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臺中高等行政法院判決
98年度訴字第215號
原 告 甲○○
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 戊○○
丁○○
上列當事人間因採取土石事件，原告不服經濟部中華民國98年6月1日經訴字第09806112890號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告未經申請許可，即僱用訴外人丙○○於其所有坐落於苗栗縣苑裡鎮○○段396-5地號土地（下稱系爭土地）上進行開挖，並同意丙○○將所採取之土石外運，案經苗栗縣警察局通宵分局山腳派出所員警於民國（下同）98年1月20日查獲。
嗣經被告派員會同該派出所員警於同年月21日至現場勘查，確認現場開挖範圍（長約6公尺、寬約6公尺、深約0.5公尺）及採取土石量（約18立方公尺）等違規事實後，核認原告有未經申請許可，即擅自採取土石之情事，乃依土石採取法第36條規定，於98年3月5日以府建石字第0980033051號違反土石採取法處分書，裁處罰鍰新臺幣（下同）100萬元整，並限於98年3月30日以前辦理整復，且禁止繼續採取土石，並不得將已採取之土石外運之處分。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告因系爭土地上之建物（建號：致民段18號），每逢大雨即排水不良，乃於98年1月12日向被告申請施設排水溝，此有原告申請書可稽，並請丙○○開挖長約6公尺、寬約6公尺、深約0.5公尺排水溝，當日中午丙○○向原告要求水溝挖取之土石給伊一點填補車庫，原告想多餘之土石給伊並無關係，但要伊自己載不得算入原告支出，始有本件裁處。
惟本件應屬土石採取法第3條第1項第1款、第2款「採取土石，應依本法取得土石採取許可。
但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。
二、實施整地及工程就地取材者。」
許可範圍，被告裁處100萬元罰鍰，顯屬違法。
㈡被告稱該開挖行為已破壞土地之地層結構云云，惟原告開挖之排水溝長、寬均約6公尺，應無破壞土地之地層，寬加上二旁板模及回填應為工程範圍，深度0.5公尺，因須加水泥底，應為排水溝設施必要之深度，且並不影響毗鄰同段396-7地號農地之結構安全。
被告未敘明多少長度、寬度、深度才逾法令許可範圍。
該土地原為共有，共有人要求原告設置排水溝，才同意分割土地，有切結書可參。
照片中房屋是原告所有，原告土地在房屋旁，不是在前面，該開挖地點為同段39 6-5地號土地等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠本案經被告會同通霄分局山腳派出所於98年1月21日現場勘查，系爭土地有開挖範圍長約6公尺、寬約6公尺、深約0.5公尺之情形，數量約18立方公尺，已有採取土石之情形。
依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條規定：依本法第3條第1項第2款規定實施整地及工程就地取材者，應向目的事業主管機關申請核准。
本案經查並未有相關業務單位之任何許可事項，就逕行施作並將土石外運，雖無查獲買賣行為，惟土石採取法並無規範採取土石行為之要件需有買賣行為，故本案在無任何許可事項下逕行將土石採取並外運，仍認本案有違反土石採取法之適用，爰依該法第36條規定予以裁處。
再查，原告於偵訊筆錄亦坦承渠同意受僱人丙○○將所採取之剩餘土石外運，其外運土石事實明確，亦為原告所不爭，雖原告主張系爭土地係因有高低差，需整地調整界址及高低差云云，惟任何採取土石行為，均應向主管機關申請核准，否則皆應依該違規事實依法予以取締查處。
㈡另原告所述系爭土地旁同段396-7地號亦為原告之土地，並無影響毗鄰農地結構乙事，經查本案開挖行為已破壞土地之地層結構，與其是否均為原告所有之土地無涉等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告依據土石採取法第36條規定裁處原告，是否合法？原告主張其行為該當同法第3條第1項第1款「採取少量土石供自用者」及第2款「實施整地及工程就地取材者」規定，免經許可，是否可採。
五、經查：㈠按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。
但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。
二、實施整地及工程就地取材者。
三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。
四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。
五、政府機關辦理重要工程所需者。」
、「未經許可採取土石者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處罰新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。
必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；
其費用由行為人負擔。」
為土石採取法第3條第1項及第36條所明定。
㈡本件被告以原告未經申請許可，即僱用訴外人丙○○於其所有坐落於苗栗縣苑裡鎮○○段第396-5號系爭土地上進行開挖，並同意丙○○將所採取之土石外運，案經苗栗縣警察局通宵分局山腳派出所員警於98年1月20日查獲。
嗣經被告派員會同該派出所員警於同年月21日至現場勘查，確認現場開挖範圍（長約6公尺、寬約6公尺、深約0.5公尺）及採取土石量（約18立方公尺）等違規事實後，核認原告有未經申請許可，即擅自採取土石之情事，乃依土石採取法第36條規定，於98年3月5日以府建石字第0980033051號違反土石採取法處分書，裁處罰鍰100萬元整，並限於98年3月30日以前辦理整復，且禁止繼續採取土石，並不得將已採取之土石外運之處分。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，揆諸首揭法條規定，固非無見。
㈢惟按「行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。」
、「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰一、須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。
二、必須記明之理由已於事後記明者。
三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。
四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。
五、應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。」
、「前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；
得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」
行政程序法第96條第1項第2款及第114條第1項、第2項分別定有明文。
前揭書面行政處分應記載事項中之「事實」，除包括違規之行為外，即違規之時間、地點等及與適用法令有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，得據以與其他行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律。
而行政處分是否合於前開法定之程式，「應依既存之記載認定之」，苟「既存之行政處分書」未合於首開法定程式者，除得依行政程序法第114條第1項、第2項規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前為補正外，並無於行政訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使原處分機關為充分陳述、敘明或補充之餘地（最高行政法院93年度判字第1624號判決、95年度裁字第2935號裁定參照）。
又書面行政處分之補正，仍屬書面行政處分之一部，其補正應依前開行政程序法規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前，以書面為之（補正），並送達處分相對人（當事人），倘當事人（處分相對人）因補正行為致未能於法定期間內聲明不服者，其期間之遲誤視為不應歸責於該當事人之事由，其回復原狀期間自該瑕疵補正時起算；
該程序欠缺之補正，尚非作成處分之行政機關於訴願或行政訴訟程序所為答辯說明所能替代。
綜上說明，行政程序法第96條第1項第2款所謂「事實」，不僅指違規之行為而言，即違規之時間、地點等及「與適用法令有關之事項」，均應予認定並明確記載，否則即屬事實記載不完備，如未依規定程序補正，即屬有瑕疵之違法行政處分，而應予撤銷。
查本件被告作成之98年3月5日府建石字第0980033051號違反土石採取法處分書，以原告違反土石採取法第36條規定處以罰鍰100萬元，並限於98年3月30日以前辦理整復，且禁止繼續採取土石，並不得將已採取之土石外運之處分。
其所載之違反事實為「一、未經許可於本縣苑裡鎮○○段396-5地號採取土石，經本府聯合查緝取締小組及本縣警察局通霄分局山腳派出所於98年1月21日現場勘驗審認，採取面積36平方公尺，採取土石量約18立方公尺。
二、上開違法採取地位於特定農業區農牧用地。」
有被告處分書在卷可按。
然原告所有坐落苗栗縣苑裡鎮○○段396-5地號土地，其面積為4500.88平方公尺（見本院卷第9頁），被告處分書僅稱違規地點係在系爭土地上，惟未載明係在系爭土地之何位置，未明確認定其範圍，且無其他資料可資證明原告違規之地點係在系爭土地內之何位置，原處分命原告應於98年3月30日以前辦理整復之範圍亦不明確，核屬事實記載不完備，即屬有瑕疵之違法行政處分，而應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合。
原告訴訟論旨雖未執此主張，惟此為本院應依職權調查之事項，仍應認原告之訴有理由。
爰將訴願決定及原處分均撤銷，由被告查明後另為適法之處分，以符法制。
又兩造其餘之主張和舉證，與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，附予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 許 武 峰
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書記官 李 孟 純
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