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臺中高等行政法院判決
98年度訴字第223號
98年10月22日辯論終結
原 告 永耆興業有限公司
代 表 人 甲○○
輔 佐 人 丙○○
訴訟代理人 楊玉珍律師
複 代理人 杜逸新律師
被 告 彰化縣政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間因採取土石事件，原告不服經濟部中華民國98年4月16日經訴字第09806110350號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告前於民國（下同）94年9月29日以府建土字第0940188584A號函，核准原告依前所核定之94年9月土石採取計畫書核定本內容，於彰化縣花壇鄉○○○段1-110、1-111、1-112、1-113、1-114、1-312地號等6筆土地（下稱系爭土地）採取土石，並核發土石採取許可證，其許可有效期間自94年10月5日起至97年10月4日止。
嗣被告於95年8月16日再以府建土字第0950158971號函，核准原告所請土石採取計畫書圖更正案。
惟被告於96年8月31日赴系爭土地進行土石採取場安全檢查時發現，所核定原告採取之土石量已採罄，乃報經經濟部同意後，以96年9月29日府水石字第096096751號函廢止原核准之土石採取許可，並註銷所核發之土石採取許可證及土石採取場登記證，同時請原告依土石採取法第27條之規定，按原核定之土石採取計畫書圖（更正案）及相關法令辦理整復。
然原告未按前揭計畫辦理整復，被告再以97年1月29日府水石字第0970021119號函限期原告於97年6月30日前完成整復。
嗣被告於97年8月14日再赴系爭土地現勘時發現，原告仍未依所核定之土石採取計畫書圖（更正案）完成整復，爰依土石採取法第38條規定，於97年9月26日以府水石字第0970201573號裁處書，處原告罰鍰新台幣（下同）50萬元整，並限於98年6月30日以前辦理整復完整。
原告不服，向經濟部提起訴願，遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠因本件訴訟原因事實，係涉同一之「山坡地土石採取」事實，同時受水土保持法與土石採取法規範之法規競合問題。
依土石採取法第7條之1、第11條及第14條之規定，原告本須於通案之計畫過程針對「水土保持」而為規劃；
復依水土保持法第12條第1項之規定，將該針對「水土保持」之規劃形諸於「水土保持計畫書」，惟顯無礙於本案中，依水土保持法所作水土保持計劃書係土石採取計畫之不可分割一部分，本件所涉水土保持計畫與土石採取計畫均依法併受被告之審查，核與土石採取法之規範意旨並無不符。
是以，本件土石採取所涉之水土保持計畫既有變更，則通盤之土石採取計畫亦隨之變更，有待經被告核准方為確定。
故被告以97年2月1日府水石字第0970024574號函（下稱97年2月1日核定函）同意所請系爭土地水土保持計畫變更，自亦屬土石採取法第21條第1項之變更核准。
況被告於97年2月1日核定函中明示：「本案土石採取部分本府業以96年9月29日府水石字第0960196751號函廢止土石採取許可，水土保持義務人針對水土保持之處理及維護依照核定之水土保持計畫施工‧‧‧，併土石採取計畫部分作妥整復。」
等語，顯見被告亦未曾將本件土石採取計畫與水土保持計畫拆解為二事，則原告之主張並無違誤。
訴願決定認所謂水土保持計畫與土石採取計畫書圖分屬二事云云，當有曲解土石採取法及水土保持法，其與本件兩造間對計畫之認識亦不符，自顯有適用法令錯誤之情事。
㈡於97年2月1日核定之水土保持計畫變更案第一次、第二次審查意見回覆表中，原告對「土方量及其去處」審查意見之均回覆為：「其土方將用於基地內邊坡之修補或直接攤平於基地內。」
此乃針對被告於96年9月29日廢止原告之土石採取許可之情事變更，原告就本件土石採取計畫之必要因應途徑，顯為被告充分理解，被告對此並無異議，並依上述97年2月1日核定函內容所述，按該經變更之整體土石採取計畫內容觀之，本件系爭邊坡整復過程，係待滯洪沉砂池清淤完畢後，方全面施作，原告所為並無違誤。
依原告水土保持計畫第一次變更核定本中審查意見回覆表、被告水土保持計畫第一次變更核定本所檢附「水土保持計畫變更差異比較說明對照表」，可以看出草溝、梯形跌水溝、集水井、滯洪沉沙池等全面做了變更，可見該次水土保持計畫的變更範圍，並非如被告及訴願決定書所載變更差異不大。
被告既於97年2月1日核定之土石採取之水土保持計畫變更案，則就原土石採取計畫之執行亦應重新評估；
故對於原土石採取計畫，被告97年2月1日核定變更之意思表示，自屬以新意思表示廢棄97年1月29日之意思表示，97年1月29日府水石字第0970021119號函於變更之新計畫下亦失其基礎，縱認有效（原告仍否認之），惟97年1月29日函文要求原告於97年6月30日以前辦理整復完整，顯未通盤考量同一案件水土保持計畫中滯洪沉砂池清淤工程之合理期間，使原告無可能依97年2月1日核定之土石採取計畫變更案而為履行，對被告而言亦屬無期待可能性，瑕疵重大且明顯，自屬無效，原處分之裁罰基礎即失所附麗，顯罔事實，自有違背法令。
至於訴願決定書所稱「採掘區殘壁植生不足，幾近全面裸露」云云，除前述水土保持計畫變更因素致難以如期全面施作工程之外，主要係天候所致，不可歸責於原告，被告要求原告97年6月30日完成系爭工程，顯不合法。
依變更後之整體土石採取計畫內容（含水土保持計畫變更部分）及被告97年2月1日之核定函，原告所為並無故意不法或過失不法可言。
原告執行上開97年2月1日核定之水土保持第一次變更計畫，於98年2月3日向被告申請竣工展延至98年4月30日，經被告准予備查在案，有函可稽；
即被告核准之水土保持計畫執行工期實質上為14個月。
惟被告在97年1月29日府水石字第0970021119號函，對於水土保持計畫最後階段之滯洪池清淤、植被整復，要求原告在97年6月30日以前（即5個月內）辦理整復完整，縱以本件裁罰處分前之同年8月14日檢查時為界（即6.5個月內整復完成），亦屬強人所難，被告之期限界定顯失衡平，且界定標準對任何人均無所適從。
被告97年8月14日之檢查結果之形成（包括指摘澆灌設施之欠缺等），原告確力猶未逮，自無違法之故意過失，不可歸責於原告，原處分顯有違法。
㈢按同一案件事實中，所應適用法規雖有不同，但仍應通盤而為考量，不得悖於內在同一性而為內在相矛盾、歧異之認定、評價，致違背正義。
被告答辯已自承「水土保持計畫與土石採取計畫屬同一案件之不同計畫關係，且整復作業必須同時符合水土保持計畫與土石採取計畫內容」等語，被告顯已認同原告起訴狀所述本件實涉同一案件之競合問題一節，此應足為本案判決之基礎。
惟被告隨後竟割裂水土保持計畫與土石採取計畫，僅取土石採取計畫部分，逕言「被告所為核准土石採取計畫中並無此相關敘述說明，且整復作業之進行亦與清運滯洪沉沙池無關」云云，全然罔顧當時原告因應土石採取許可證被廢止之情事變更，所提出並經核准進行之水土保持變更方案，其同一案件事實認定及評價顯有重大矛盾，自不足採。
而被告係選擇性忽略該水土保持計畫變更案第一次與第二次審查意見回覆表中，原告對「土方量及其去處」審查意見一節，顯有違土石採取法第11條及水土保持法第12條等規定所要求水土保持計畫相關事項之完整，自有認定事實違法之情，被告完全不顧其主張所衍生滯洪池「土方何處去」之後續問題，毫不考慮原告執行土石採取暨水土保持計畫之際，選擇以較符合經濟效能方式而為執行之自由，況此一較符合經濟效能履行方式已經被告核准，被告未曾異議。
若僵化依循被告之片面主張，將陷原告於本案履行行政法上義務之兩難困境：依變更計畫內容，造成本件裁罰；
不依變更計畫內容，將形成「土石棄置」之別一環保及土石新案件，徒令原告無所適從。
足徵被告之片面主張內容，罔顧對該次水土保持計畫變更內容，將陷原告於違法處境，顯無期待可能性，原處分及被告相關主張自屬違背一般法律原則，顯有違法而不足採。
㈣由土石採取計畫所示復育之植物種類為百喜草、百慕達草、相思樹等觀之，自非親旱、親砂石地質之植物。
原告自開挖就有持續、按計畫進度（含變更計畫之進度）從事植生復育，但因地質以砂石為主，先天不利於植生及表土之含水，此點被告未爭執。
原告耗資236,685元從事整復工作，委託專業公司協助進行植生復育，有請款單及植草數量計算書為證。
該專業公司以水車直接撒水澆灌，有現場照片可證，自符被告所云「以人為力量介入整復作業」。
但因97年11月至98年4月間半年，彰化地區雨量顯低於平均值，此有中央氣象局彰化氣象站96年至97年月雨量表及台灣地區歷年平均月雨量表可稽。
相對即日照過多，地表較乾燥高溫，復育植物之種苗生長不易且緩慢，甚至因故暴露地表之種子因日曬過多而受損。
即使原告託人以水車澆灌，對於地表乾燥情況之改變亦屬杯水車薪，此已非原告進行採取土石作業之餘可以人力大幅改善；
縱98年春雨、梅雨正常，亦無補於植生時程必須延後之客觀事實，原告對於植生復育一事，確已盡最大之誠信。
若強求原告捨本逐末，耗費高於土石採取利潤之成本投入本件植生復育，顯悖於比例原則。
復由97年6月10日彰化縣政府土石採取場土石採罄後整復措施研商會議中，已有同業之第三人利保開發有限公司代表陳述：「土石採取植生綠化需有較長時間，限定之期限不足以完成整復措施」、冠樺開發有限公司代表陳述：「本年貴府通知整復時，限於97年6月30日完成亦過於匆促」等語，足見被告所云「整復限期過短」為同業所認同之瑕疵。
姑不論97年1月29日府水石字第0970021119號函與97年2月1日系爭核定函之衝突問題，單以該函限定於5個月內完成包含植生復育之整復；
甚至回溯96年9月29日000000000號廢止土石採取許可證之函中附帶要求辦理整復之際起，縱迄翌年6月底歷時9個月；
惟對於系爭土地當時天候、地質情況而言，即便原告有按土石採取暨水土保持計畫逐步進行整復，於被告可滿意之植生復育程度達成，均仍屬強人所難。
再參以上述被告「整復期限過短」為同業所認同顯然瑕疵之情，足見97年1月29日府水石字第0970021119號函之整復要求內容本身，即具有對多數人本於善良管理人注意義務下仍均屬難以實現之重大明顯之瑕疵；
依行政程序法第111條規定，自歸於無效，則原裁罰處分亦失所附麗，應予撤銷。
㈤本件原告確有按照土石採取暨水土保持計畫之內容，逐步進行植生、整復。
被告亦依土石採取及水土保持法規之規定對原告進行諸多施工檢查；
其檢查之結果並未見指陳原告「無辦理任何整復作業」：被告於96年8月17日就該年7月份檢查結果指陳：「植生綠化仍應加強」等語，足徵原告並非完全未進行植生綠化。
且原告對該函函覆「本案滯洪池、排水設施與植生綠化等水土保持設施將持續加強施設與維護，惟考量現場施做之可行性及成效，本公司已於中華民國96年8月17日提出水土保持計畫第一次變更申請‧‧‧，俟該變更計畫審查通過後將儘速完成施做。」
等語，被告並無異議。
又被告於96年9月7日就該年8月份檢查結果指陳：「現場依現況辦理整復」等語，足徵當時被告已為初步之整復作業。
被告97年8月14日現場會勘紀錄也很清楚記載他勘驗結果是邊坡植草情形不良，而非指稱原告完全沒有作植生復育。
原告按計畫之進行，已於98年4月21日陳報被告施工改善之初步結果，有函可徵。
被告就98年5月18日水土保持施工督導檢查之結果，於同年6月2日對原告函知之內容，足見所述整復作業已初步完成，此有被告之函可稽；
被告指稱「自96年8月31日核定之土石量採罄後，至今全無辦理任何整復作業」與事實不符，自屬無稽。
原處分顯有違法，應予撤銷等情。
並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠緣原告土石採取場開發申請案，前經被告以94年9月29日府建土字第0940188584A號函核准土石採取許可，其土石採取計畫書內容：土石採罄或無繼續經營意願之整復維護措施需達全面性植生綠化，植生種類以相思樹及百慕達為主，階段平台種植楓香、樟樹等經濟林。
嗣被告於96年8月31日辦理土石採取場檢查時，發現核定之土石量即已採罄，惟並未另辦理整復作業，被告遂以96年9月29日府水石字第0960196751號函廢止土石採取許可，並請原告依照土石採取法第27條規定，依原核定土石採取計畫書圖及相關法令規定辦理整復，惟期間原告仍未持續植生整復，被告遂以97年1月29日府水石字第0970021119號函限期於97年6月30日前完成整復。
屆期後被告於97年8月14日現場檢查，土石採罄後殘壁幾近全部裸露，階段平台未有任何樹木生長，邊坡表面衝蝕嚴重，植生狀況不佳，此有採證照片及被告會勘案件紀錄表在卷足稽，原告違反土石採取法第38條規定，事實明確，被告依違反土石採取法第38條規定處原告50萬元罰鍰，並無違誤。
㈡至於被告以97年2月1日府水石字第0970024574號函核准水土保持計畫變更，係依水土保持法規定處理，與土石採取計畫依照土石採取法規定執行有別，且並非土石採取計畫變更，蓋水土保持計畫書與土石採取計畫書屬同一案件之不同計畫關係，且整復作業必須同時符合水土保持計畫與土石採取計畫內容，況該次水土保持計畫變更內容，僅就部分梯形草溝加大及部分梯形跌水溝改為弧形噴漿溝，其餘部分包括原本核准植生計畫並無變更，故不致影響土石採取計畫整復部分之執行，原告仍可依土石採取計畫持續整復作業，況原告本有義務依土石採取法第27條之規定辦理整復，自97年2月1日到97年6月30日止，尚有4個月時間，原告在此期間均未辦理整復作業，且於97年6月10日被告召開土石採罄後整復研商會議亦督促原告確實履行應盡義務，原告當應有所作為而未為。
至於原告訴稱水土保持計畫未核定無法動工部分云云，然查自97年2月1日即已核准原告水土保持計畫變更，惟遲至被告於97年8月14日現場檢查整復時，仍發現澆灌設施未設置，採掘後殘壁表面裸露亦未改善，期間明顯未有任何植生作業，而與原核定計畫要求整復目標不符，原告所訴，尚非可採。
㈢原告土石採罄後辦理整復作業，乃核准之計畫項目，該當以人為力量介入整復作業（非原告所訴因天候關係，不可歸責於原告之因），包括植生、澆水、養護、施追肥等基本養護工作，以確保全面性之植生綠化，是故原告自96年8月31日核定之土石量採罄後，至今全無辦理任何整復相關作業，且無端以其他變更事由藉故不辦理整復作業至為明顯。
原告主張水土保持計畫變更後到被告要求他完成整復的期間不夠時間作整復，但依土石採取計畫書中圖4上面記載「每階採土作業完成後，立即坡面植生與植栽作業」，若原告每個階段採土完都有作坡面植生，即無所謂要等水土保持變更完滯洪池做完後，才將挖出來的土作表面整理，才能作植生的問題，且原告一直強調從頭到尾都有做植生，若有作植生，不可能把滯洪池的土挖出來後再覆蓋在已做完植生的地方，將已做植生破壞，故原告始終未做植生至為明顯。
原告加大滯洪池所挖出的砂土，依原告的計畫書所載僅修補邊坡地，所謂修補指的應該是針對邊坡地如果有土地貧瘠、沖蝕、損壞，所灑的種子無法生長時才作修補，而非全面對作植生的地方再做覆蓋。
96年8月31日現場已經採罄，被告於96年9月29日通知原告辦理整復，廢止原告採取許可是在96年9月29日，97年2月1日水土保持課雖然核准原告擴大滯洪池的計畫，但到97年8月14日現場履勘時原告都沒有辦理任何整復的措施，有會勘紀錄可稽，會勘時原告公司代表人也陳述「本場植生綠化不足，儘量設法於幾個月內植生復育。」
，顯然原告也承認其植生作得有問題。
本件訴願決定書也說明水土保持與土石採取植生覆蓋本來就是兩件事，水保僅小部份變更，不影響植生施工，在原處分機關核定水保前，並非不得就計畫不受變更影響部分先行施作，故原告主張時間緊迫云云，從96年8月31日到現在有二年期間可以整復，不會時間不夠。
至於原告所訴整復作業須於滯洪沉沙池清淤完畢後，方全面施作云云，被告所為核准土石採取計畫中並無此相關敘述說明，且整復作業之進行亦與清運滯洪沉沙池無關，當無依此作為遲延整復之理由，從而被告對原告依法裁處，並無不當等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為原告是否未依被告97年1月29日府水石字第0970021119號函限期完成系爭土地之整復作業？被告97年2月1日府水石字第0970024574號函同意原告系爭土地水土保持計畫變更，是否影響原告依限完成整復作業之執行？
五、按「土石採取許可期滿或經撤銷、廢止時，土石採取人應依原核定之土石採取計畫圖及相關法令規定辦理整復。」
、「未依第26條或第27條規定辦理整復者，處新臺幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並命其限期整復。
‧‧‧」分別為土石採取法第27條及第38條所明定。
本件被告係以原告經許可於系爭土地上採取土石，於土石採磬後，經被告廢止土石採取許可並限期完成整復，惟原告逾期仍未依所核定之土石採取計畫書圖（更正案）及相關法令規定完成整復，有違土石採取法第27條之規定，乃依同法第38條規定，為處原告罰鍰50萬元整，並限於98年6月30日前整復完整之處分。
六、原告不服，訴稱其係因被告於97年2月1日始以府水石字第0970024574號函同意所申請之系爭土地水土保持計畫變更案，而無法於變更計畫核准前動工整復。
準此，被告限原告於97年6月30日前辦理整復完成，顯有困難，原處分有所不當云云，請求撤銷原處分並停止原處分之執行。
七、經查被告前於94年9月29日以府建土字第0940188584A號函核准原告依所核定之94年9月土石採取計畫書核定本內容於系爭土地採取土石，並核發土石採取許可證，其許可有效期間自94年10月5日起至97年10月4日止。
嗣95年7月原告因變更所引用之三角高程點資料，而提出土石採取計畫書圖之更正案，被告旋以95年8月16日府建土字第0950158971號函核准所請更正在案。
惟被告於96年8月31日赴系爭土地進行土石採取場安全檢查時發現，所核准採取之土石量已為原告所採罄，乃報經經濟部以96年9月12日經授務字第09620116640號函同意後，以96年9月29日府水石字第096096751號函廢止原核准之土石採取許可，並註銷所核發之土石採取許可證及土石採取場登記證，同時請原告依土石採取法第27條之規定，按原核定之土石採取計畫書圖（更正案）及相關法令辦理整復。
則原告於土石採磬，且經被告以前揭96年9月29日函廢止原核准之土石採取許可，並註銷所核發之土石採取許可證及土石採取場登記證後，即應依土石採取法第27條之規定，依其於95年7月所提出之土石採取計畫書圖更正案（係為被告於95年8月16日所核定）中「六、土石採磬或無繼續經營意願之整復維護措施」之「2、水土保持、植生綠化措施」段內所載：「若無繼續經營意願時，應特別注意階段平台之安全性及水土保持措施之完整性。
最後對於植生綠化應適時進行養護（包括澆水、補植、施追肥等基本養護工作），並於未開採地區之天然裸露地亦應依原計畫之植生綠化原則進行植生作業」；
「水土保持及環境維護措施」之「5、植生綠化、景觀維護措施」段內所載：「⑴土石採取區皆按前述處理成平台階段，‧‧‧，將來待全部完成不再使用時，改種適合當地生長之林木‧‧‧⑷‧‧‧植生種類宜以本地生育良好之相思樹及百慕達草為主。」
以及「圖8採土順序、排水設施及坡面植生標準圖」中「採掘區階段最終坡面平台及坡面植生」圖所載之「採掘最終殘坡平台」上「噴植（百喜草或狗芽根混合種子）並加蓋稻草蓆乙層，加植經濟林（楓香、樟樹等）」等計畫書圖之內容，辦理整復；
然原告未按前揭核定計畫內容辦理整復，嗣經被告再於97年1月29日函知原告限於97年6月30日前依土石採取法第27條規定，按所核定之土石採取計畫書圖（更正案）及相關法令完成整復。
惟被告於97年8月14日赴系爭土地現場會勘時，仍發現系爭土地未設置澆灌設施，採掘區殘壁植生不足，幾近全面裸露，顯與前述土石採取計畫書圖更正案所載內容不符，凡此均有土石採取許可證、94年9月及95年7月土石採取計畫書圖及其更正案之節本、相關函文以及被告96年8月31日現場查核表、97年8月14日會勘記錄及照片附卷可稽，是原告經被告限期完成整復，屆期仍未整復完成之事實，洵堪認定。
八、原告雖訴稱其係因被告迄至97年2月1日始以府水石字第0970024574號函同意所請系爭土地水土保持計畫變更案，所訂期限太短，且又係枯水期，以致無法於變更計畫核准前動工整復云云。
惟查，原告於93年10月向被告所提出之水土保持計畫，係依據水土保持法相關法令之規定辦理，其內容縱與本案土石採取計畫書內容相關，仍與本案土石採取法規定申請人於申請土石採取許可時所應備具之土石採取計畫書圖，分屬二事；
且由卷附97年1月「水土保持計畫第一次變更（核定本）」內容觀之，原告僅係將原核定水土保持計畫中之梯形草溝加大，並變更梯形跌水溝之形式，其餘平台溝之形式、尺寸皆未變動，植生部分則係因應變更後之地形調整面積而已；
是縱原告於土石採磬後仍需依原處分機關所核定之水土保持計畫變更後內容完成植生相關細部作業，然在被告核定水土保持計畫變更前，並非不得就計畫中不受變更影響，且為土石採取計畫中所載之平台及植生部分，先行施作；
況被告於97年2月1日即已核准原告所請水土保持計畫（第一次）變更案，然其於核准水土保持計畫（第一次）變更後6個月，即97年8月14日赴系爭土地會勘時，現場仍未進行整復植生作業，僅遺裸露之採掘後壁面以及不規則生長之雜草，如卷附系爭土地現場照片所示，且被告所訂原告應完成植生期限，正是春天植物生長期，適合植生之季節，致於下雨不足，原告應取水噴灑，並非靠下雨完成植生，所訴尚難採據。
是原告以被告係於97年2月1日核准原告所請水土保持計畫（第一次）變更案為由，主張其無法動工整復，而無違反土石採取法第27條之規定，及下雨量不足為由，主張其無法完成植生，核無足採。
九、綜上所述，原告於其土石採取許可經被告廢止，且限期依所核定之土石採取計畫書圖（更正案）及相關法令規定完成整復，屆期仍未整復完成，自有違土石採取法第27條之規定；
從而，被告依同法第38條之規定，所為處罰鍰新台幣50萬元整，並限於98年6月30日以前辦理整復完整之處分，洵無違誤，從而原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。
原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌
法 官 林 金 本
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日
書記官 許 騰 云
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