臺中高等行政法院行政-TCBA,98,訴,413,20101006,2

臺中高等行政法院判決
98年度訴字第413號
99年9月29日辯論終結
原 告 甲○○
輔 佐 人 丙○○
被 告 苗栗縣頭份地政事務所
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 己○○
上列當事人間因地上權登記事件，原告不服苗栗縣政府中華民國98年9月25日98年苗府訴字第19號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告於民國（下同）98年4月27日向被告提出請求書，請求被告塗銷坐落苗栗縣南庄鄉○○段第564地號土地（重測前為同鄉○○段72-7地號）之地上權登記，經被告以98年4月29日頭地一字第0980003048號函復原告謂：「主旨：有關台端請求塗銷苗栗縣南庄鄉○○段第564地號土地地上權乙案，復如說明，請查照。

說明：一、復台端98年4月27日總收文0000000000號請求書。

二、台端之相關請求，本所已於96年4月25日頭地一字第0960002582號函、96年5月2日頭地一字第0960002690號函及97年11月18日頭地一字第0970008150號函答覆台端在案。

三、經查明該地上權之登載並無錯誤，又依台端檢附之台中高等行政法院判決，就本所所為之行政處分並無錯誤。

本案之地上權登記非行政處分上之瑕疵，乃為權利人間私權之爭執，依土地登記規則第7條：『依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。』

。」

等語。

原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠緣坐落苗栗縣南庄鄉○○段第564、564-1、565地號土地，重測前為同鄉○○段72-7地號，面積2公頃5公畝24公厘，原所有權人為蘇振輝、蘇振杰、蘇秋東、蘇振平等4人所共有，於38年8月14日將其中204坪設定地上權予訴外人邱運生、其中50坪設定地上權予訴外人戴廷金，嗣邱運生於43年1月20日將地上權移轉予訴外人江劉嬌妹。

㈡上開72-7地號共有人之一蘇振輝於40年9月10日將其所有持分（未有地上權改良物）部分以買賣方式移轉予訴外人葉才妹，葉才妹又將耕地出租予李謝基耕作，於42年9月政府實施耕者有其田條例徵收放領移轉予承租人李謝基，李謝基死亡後由李靜妹繼承，後由李靜妹出賣予原告之父彭如風，原告之父死亡後，由原告繼承取得所有權（即坐落苗栗縣南庄鄉○○段第564、564-1、565地號土地，其中564-1、565地號土地業經苗栗縣政府徵收）。

㈢系爭72-7地號於42年逕為分割為南庄小段72-7、72-22至72-31地號等11筆土地。

上開地上權人江劉嬌妹之地上權已分割位於南庄小段72-26地號土地，重測後為庄西段776地號，地目為建；

另地上權人戴廷金之地上權已分割位於南庄小段72-29地號，重測後為庄西段1043地號，地目為建。

㈣上開訴外人李謝基因耕地放領取得土地所有權，倘若蘇振輝所有持分部分設有地上權，應無法出租予李謝基耕作，因地上權人會提出異議。

故上開地上權人設定地上權之位置，非在原告所有之土地上。

又上開原告所有之土地，除庄西段564-1地號屬道路用地外，其餘同段564及565地號土地地目均為田，顯見原告之土地並未有地上權存在，否則原告之土地地目應為建，而非田地目。

㈤主管機關於42年將72-7地號逕為分割時，未同時將地上權人江劉嬌妹部分登載於南庄小段72-26地號；

戴廷金部分登載於南庄小段72-29地號，上開地上權設定係以建築為目的，且地上權之建築物於38年10月15日登記建號160號為載廷金所有；

於42年11月26日登記161建號為邱運生所有，於43年1月30日轉賣予江劉嬌妹。

原告係因上開土地遭苗栗縣政府徵收時，無法領取徵收價額及補償，始知土地上有地上權登記。

依臺灣省政府地政處土地登記簿記載例，地上權人因分割應同時移轉登記於分割地號，本件被告未將土地謄本之地上權同時移轉登記，但建築改良物登記簿有變更，原基地72-7地號之建築改良物登記簿變更為南庄小段72-26地號，重測後為庄西段776地號；

戴廷金部分因出賣予他人，而拆除重建，被告有行政疏失。

是本件被告有土地登記規則第144條第1項第2款規定「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」之情形。

該地上權之登記，因被告之疏失而構成行政程序法第111條第7款所定「其他具有重大明顯瑕疵」之事由，該行政處分自屬無效。

㈥依勘測結果，地上權人戴廷金之地上權非系爭段72-29地號（重測後1043地號），原告會主張戴廷金之地上權為1043地號，係因苗栗縣政府人員行文至南庄鄉戶政事務所查證，戴廷金、江劉嬌妹之相關資料776、1043地號已移轉善意第三人，此有苗栗縣政府96年11月15日府地籍字第0960166012號函可稽。

再依本院97年度訴字第214號案件被告苗栗縣政府訴訟理人徐美蓉所提供72-29地號（重測後1043地號），業經移轉第三人所有。

至戴廷金地上權位置部分，應以地上權人指界及地政機關測量為準，被告所載戴廷金地上權位置之地號登錯，係屬另案問題。

本件經本院會同地上權人指界，及地政機關測量，地上權位置非於原告之土地上面。

又地上權之地號位置係以建築改良物為目的，此有土地登記簿可稽，原告之土地為農地，並未有戲院、戴廷金、江劉嬌妹之地上權存在等語。

並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分；

確認42年9月10日就苗栗縣南庄段72-7地號土地（即分割後苗栗縣南庄鄉○○段第564、565地號土地）之地上權登記之行政處分。

三、被告則以：㈠原告於98年4月27日以請求書向被告請求塗銷坐落苗栗縣南庄鄉○○段564地號（重測前為南庄段72-7地號）之地上權登記。

經核庄西段564地號土地重測前為南庄段72-7地號，分割增加72-178（重測後為庄西段565地號），現土地所有權為原告，前於38年8月14日於其上設定地上權予邱運生及戴廷金，嗣邱運生於43年1月30日移轉該權利予江劉嬌妹，並由被告登記在案。

而南庄段72-7地號就登記簿所載當時因政府政策分割增加為72-178地號即庄西段565地號，該地號564之地上權，依當時臺灣省政府地政處土地登記作業要點自應移載於分割增加之地號，又依實施耕者有其田條例第18條規定「耕地經徵收後，其原設定之他項權利，依左列規定處理之：一、地役權，地上權，隨同移轉。

二、永佃權，典權，抵押權，視為消滅；

其權利價值，由縣（市）政府按耕地所有權人所獲補償總額內，依股票債券之比率，於補償時代為清償，但以不超過該項地價之總額為限。」

。

另該地號庄西段564地號於94年因辦理徵收逕為分割增加564-1地號，徵收地號為564-1及565地號，原存在之他項權利，自應依土地登記作業規範予以移載無誤。

㈡按土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記」；

另土地登記規則第144條：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。

二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。

前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」

本件之地上權登記既非行政處分上之瑕疵，乃為權利人間私權之爭執，自應依土地法及土地徵收條例等處理他項權利相關規定辦理。

㈢依35年10月2日地政署公布施行之土地登記規則第89條規定土地分割為獨立宗地之登載方式，至於在土地上設定有他項權利時，分割後應如何轉載，是以設定範圍之不同，各有不同之轉載類型，分述如下：⒈地上權設定之範圍為全部時：已設定地上權之所有權設定範圍為全部時，於辦理分割時，地上權應分別轉載於分割後各筆土地之他項權利部及分割前之母筆，母筆是否存在，亦可依當事人之約定即自行協議為之。

並由測量人員簽註後移送登記課辦理登記。

⒉地上權之設定為部分時：⑴位置已確定：依土地登記規則第89條、98、103條（舊法）、108條（新法），一宗土地之部分設定地上權者，於辦理分割登記時，應由所有權人會同地上權人，申請勘測確定權利範圍及位置後，移送登記機關辦理登記，並將能確定之位置轉載於分割後正確之地號上。

⑵位置未確定：但如果於設定地上權當時並未依照規定，就地上權設定實際範圍及面積，由地政機關勘測並確定，於辦理分割時即無法轉載於確定之地號上，而須將原設定之地上權保留在母號上。

㈣本件系爭南庄小段72-7地號，於42年因分割後地號增加為72-22、23、24、25、26、27、28、29、30、31等10筆地號，未分割之前72-7地號原已由邱連生及戴廷金設定地上權並登記在案，設定面積分別為204坪與50坪，是屬一宗土地上部分設定地上權之情形，因於38年並未勘測及確定正確位置，故土地經分割後原設定之地上權，依照規定應保留於母筆土地上，被告依據土地登記規則第101條規定第4款「重測前已設定之他項權利．．．」之規定而為登記，故本件之登記作業程序並無誤。

㈤本件土地於38年已設定地上權，原告之父彭如風於59年間向訴外人李靜妹購買取得，然在買賣當時，地上權人即享有優先購買權，故當事人應依照作業程序通知地上權人是否優先承購，優先購買權人須於出賣通知到達後10日內表示，逾期不表示者，視為放棄，故就買賣登記而言，因雙方當事人簽訂買賣契約，向地政機關申請登記時，應檢具地上權人同意放棄承購之證明文件及其相關證明文件，登記機關才准予登記。

基此而言，買賣雙方當時既已告知優先購買權人，買方亦已知曉承受之地號早已存在地上權，本件為設定地上權在先，買賣在後，當時買方若對地上權之存在存有異議時，應拒絕承買或請求賣方申請地上權勘測，以確定位置，更何況我國民法第125條規定請求權因15年間不行使而消滅，原告得依其他之方法尋求救濟，而故意不為，竟因自己之過失，將此責任推給地政機關，似乎有故意陷地政機關於不義之嫌，實不合乎情理。

㈥又所有權與地上權分屬不同權利主體，為獨立之權利，財產權影響民眾權益至鉅，自當依法行政，登記應依權利種類不同予以登記，若有登記錯誤情事，自影響當事人及利害關係人之權益，本件設定地上權當時並未實施勘測以確定位置，登記應依規定保留於母地號上，怎可隨意憑個人主觀意思予以轉載等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點在於本件地上權登記有無土地登記規則第144條第1項第2款規定「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」之情形，經查：㈠按「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」

、「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。

二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。

前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」

為土地登記規則第7條及第144條所規定，是土地塗銷登記之申請，須以持法院確定判決或登記機關認有土地登記規則第144條該2款情形報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後為限。

㈡本件原告因請領苗栗縣南庄鄉○○段565及564-1（自564地號分割出）地號土地徵收補償費，發現遭設定地上權以致無法領取全額之徵收補償金，乃以上揭土地並無地上權存在，係42年實施耕者有其田條例後，被告行政疏失把戴廷金、江劉嬌妹2人之地上權登記在原告土地上為由，請求被告塗銷上揭土地之地上權登記，並確認42年9月10日就苗栗縣南庄段72-7地號土地上之地上權登記無效。

惟查系爭苗栗縣南庄鄉○○段第564、565地號土地，重測前為同鄉○○段72-7地號，面積2公頃5公畝24公厘，原所有權人為蘇振輝、蘇振杰、蘇秋東、蘇振平等4人所共有，38年8月14日登記地上權人邱運生權利範圍204坪、戴廷金權利範圍50坪。

40年9月10日共有人蘇振輝將其持分部分以買賣移轉予葉才妹，葉才妹又將耕地出租予李謝基耕作，42年9月政府實施耕者有其田條例徵收放領移轉予承租人李謝基，並逕為分割出77-22至77-31等10筆土地，李謝基死亡後由李靜妹承領耕地繼承移轉，再出賣予原告之父彭如風，原告之父再於87年5月28日贈與原告，此有地籍謄本可稽。

依42年實施耕者有其田條例第18條第1項第1款「耕地經徵收後，其原設定之他項權利，依左列規定處理之：一、地役權、地上權隨同移轉．．．」之規定，耕地上之地上權，自應因徵收放領而移轉。

經查本件重測前南庄段72-7地號土地面積計有2公頃5公畝24公厘，惟於38年設定地上權予邱運生，戴廷金僅各204坪及50坪，是本件顯係於一宗土地上設定部分權利範圍之地上權，則於42年9月10日因實施耕者有其田條例該72-7地號土地逕予分割時，依斯時相關之法令，該地上權究應轉載於母地號或地上權實際所在位置之子地號土地上，經本院函詢內政部上情，據覆稱：查為辦理土地登記，前地政署於35年10月2日公布同日施行土地登記規則，嗣本部曾於67年1月12日始大幅修正，其後又陸續修正，最後一次修正為99年6月28日。

參依35年公布之該規則第69條至第72條規定，土地分割涉有所有權以外之權利登記時，應添具該權利登記人之承諾書或其他證明書，並明定土地分割後所有權以外之權利轉載相關事宜等語，此有內政部99年8月31日內授中辦地字第0990049633號函在本院卷可稽。

足認斯時因法令規定未完備，對於一宗土地上設定部分權利範圍之地上權，嗣該宗土地分割時，該地上權究應如何轉載並未有明文規定。

又於69年1月23日前於一宗土地上設定部分權利範圍之地上權時，並未規定應繪製地上權位置圖，嗣於69年1月23日內政部修正發布土地登記規則時，始於該規則第103條規定：「於一宗土地內就其特定部分設定地上權、永佃權、地役權或典權申請登記時，應提出位置圖。」

另參諸卷附臺北市政府地政處91年12月16日訂頒「臺北市政府地政處測量大隊暨各地政事務所辦理逕為分割與登記案件注意事項」（被告稱於臺灣省部分尚未搜尋得類似規定），於第6點規定「測量大隊辦理逕為分割時，應切實查明欲分割之地號有無地上權之設定，再行辦理逕為分割，如經查明分割之地號已設定地上權者，依下列方式辦理：(一)全筆設定地上權者，由地政事務所轉載於分割後之各筆土地登記簿之他項權利部，地上權之權利範圍各筆均轉載為所有權全部。

(二)以特定部分設定地上權者，分別依下列規定辦理：⒈應請地政事務所調具原卷查明有無位置圖，如有，則通知地政事務所派員會同就其地上權位置加以確定之，並於複丈成果表註明地上權所在地號及其面積，其地上權之轉載，就其地上權按其實際位置及面積轉載於分割後之土地上，惟辦理分割時，應儘量將原地號（母號）保留於原設定地上權位置，避免轉載。

若無位置圖，則通知土地所有權人、地上權人及地政事務所派員會同勘測地上權位置，並於複丈原圖上認章後繪製地上權勘測位置圖及會勘紀錄表，送請轄區地政事務所辦理轉載於分割後地上權確實位置之地號上。

．．．」，亦有以特定部分設定地上權時，應儘量將原地號（母號）保留於原設定地上權位置，避免轉載之意旨，是被告所稱系爭南庄小段72-7地號於42年分割為10筆地號，於未分割前設定予邱運生及戴廷金之部分地上權，因於38年並未勘測及確定正確位置，故土地經分割後原設定之地上權，應保留於母筆土地上，應可採信。

㈢原告雖稱系爭72-7地號於42年逕為分割為南庄小段72-7、72-22至72-31地號等11筆土地。

上開地上權人江劉嬌妹之地上權已分割位於南庄小段72-26地號土地，重測後為庄西段776地號；

另地上權人戴廷金之地上權已分割位於南庄小段72-29地號，重測後為庄西段1043地號。

惟經本院履勘其所稱江劉嬌妹之地上權位置（即南庄戲院），固大部分坐落於庄西段776地號（即重測前南庄小段72-26地號），惟其所稱戴廷金之地上權位置（即門牌南庄鄉○○路82號房屋），卻係坐落於庄西段776、955、955-1、955-4、956、1006地號土地上，而未在其所稱之庄西段1043地號土地上，此有被告土地複丈成果圖附本院卷足稽，是原告所稱尚非可儘信，縱若其所述屬實，惟被告因上揭所設定之部分地上權，未勘測及確定正確位置，乃將上揭地上權移載於系爭72-7之母地號上，依前揭說明，尚難認被告有「純屬登記機關之疏失而錯誤登記」之情事。

㈣另按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」

固為行政程序法第111條第7款所明定。

惟該款所稱之重大明顯瑕疵，係指該瑕疵具有一望即知之顯然瑕疵而言。

本件原告另就42年9月10日苗栗縣南庄段72-7地號土地之地上權登記訴請確認該登記處分無效，經查本件就登記所載事項是否有誤，應經實體調查始能查悉，尚無一望即知之顯然瑕疵存在，況本件被告之登記難認有疏失錯誤情事已如前述，是原告訴請確認行政處分無效部分，亦非有理由。

㈤綜上所述，被告否准原告申請塗銷系爭地上權登記之處分，核無違誤。

訴願決定以被告之函覆非屬行政處分，而為不受理之決定雖有未當，惟其駁回之結果相同，仍應予維持。

原告聲明求為撤銷，並訴請確認該地上權登記處分無效，俱無理由，均應予駁回。

兩造其餘訴弁事由，與上揭判斷無影響，爰不逐一審論，併予敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 6 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰
法 官 王 德 麟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 10 月 6 日
書記官 凌 雲 霄