臺中高等行政法院行政-TCBA,98,訴更一,10,20090728,1

臺中高等行政法院判決
98年度訴更一字第10號

原 告 甲○○
被 告 臺中市政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國95年11月6日經訴字第09506182120號訴願決定，提起行政訴訟。
經本院 95年度訴字第737號判決駁回後，原告不服提起上訴，經最高行政法院 98年度判字第449號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下︰

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

本審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。

事實及理由

一、原告經合法通知，於言詞辯論期日未到場，經核無民事訟法第386條各款情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論，而為判決，合先敘明。

二、事實概要：被告以原告在臺中市○○區○○里○○路 96號1樓開設「立暉商行」，其核准之營業項目並無電子遊戲場業，竟自民國（下同） 95年1月10日將其商店供訴外人廖銘濬擺設 2台「來而富樂透機」之電子遊戲機（以下稱系爭機具），供不特定人士打玩營業，嗣於 95年2月11日16時20分為臺中市警察局第四分局員警查獲，乃認原告違反電子遊戲場業管理條例第16條規定，即以95年5月2日府經商字第0950083753號行政處分書，依同條例第28條規定，處原告罰鍰新臺幣（下同） 10萬元，並限於文到7日內改善完畢。

原告不服，循序提起行政爭訟。

經本院以 95年度訴字第737號判決駁回後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以98年度判字第449號判決廢棄發回本院更審。

三、本件原告主張：本件經臺中市警察局第四分局南屯派出所隨案移送臺中地檢署，經該署認定「來而富樂透機」係經濟部電子遊戲評鑑委員會評鑑通過之非屬電子遊戲機，並經該署檢察官以95年度偵字第4136號為不起訴處分在案，既非屬電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機，自無違反電子遊戲場業管理條例第16條可言。

本件「來而富樂透機」係可供客人投注參考之機器，由於近來彩券行業績下滑，原告始利用該機器做促銷活動，凡至店內購買彩券，且消費滿500 元，原告便提供10元給客人免費啟動一次來而富樂透機，該機器啟動之後就會開出6顆號碼球，可供客人對獎，而原告所為促銷活動卻遭被告認定為賭博行為，然該活動無論是啟動機器之10元，或贈送任何彩券，皆是原告免費提供贈送，此亦經臺中地檢署檢察官認定為促銷行為在案等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

四、被告則以：㈠核電子遊戲場業管理條例第4條規定為規範電子遊戲機之意義及範圍；

同條例第6條規定則規範評鑑之申請，係以操作軟體作為評鑑依據，據以分類電子遊戲機及評斷是否為電子遊戲機；

又同條例第7條規範電子遊戲機陳列、使用之禁止事項。

就前述電子遊戲場業管理條例對電子遊戲機之定義、規範、審查、評鑑、使用等整體規範而言，電子遊戲機之操作應涵蓋硬體及軟體怠無爭議，故除電子遊戲機之初始評鑑雖以軟體操作模式為準，但實際使用時為軟硬體合併操作，判斷商家使用之機臺是否為電子遊戲機當然以實際使用時之操作及行為人附加之行為為準。

本件原告在其經營之「立暉樂透彩券行」供訴外人廖銘濬擺設「來而富樂透機」，並採射倖性方式引誘賭客下注，此為不爭之事實。

㈡雖系爭「來而富樂透機」業於 94年7月20日經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第 126次會議評鑑為「非屬電子遊戲機」，惟經濟部 95年4月10日經商字第095002311250號函針對原告行號內擺設之「來而富樂透機」是否為電子遊戲機之函釋中加註有：「不得為賭博或其他不法之用途，其內容如有虛偽不實、隱瞞或擅自修改之情事，應自負法律相關責任，如該機具可供押注得彩券已與原申請評鑑機具證明不符。」

，細究主管機關函釋，已否認原告辯稱其供廖銘濬擺設之「來而富樂透機」為經濟部電子遊戲機評鑑委員會第 126次會議評鑑為非屬電子遊戲機之辯詞。

㈢又依據「來而富樂透機」涉賭行為人廖銘濬於警方筆錄供述之賭博方式，不管原申請評鑑時之軟體是否變更，硬體已因附加之賭博玩法說明而與原申請評鑑時檢附硬體圖片不符，就電子遊戲場業管理條例第 4、6、7條對電子遊戲機之定義、評鑑、使用之前後連貫且一致性之法規而言，使用於「立暉樂透彩券行」之「來而富樂透機」確實已非經濟部電子遊戲機評鑑委員會第126次會議評鑑為非屬電子遊戲機時之「來而富樂透機」。

㈣而以該機具使用電力，具有電路板並以機械方式跑出號碼球之操作方式而言，已符合電子遊戲場業管理條例第4條對電子遊戲機之意義及範圍，至於其機具類別仍應送請經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑。

惟只要經評鑑非屬電子遊戲機之機具使用於賭博行為，即與原評鑑不符，參見經濟部 95年4月10日經商字第09502311250號函釋意函即明。

㈤按電子遊戲場業管理條例第16條規定：非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。

其立法意旨係為確實管理電子遊戲場業，故明定電子遊戲場業以外之「營利事業」不得就其營業場所供他人設置電子遊戲機營業。

本件依據電子遊戲場業管理條例第 4、6、7條對電子遊戲機之定義、評鑑、使用等規範，於營業現場對機臺使用狀況之判定，已幾可評定在「立暉樂透彩券行」使用之「來而富樂透機」為電子遊戲機。

㈥依據機臺所有人廖銘濬於臺中市警察局第四分局 95年2月11日之調查筆錄記載，本件「來而富樂透機」係以每次投注10元硬幣，機臺會依樂透彩搖獎方式，從 49格號碼球中搖出6個號碼球，對照當期樂透彩開獎號，中2號送再玩一次，中3號送大樂透彩券 3張（價值150元），中4號送大樂透彩券15張（價值750元），中5號送大樂透彩券50張（價值2500元），中6號送大樂透彩券 300張（價值15000元），若都沒中則賭金由機臺沒入，中獎則向機臺所有人廖銘濬兌換。

㈦又原告於臺中市警察局第四分局 95年4月24日之調查筆錄中坦承其從店內擺設之「來而富樂透機」獲利約 3,000元，另於訴狀中自訴擺設之「來而富樂透機」係做為促銷使用，其玩法以投入10元硬幣啟動機器，該機器啟動後開出 6顆號碼球，並衍生以搖出之號碼比對當期樂透彩號碼之射倖性方式引誘賭客下注、兌獎，顯然原告對於「來而富樂透機」在其經營之店內衍生賭博玩法已非常清楚了解，而「來而富樂透機」因變相使用，早已非當初經濟部評鑑之機種，原告以「來而富樂透機」評鑑非屬電子遊戲機為掩護，遂行射倖性方式營業，違反電子遊戲場業管理條例第16條規定之事實明確等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、兩造之爭點在於系爭「來而富樂透機」是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項所稱之電子遊戲機，經查：

（一）、按「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」

、「違反第16條規定者，處行為人新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善；

屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」

分別為電子遊戲場業管理條例第16條、第28條定有明文。

是所擺設之機具如非屬電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機，即不該當同條文第16條之構成要件，自無違反該條規定可言。

又按「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」

、「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；

並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。

但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。」

為電子遊戲場業管理條例第4條第1項、第6條第1項所規定。

故是否為電子遊戲機，電子遊戲場業管理條例第4條第1項雖有其規定，然依同條例第6條規定向中央主管機關申請核發取得評鑑分類文件，既為電子遊戲機之製造業製造前均應遵守之義務，則具體生產之機具是否屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲機，即應依評鑑予以認定分類，且依上開規定評鑑分類之結果，當為人民所信賴。

（二）、系爭機具為生堡娛樂機器有限公司製造之「來而富樂透機」，生堡娛樂機器有限公司於94年7月6日向經濟部商業司申請評鑑，於 94年7月20日經依電子遊戲場業管理條例成立之經濟部電子遊戲機評鑑委員會第 126次會議評鑑結果為「非屬電子遊戲機」，乃依其申請評鑑時之說明書（見本院卷第42頁），以玩家投幣啟動後，係有49個號碼球於球筒中不規則漂浮轉，跑出 6個球遊戲結束，並無軟體機率及倍數控制，完全無射倖性，故評鑑為「非屬電子遊戲機」，有經濟部 94年7月27日經商字第09402415180號函、95年4月10日經商字第09502311250 號函附訴願卷可稽。

足見系爭機具之「軟體」，經中央主管機關基於其專業之認知及能力為評鑑，以其無軟體機率及倍數控制，完全無射倖性，判斷為「非屬電子遊戲機」。

而本件查獲扣案之「來而富樂透機」本身與送評鑑之機具相同，並無修改，亦經被告於言詞辯論時陳稱在卷。

至經濟部95年4月10日經商字第09502311250號函表示系爭機具經該部電子遊戲機評鑑94年7月20 日第 126次會議，評鑑為非屬電子遊戲機，繼之說明「如該機具可供押注得彩券已與原申請評鑑機具證明不符」等語，自係延續前文所稱「其內容如有虛偽不實，隱瞞或擅自修改情事」，自以機具本身之屬性而言；

該函應無擴大解釋為機具「軟體」本身之操作並不具「射倖性」，如配合其他方法，可作為押注之工具者，均屬電子遊戲機之意，否則依此延伸解釋得認定為電子遊戲機情形，將過度擴大，而與電子遊戲場業管理條例規範之意旨不符。

（三）、本件原告在台中市○○區○○里○○路 96號1樓開設「立暉商行」，領有臺中市政府核發之營利事業登記證，其核准之營業項目為：公益彩券經銷業；

日常用品零售業；

菸酒零售業；

清潔用品零售業，原告所經營者，自屬非電子遊戲場業之其他營利事業。

又原告於其營業場址供供廖銘濬擺設「來而富樂透機」 2台之事實，為原告所承認，且有台中市警察局第四分局扣押筆錄在卷可憑，固屬實在。

被告主張系爭「來而富樂透機」遊戲機的操作方式，係屬用電，又有控制機板的機器，以機械式的風把號碼球吹出，所吹出來的號碼，可比對大樂透開獎號碼，屬於娛樂類的電子遊戲機，然依被告上開說明，及原告及訴外人廖銘濬在警局之供述，系爭機具之機台內設置有49個號碼球，玩者投入10元硬幣，機台即會依樂透彩搖獎方式，從49個號碼球，對照當期樂透彩開獎號碼，如中2碼送再玩1次，如中 3碼送大樂透彩彩券3張（價值150元）、如中4碼送大樂透彩彩券15張（價值750元）、如中5碼送大樂透彩彩券50張（價值2,500元）、如中6碼送大樂透彩彩券300張（價值15,000 元），若均未中，則投入之賭金由機台沒入之事實。

尚難認系爭機具之「軟體」本身具「射倖性」。

應認系爭機具本身「軟體」無機率、倍數之控制及輸贏決定，僅係與外在之比對大樂透開獎號碼之比對相結合而決定輸贏，並非機具「軟體」本身具「射倖性」。

被告以經濟部95年4月10日經商字第09502311250號函釋意旨，係認經評鑑為非屬電子遊戲機之機具如與其他行為配合，使用於賭博行為，與原評鑑不符，即得認屬電子遊戲機，尚屬誤會。

是本件系爭機具，尚難認屬電子遊戲機。

至本件之情形原告是否另涉有賭博行為，則與本件原告是否有被告所指違章行為無涉。

（四）、末按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

，亦為行政罰法第7條第1項所規定。

本件系爭機具既經製造之生堡娛樂機器有限公司於94年7月6日向經濟部商業司申請評鑑，於 94年7月20日經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第 126次會議評鑑結果認為「非屬電子遊戲機」，則原告於其後之 95年1月10日將其商店供訴外人廖銘濬擺設。

是本件縱認系爭「來而富樂透機」係屬電子遊戲機，尚無證據足認原告係明知系爭機具屬電子遊戲機，而仍於其營業場所，供他人設置；

又以上開有效評鑑事實之存在，亦難認得期待原告能注意系爭「來而富樂透機」係屬電子遊戲機，依法不得就其營業場所，而仍欠注意致供他人設置營業，而認有過失。

六、綜上所述，並依最高行政法院 98年度判字第449號判決廢棄本院原判決理由，關於電子遊戲場業管理條例第4條第1項關於「電子遊戲機」之法律見解，應認被告以原告為非電子遊戲場業之其他營利事業，就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，違反電子遊戲場業管理條例第16條之禁止規定，而依同條例第28條規定予以裁罰，於法尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有不合。

原告以被告原處分及訴願決定違法，請求均予撤銷為有理由，爰判決如主文第1項所示。

此外，本件兩造其餘之主張及舉證，經核均不足以影響本件判決結果，爰不一一指陳，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第218條、第195條前段、第98條第1項、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 林 秋 華
法 官 許 武 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
書 記 官 陳 滿 麗