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臺中高等行政法院判決
98年度訴更一字第13號
98年10月1日辯論終結
原 告 啟達聯合建築師事務所
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 郭瑋萍 律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 吳志清 律師
上列當事人間因損害賠償事件，原告及被告均不服本院中華民國96年4月18日94年度訴字第175號判決，提起上訴，經最高行政法院98年度判字第637號判決就「關於駁回啟達聯合事務所請求國家賠償及該訴訟部分」廢棄發回更審，本院更為判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告辦理之「台中市國際標準棒球場新建工程委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務」採購案，因不服被告審標結果，於民國（下同）93年3月5日向被告提出異議，復不服被告93年3月29日府教字第0930036453號函異議處理結果，向行政院公共工程委員會（以下簡稱公共工程會）提出申訴，經該會審議判斷結果將原異議處理結果撤銷。
原告認被告違法決標致生損害，乃依政府採購法第85條第3項及國家賠償法第2條第2項規定訴請被告給付新台幣（下同）1,661,016元，並依國家賠償法第2條第2項規定訴請被告給付3,000,000元。
經本院94年度訴字第175號判決，原告依國家賠償法請求之損害賠償部分為不合法；
而依採購法第85條第3項請求之必要費用部分，於865,257元範圍內有理由，該部分所生之遲延利息亦併予准許外，其餘原告之訴駁回。
原告及被告均不服該判決，依法上訴，經最高行政法院98年度判字第637號判決，將原判決關於駁回原告請求國家賠償及該訴訟費用部分均廢棄，發回本院更審（原告其餘之上訴駁回，而被告之上訴亦予以駁回）。
二、本件原告主張：㈠本件被告所為妨害原告名譽、信用之行為，已使原告之商譽受有損害。
按招標文件之投標須知第16條㈢明文規定：「1.優勝廠商為一家者，以議價方式辦理。
2.優勝廠商在二家以上者，以優勝序位，自最優勝者起，依序以議價方式辦理。
但有二家以上廠商為同一優勝序位者，以標價低者優先議價。」
又補充投標須知第5條優勝序位評定方式㈤「採購評選委員會評選優勝廠商，得不以一家為限」均在在證明被告應將系爭工程決標予原告，惟被告仍蓄意圖利特定廠商，違法行事。
經查，系爭工程為一國際標準棒球場之新建工程，在國內係屬稀有之特殊工程，原告投入龐大之人力、物力及精神，應得標卻遭不肖之徒從中作梗，向公共工程會申訴，嗣獲有利之判斷後，被告卻又不依法行事，致使原告提起本件行政訴訟，原告因此蒙受業績損失、員工流失及在業界顏面盡失，更不利於日後之業務爭取，造成重大商譽損失，故依法要求被告賠償商譽上損害300萬元，應屬合理。
㈡本件被告違法決標於羅興華建築師事務所，若依法決標於原告，原告於取得本件實績後，亦有利於其他招標案件之得標，惟原告自系爭工程因被告刻意包庇「未具工程實績資格廠商」參與投標，進而得標，而原告僅獲第二名後，原告在體育用途類之工程實績相對減少，並且有日後類似體育場用途之競圖案，屢屢因工程實績與其他事務所於公開評審中在評審分數均居劣勢而僅獲第二名（次優勝），包括「台北市體育場（田徑場）整建工程委託專案管理（含鑽探及試驗）技術服務」及「台北市體育場（田徑場）整建統包工程委託監造技術服務」等兩案，而為被告所包庇獲選系爭工程第一名之廠商羅興華建築師事務所，因工程實績增加而與評輝營造股份有限公司合作於95年11月22日取得「台北市體育場（田徑場）整建統包工程」約20億工程案。
原告因系爭工程不公平之資格審查及評選作業，而喪失優勝廠商後，無法累積體育場用途之工程實績後，於95年5月及12月接連參加台北市體育場委託技術服務兩案，均因「工程實績」較少而僅獲得「次優勝」，台北市體育場（田徑場）整建工程委託專案管理及監造技術服務兩案，其服務酬金高達28,569,635元（專案管理案）+31,590,000（監造案）=60,159,635元。
對被告影響具體之技術服務費達6,000萬元以上，商譽損失無法言諭等情。
㈢聲明求為判決除確定部分外，被告應給付原告300萬元，及自95年9月29日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
三、被告則以：㈠本件原告未經書面請求協議，即依國家賠償法規定請求賠償損害，應非合法。
謹按國家賠償法第10條第1項規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」
本件原告請求被告賠償非財產上損害，係以國家賠償法第2條第2項規定作為依據，自應依上開法條規定辦理。
最高行政法院93年度判字第494號判例固謂依行政訴訟法第7條規定請求損害賠償時，無須踐行國家賠償法第10條所定書面請求及協議程序；
但亦明確闡釋「依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。」
本件原告既係依國家賠償法第2條第2項規定為本件請求，最高行政法院亦係僅就原告關於請求國家賠償部分發回更審，自受該法第10條先行程序規定之拘束，與上開判例無涉。
㈡系爭招標案之辦理並非行使公權力，應無國家賠償法第2條第2項規定之適用。
查政府採購係私經濟行為，並非行政行為，則採購案之辦理，自非行使公權力，亦即採購案之辦理縱有疏失，亦無國家賠償法第2條第2項規定之適用。
故原告以被告辦理系爭採購案違法，依上開國家賠償法條規定請求賠償，實非有理。
㈢被告若未同意原得標廠商參與投標，原告仍未必得標。
按採購招標為要約之誘引，投標為要約，除另有法律規定外，投標人並無要求招標機關與其訂約之權利。
本案係採最有利標評選方式決標（投標須知第7條），並非以最低價決標；
依政府採購法第56條第2項規定，被告具有廢標之權利。
故即令將已決標之羅興華建築師事務所剔除，被告仍得以無法評定最有利標之原因，不予決標，非必以原告為得標廠商。
故原告未能得標並無商譽損失可言，被告既無必須以原告為得標廠商之義務，則原告之未能得標，縱受有商譽損害，亦不能認係因被告同意原得標廠商參與競標所致，自無因此向被告請求賠償之理。
㈣原告未能得標，並無商譽損失。
按參加政府採購案之投標廠商，未能得標時，本無商譽或其他人格法益損害可言；
而原告就其如何因本案而受有何種商譽或其他人格法益損失，並未有所舉證說明，遽為本件請求，實難可許。
何況，原告主張因未能得標而受有商譽損害，而請求賠償300萬元，惟並未說明其計算依據，尤難採信。
㈤被告並未侵害原告名譽，原告無權請求賠償名譽損失。
查參與政府採購案之投標而未能得標，係商場常見，本無所謂名譽損失問題；
本案行政院公共工程委員會係以被告對投標須知第10條所稱實績證明文件之解釋不當，容許訴外人羅興華建築師事務所參與競標為違法；
依此情形，被告之不當行為在於容許訴外人羅興華建築師事務所參與競標，此等行為，實無損害原告名譽之可能。
至於原告所謂負於資格不符競標人，名譽有損者，亦難成理；
蓋本件決標公告並未有關於得標廠商羅興華建築師事務所資格不符之記載，而羅興華建築師事務所曾承辦台北市體育場造價鉅逾13億元新建工程之設計案，具有相當之規模及能力，其本案投標資格證明文件經公共工程委員會審議判斷認定不合，僅係招標文件解釋爭議，非關設計規劃能力，且該等情事在社會上尚非眾所周知，實無影響原告名譽可言。
何況，原告未能得標，係其服務建議書經專家評審結果，遜於訴外人所致，倘若原告服務建議書優於其他投標廠商，則無論被告是否容許該訴外人投標，原告均可得標。
從而，被告容許該訴外人投標之行為，與原告未能得標之間，即難謂有相當因果關係存在；
故原告主張被告容許訴外人投標致使其未能得標，侵害其名譽，請求賠償，實非合法。
此外，名譽指社會評價並非經濟評價，建築師事務所業務實績，並不等於商譽，亦不等於名譽；
蓋得標而作品廣受好評，名聲固可增進，得標而作品平平甚或拙劣，則反將敗壞名譽，亦即得標或業績與名譽，並無必然關聯。
原告以未能得標謂名譽受損者，實屬誤會。
㈥原告以其未能在台北市田徑場整建工程專案管理及監造二案得標，作為本件請求之證明者，並無足取。
被告之行為與原告未能於該二案得標並無相當因果關係。
蓋微論被告之行為不足損害原告名譽，經如前述，且依原告準備狀附評選總表所載，原告在該二招標案，均因規畫方案經評選結果名次不如得標廠商而失敗，既非因名譽不佳所致，亦與是否具有承作本案之實績無涉。
原告未能在該二案得標，僅得謂財產利益增進機會之減損，不足為名譽損失之證明。
蓋依原告主張該二案未得標，影響其技術服務費達6,000萬元以上，此項主張果屬真實，反足證未能得標所受損害為技術服務費之金錢收入，無關名譽。
從而，原告在該二案未能得標不僅不能為名譽受損之證明，反足認未能得標，不生名譽損害問題。
至於原告所謂訴外人羅興華建築師事務所與評輝營造公司合作取得台北市體育場整建工程合約案者，與本件並無關涉，亦不足為其有利判斷之依據。
㈦原告以業績損失、員工流失及日後業務爭取不利，請求賠償名譽損害，亦非可採。
查原告主張因被告行為致業績損失、員工流失及日後業務爭取不利等事由，請求賠償名譽損害之精神慰藉金，惟微論原告就該等事由並未舉證以實，被告之行為與該等事由之間，本無相當因果關係，且該等事由即令屬實，亦非名譽損害，殊無據以請求精神慰藉金之法律依據。
㈧原告並非自然人無許請求精神慰藉金之餘地。
按名譽遭受損害，而生精神上痛苦者，僅自然人有之；
公司或其他非自然人名譽受損害時，並無依民法第195條第1項定請求精神慰藉金之餘地，此有最高法院62年台上字第2806號民事判例可資參照。
查原告按月支付其代表人薪津，並作為準備投標之費用，足見原告與其代表人係不同之社會個體；
又，原告為合夥組織，而非自然人。
從而，原告縱因被告之行為而受有名譽損害，依前引最高法院民事判例闡釋之法則，亦無許依上開民法條項請求賠償精神慰藉金之餘地。
㈨聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：㈠程序部分：⒈本案原告依行政訴訟法第7條合併依國家賠償法第2條第2項請求損害賠償之訴訟，本院對此部分有無審判權？⒉本件系爭採購案之投標決標行為，是否屬於被告公權力之行使，有無國家賠償法之適用？⒊原告是否須依國家賠償法第10條規定，行協議先行之前置程序？㈡實體部分：⒈原告就系爭採購案無法得標，與被告違法決標，有無因果關係？⒉原告就系爭採購案無法得標，有何權利受到侵害，其損害如何計算？經查：㈠程序部分：⒈本案原告依國家賠償法第2條第2項請求商譽及精神上損失，並依行政訴訟法第7條合併提起訴訟，本院對此部分有無審判權？⑴按「判決經宣示後，為該判決之行政法院受其羈束」為行政訴訟法第206條前段所規定。
又當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權（最高行政法院98年6月法官聯席會議決議㈡所為之決議意旨參照）。
⑵本件原告主張因被告違法決標所致之損害，依政府採購法85條第3項規定請求被告償付其準備投標、異議及申訴之必要費用外，就因被告違法決標造成原告無法得標而致商譽受損，其精神上之損害依國家賠償法第2條第2項規定請求損害賠償，並依行政訴訟法第7條之規定合併起訴請求揆諸上開規定及最高行政法院決議意旨，原告提起此部分之訴訟，本院自有審判權。
⒉本件系爭採購案之投標決標行為，是否屬於被告公權力之行使，有無國家賠償法之適用？⑴按廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依政府採購法第6章爭議處理之規定提出異議及申訴，政府採購法第74條定有明文。
又政府機關依政府採購法進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，未可一概而論；
依該法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條（91年2月6日修正前第83條第1項）、第85條之1至4，第85條之1第1項規定，就政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為，係以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；
至於訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。
因關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分（最高行政法院93年度裁字第625號裁定意旨參照）。
是本件原告主張被告之招標、審標、決標違法而侵害其權益，依前揭說明，自屬公務員執行公權力之行為，而為國家賠償法第2條第2項前段規定之審酌範疇。
⒊本件原告是否須依國家賠償法第10條規定，行協議先行之前置程序？⑴人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。
二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。
人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。
若選擇依行政訴訟法第7條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。
行政訴訟法既未規定依該法第7條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序。
況國家賠償法第10條規定須先以書面請求及協議，係予行政機關對其所為是否違法有自省機會，減少不必要之訴訟。
如人民對行政機關之違法處分，已提起行政救濟（異議、復查、訴願等），行政機關認其處分並無違法而駁回其訴願等，受處分人不服該決定而提起行政訴訟，且合併請求請求損害賠償，若要求其亦應踐行國家賠償法之先議程序，行政機關既認其處分無違誤，協議結果，必拒絕賠償，起訴前之先行協議顯無實益。
是依行政訴訟法第7條合併提起損害賠償之訴，其請求內容縱屬國家賠償範圍，亦無準用國家賠償法，踐行該法第10條規定程序之理。
（最高行政法院93年度判字第494號判例意旨參照）⑵本件原告因被告違法決標所致之損害，依政府採購法85條第3項規定請求被告償付其準備投標、異議及申訴之必要費用外，另就因被告違法決標造成原告無法得標商譽受損，其精神上之損害依國家賠償法第2條第2項規定請求此部分之損害賠償，並依行政訴訟法第7條之規定合併提起本訴，揆諸最高行政法院93年度判字第494號判例意旨及說明，原告提起本訴無須經先行協議之前置程序，被告此部分之抗辯，並非可取。
㈡實體部分：原告就系爭採購案無法得標，與被告違法決標，有無因果關係？原告就系爭採購案無法得標，有何權利受到侵害，其損害如何計算？⑴按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」
、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限。」
分別為國家賠償法第2條第2項前段、民法第184條第1項及第2項定有明文。
⑵本件原告參與被告所辦理之「台中市國際標準棒球場新建工程委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務」採購案。
依其投標須知第10條規定，投標廠商應具備設計、監造大型體育設施「觀眾席容量在5,000席以上」之業績，或聘請具備相關業績之廠商為顧問，廠商應繳驗「委託設計監造服務契約、建築執照、業主或總包廠商所出具之完成證明等之任何一項」之規定。
93年3月4日開標當日，原告及其他3家廠商參與投標，其中羅興華建築師事務所僅提出「台北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程」之建築執照，且該工程於開標當日尚未完工，原告當場向被告異議，被告仍認羅興華建築師事務所符合資格，並評選該事務所為優勝第1名，啟達聯合建築師事務所為第2名。
原告提出異議，被告於93年3月29日函復略謂：「廠商如認為機關違反法令致損害其權利或利益，得依政府採購法相關規定辦理」云云，原告乃向公共工程會採購申訴審議委員會提出申訴，經該會採購申訴審議判斷書撤銷被告異議處理結果，並指明：「本件招標機關未探究投標須知限定廠商該項資格之本意，其審定已屬違法．．．原異議處理結果．．．為相同之認定，亦有未合，應予撤銷。」
等情，此為兩造所不爭之事實。
⑶查依系爭工程委託規劃、設計、監造技術服務投標須知（見本院94年度訴字第175號卷壹第17頁）第7條規定，本案招標方式準用最有利標；
第16條規定開標程序分為資格標審查、服務建議書及設計圖說評選及議價分段開標。
即本案之開標程序分為第一階段為資格審查，第二階段為規格評選，第三階段為議價及決標。
原告自承於第二階段規格審查時取得第二順位之議價權，即若第一順位之廠商，於第三階段議價時，不符被告之需求，僅由原告遞補取得議價權，故原告若欲得標，尚須經過第三階段之議價，並非若排除不符資格之廠商羅興華建築師事務所參與第一階段之資格審後，即一定得標。
原告主張因被告違法決定，已致原告受有無法得標之損害云云，並非可採。
⑷又參與政府採購案之投標而未能得標，係商場常見，本無所謂名譽受損之問題，本件公共工程會係以被告對投標須知第10條所稱實績證明文件之解釋不當，容許訴外人羅興華建築師事務所參與競標為違法，被告之行為在於容許訴外人羅興華建築師事務所參與競標，此等行為，自無損害原告名譽之可言。
而本件決標公告並未有關於得標廠商羅興華建築師事務所資格不符之記載，且羅興華建築師事務所曾承辦台北市體育場造價鉅逾13億元新建工程之設計案，具有相當之規模及能力，本件投標資格證明文件經公共工程會審議判斷認定不合，僅係招標文件解釋爭議，非關設計規劃能力，此等情事尚非眾所周知，亦無影響原告名譽之情事。
況原告之未能得標，係因其服務建議書經專家評審結果，遜於訴外人所致，若原告服務建議書優於其他投標廠商，則無論被告是否容許該訴外人投標，原告均可得標，是原告主張其負於資格不符競標人，致名譽有損，亦亦非可取。
從而，被告容許該訴外人投標之行為，與原告未能得標之間，即難謂有相當因果關係存在。
⑸至原告主張其未能在台北市田徑場整建工程專案管理及監造二案得標，作為本件請求之證明部分，依原告準備書狀所附評選總表（見本院卷第78頁）所載，原告在該二招標案，均因規畫方案經評選結果名次不如得標廠商而失敗，既非因名譽不佳所致，亦與是否具有承作本件之實績無涉。
原告未能在該二案得標，僅得謂財產利益增進機會之減損，即為其所失利益，並不足為名譽損失之證明。
蓋依原告主張該二案未得標，影響其技術服務費達6,000萬元以上，此項主張果屬真實，反足證未能得標所受損害為技術服務費之金錢收入，無關名譽或其精神上有受損害。
因而原告之未能得標，不生名譽損害問題。
因而原告所謂訴外人羅興華建築師事務所與評輝營造公司合作取得台北市體育場整建工程合約案，與本件並無關涉，亦不足為其有利判斷之依據。
⑹另原告主張之業績損失、員工流失及日後業務爭取不利造成名譽損害之事由與被告之違法決標行為之間，並無相當因果關係，該等事由即令屬實，亦非名譽損害，殊無據為請求精神慰藉金之法律依據，且原告未能就其主張商譽損失甚大舉證如何計算，亦難認原告因未得標系爭採購案工程，確受有300萬元之商譽之精神之損害，況精神損失僅限於自然人（最高法院62年台上字第2806號判例參照），而原告既係為聯合建築失事務所並為合夥組織，故原告請求被告應依國家賠償法之法律關係負損害賠償責任云云，亦乏所據。
五、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項，請求被告給付原告300萬元，及自95年9月29日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
書記官 林 昱 妏
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