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臺中高等行政法院判決
99年度簡字第133號
原 告 李逢是
被 告 勞工保險局
代 表 人 陳益民
訴訟代理人 陳麗美
楊淨惠
上列當事人間因勞工保險爭議事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國99年5月11日勞訴字第0980037636號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序說明：本件因屬不服行政機關所為否准勞工保險失能給付申請處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）341,748元，系爭費用係在400,000元以下，依行政訴訟法第229條第1項第3款規定，應適用簡易程序，本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
二、事實概要：原告以南投縣泥水業職業工會為投保單位，加入勞工保險為被保險人，於民國（下同）98年5月13日因升結腸及降結腸惡性腫瘤向被告申請勞工保險失能給付。
案經被告將原告所檢附之仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院98年4月23日出具之失能診斷書，連同其所調取之相關病歷資料，送請被告特約專科醫師提供醫理見解後認為：原告於85年3月13日由前投保單位退保，嗣於92年5月14日再加保，據所送仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院大里仁愛醫院98年4月23日出具之失能診斷書及相關病歷資料等審查，所患於停保期間91年2月27日初診，於92年5月14日再加保前之失能程度已符合失能給付標準附表第7-4項第7等級，因屬停保期間之失能程度，應不予給付；
另原告於98年4月23日診斷失能時之失能程度仍符合同附表第7-4項第7等級，失能等級並未提高，被告乃以98年6月22日保給殘字第09860474170號函核定所請失能給付不予給付（下稱原處分）。
原告不服，向勞工保險監理委員會申請審議，經該會將全卷資料送請特約專科醫師提供醫理見解後認為：據仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院大里仁愛醫院98年4月23日出具之失能診斷書及該院病歷，原告因降結腸癌於91年3月接受外科切除手術及化學治療，92年5月14日加保前已符合第47項（相當於現行勞工保險失能給付標準附表第7-4項）第7等級殘廢，96年10月25日又因升結腸癌再次接受外科手術治療，被告綜合審定98年4月23日時符合第7-4項第7等級失能，其失能等級並未提高，被告核定並無不當，乃以98年11月19日98保監審字第3954號審定書予以駁回。
原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、當事人聲明：
（一）原告聲明：⒈訴願決定、爭議審議及原處分均撤銷。
⒉應命被告就原告98年5月13日之勞工保險失能給付申請案作成按勞工保險失能給付標準附表第7-4種類作成7等級給付440日處分，計341,748元之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔
四、兩造爭點要領：
（一）原告主張之理由：⒈按「當事人主張事實，需負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。
……」「所謂證據自以積極而洽當且對應證事實確能證明者始足當之，自非僅憑消極之迂廻證明可以推定應證事實之真偽。」
行政法院著有39年判字第2號判例及71年度判字第461號判決。
次依最高法院40年台上字第86號判例「再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎」。
另請依行政訴訟法第133條規定調查證據，且再依同法第136條準用民事訴訟法第277條規定，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，則在此事件中，原告所提出證據，如勞工保險失能診斷書的詳細記載，具體且明確，然被告所提充滿推測語氣。
按由主張法律關係存在，只須具備相關要件，他造主張有利於己，由他造舉證（參照最高法院48年台上字第887號判例）。
準此已言，若被告於保險事故發生時主張有「停保期間已符合第7等級、再加保仍是第7等級」拒絕給付之事由，即應就此有利於己之事實負舉證責任（參照最高法院91年度台上字第1272號判決），據此，請被告舉證是不是在加保前部分腸道切除，不管症狀是否已固定，就是符合第7等級。
⒉原告已依據勞工保險條例等相關法令規定，先提出勞保失能診斷書，此屬常態舉證，而被告抗辯拒絕理賠，自屬有利於被告之變態事實，當應由被告負舉證責任，來積極證明原告在第1次手術，就已符合勞保失能標準附表第7等級。
⒊原告雖在92年5月14日加保前曾開過降結腸手術。
因持續治療追蹤且症狀仍未固定，依據當時的勞工保險條例第53條規定，請領失能給付需「經治療終止」。
所謂治療終止如何定義，依據當時的勞工保險條例施行細則第77條規定「所稱治療終止，指被保險人罹患之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態」，被告抗辯稱已符合失能標準，倘是如此，又怎麼會有第2次的手術，且96年10月就開刀做化療，主治醫師是立刻開失能診斷書，或直到何時才認定是症狀固定並開立勞工保險失能診斷書。
答案是經過快2年的評估，在98年4月23日才開立。
此不也反證，被告推論第1次開刀切除部分腸道，就已達症狀固定，且符合第7等級失能，是違法的主觀認定。
⒋原告第1次手術是切左邊部分腸道，第2次手術因症狀加重，所以兩邊腸道幾乎全都切除，主治醫師才會記載大腸切除50％，並作化療與放療。
試問哪一次手術較嚴重，是切除左邊部分腸道或是左右二邊腸道全切，相信正常人都會說後者較嚴重。
也就是說前者病狀一定較輕。
既然如此，若原告98年4月23日仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院大里仁愛醫院出具之失能診斷書之失能等級是符合第7等級，則依理反推原告於92年5月14日在加保前之等級一定會比第7等級還要輕才對，不知被告憑什麼說92年5月14日在加保前就已是第7等級。
⒌若被告堅持認為91年時就符合勞保失能標準附表第7等級，則被告必不能否認，符合勞保失能標準要件中，需要症狀固定及積極治療仍不能期待其效果。
而原告的腸道手術第1次做完之後，又持續治療，因症狀加重於96年10月25日再施作第2次大腸切除50％手術、接受放射線治療與化學治療，第1次手術是不是已符合症狀固定及積極治療仍不能期待其效果，若是符合又何來第2次手術。
⒍退步言之，基於行政程序公平原則下，參酌同屬罹患胸腹部臟器失能之勞工保險被保險人錢君，因接受肝臟移植手術，遭被告認定在接受肝臟移植「以後」就已症狀固定、治療終止，惟經提起訴願後，被告上級機關行政院勞工委員會於99年2月5日勞訴字第0980027946號訴願決定書認定被告所稱「以後」究為何時，似屬不確定，將被告原處分撤銷，終獲勞保給付。
而對照原告，被告所稱在「加保前」就已第7等級失能，此所謂的「加保前」究竟是指何時，倘被告無法具體說出，則該處分難謂無違法之事實。
⒎綜上所述，原告請求成按勞工保險失能給付標準附表第7-4種類作成第7等級給付440日處分，計341,748元。
（二）被告主張之理由：⒈原告主張雖於92年5月14日加保前曾開過降結腸手術，因持續治療追蹤且症狀仍未固定，又第1次手術是左邊部分腸道切除，第2次因症狀加重，兩邊腸道幾乎全切除，依理反推於92年5月14日加保前之等級一定會比第7等級還要輕；
又91年3月5日作腸道部分手術及96年10月25日因症狀加重做大腸切除50％手術與接受放射治療與化學治療，是否均屬7等級，另請參酌勞保被保險人錢君個案重新審查乙節。
查被告審核失能給付之承辦人員均為一般行政人員，而失能給付之申請給付與否及等級之判定，常涉專業醫理之判斷，並非被告一般承辦人員所能逕行認定，故被告於審核給付案件時，除以被保險人或受益人檢附之保險資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦須另外徵詢專科醫師意見或實地派員訪查瞭解實情等，故法令明文規定被告或勞工保險監理委員會為審核保險給付或爭議事項，得調查有關文件，得另行指定醫院或醫師複檢、並得通知出具診斷書之醫院診所檢送必要之有關診療病歷等，即雖以專門醫師診斷證明為依據，在無法確定失能等級及給付與否之前，尚須審酌相關病歷檢查報告、訪查報告及特約專科醫師提供之專業意見等，以為審核之依據，然最終審查之核定權仍在被告。
又胸腹部臟器失能等級之審定須將全部症狀綜合衡量，對於永久喪失勞動能力與影響日常生活或社會生活活動之狀態及需他人扶助之情況，綜合審定其等級，並非單獨器官切除為唯一審查依據，合先敘明。
⒉本案被告及勞工保險監理委員會特約專科醫師依所送仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院98年4月23日出具之失能診斷書及相關病歷資料審查，咸認原告92年5月14日其加保前因大腸癌已接受外科切除及化學治療，病況可符合第47項（相當於現行勞工保險失能給付標準附表第7-4項）第7等級之規定。
98年4月23日診斷失能時符合第7-4項第7等級規定，失能等級並未提高，依前揭規定，被告核定所請失能給付不予給付，應無不當。
又查失能症狀程度常涉醫理，依行政院衛生署89年3月17日衛署醫字第89013119號書函說明3：「診斷書之內容，係由醫師依病人病情或依該病人之病歷據實填載……至於該診斷書所載之病情，是否符合殘障給付標準，係由該殘障給付主管機關逕依權責認定。」
復主張同屬罹患胸腹部臟器之錢君案可憑乙節，查每個人申請就診、失能給付之失能情形、申請時點、適用法令各不相同，應視個案之情形而認定，不可一概而論，自不得援引比照適用。
綜上所述，原處分於法並無違誤。
五、心證要領：
（一）按「被保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被保險人或其受益人得依本條例規定，請領保險給付。
」「胸腹部臟器遺存顯著失能，終身僅能從事輕便工作者為第7等級，給付標準440日。」
勞工保險條例第19條第1項及勞工保險失能給付標準附表「胸腹部臟器」第7-4項分別定有明文。
又依行政院勞工委員會95年5月18日勞保2字第0950025649號令略以：「……被保險人加保前之殘廢，自不予給付。
被保險人加保前之殘廢，於保險有效期間殘廢程度加重者，依殘廢給付標準表應核定之殘廢給付日數，應扣除加保前原已殘廢部分依殘廢給付標準表規定之給付日數。
……」（按：98年1月1日修正施行之勞工保險條例，業將「殘廢」修正為「失能」；
「殘廢給付標準表」修正為「失能給付標準附表」。
）
（二）上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有勞工保險失能給付申請書、勞工保險失能診斷書、被告特約醫師之醫理見解、原處分、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院之病歷等件附卷可稽，自可確認為真實。
（三）兩造之爭點為：原告於92年5月14日再加保前是否已達失能程度？是否已符合勞工保險失能給付標準附表第7-4項第7等級？原告98年4月23日診斷時之失能等級是否較先前提高？被告採用專科醫師之審查意見作成判斷有無恣意濫用及其他違法情形？被告核定不予給付有無違誤？茲分述如下：⒈按勞工保險條例第54條之1「失能種類、狀態、等級、給付額度、開具診斷書醫療機構層級及審核基準等事項之標準」（即勞工保險失能給付標準附表）之立法結構，係以「身體失能狀態」之程度為基準，來區分失能之等級，被保險人症狀達於何種失能等級，被告須基於法定職權加以認定，並決定是否核發失能給付；
而「被保險人失能等級有無加重」之審定，尚須將症狀前後情形加以比較，均涉及醫理專業領域，非醫理專業人員難以為之，是勞工保險條例第56條因而規定「保險人於審核失能給付，認為有複檢必要時，得另行指定醫院或醫師複檢。」
及勞工保險局組織條例第11條第2項規定「本局得視業務需要聘用兼任醫師十二人至二十人……。」
以實現被告之審核、認定職權，被告容有判斷空間。
又為增加被告職權認定之準確性，勞工保險條例第28條規定保險人（即被告）為審核保險給付，認有必要者，得向被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所或領有執業執照之醫師、助產士等要求提出報告，或調閱各該醫院、診所及投保單位之病歷、薪資帳冊、檢查化驗紀錄或放射線診斷攝影片（Ｘ光照片）及其他有關文件，被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所及領有執業執照之醫師或助產士等均不得拒絕，故被告於審核保險給付案件時，為達「認定失能等級之目的」，除以被保險人或受益人檢附之資料、診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦得另外徵詢專科醫師意見或實地派員訪查瞭解實情，以作為裁量之基礎，此即被告就失能等級之法定審核及認定職權。
行政院衛生署89年3月17日衛署醫字第89013119號函釋謂：「診斷書內容，係由醫師依病人病情或依該病人之病歷據實填載，而非依病人要求出具，至於該診斷書所載之病情是否符合殘障給付標準，係由該殘障給付主管機關逕依權責認定。」
即係本於前揭意旨所為之解釋，行政機關應予適用。
由於前揭失能等級之認定職權，涉及專業性、經驗性之判斷，且基於司法、行政權分立之原則，法院原則上應承認行政機關就此等事項之決定有「判斷餘地」。
而在「判斷餘地」範圍內，法院應尊重行政機關之專業認定，但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查，其可資考量之情形包括：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。
⑵行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。
⑶行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。
⑷作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。
⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。
⑹行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等，仍應由法院審查。
⒉本件原告雖持仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院98年4月23日出具之勞工保險失能診斷書，以其罹患升結腸及降結腸惡性腫瘤，向被告申請勞工保險失能給付。
惟查，上開勞工保險失能診斷書記載略以：「診斷失能之傷病名稱：升結腸及降結腸惡性腫瘤。
治療經過：病患因病於91年3月5日因降結腸癌接受腸道手術及96年10月25日因升結腸癌接受腸道手術，並於術後接受遠隔放射線治療及化學藥物注射治療，目前持續門診追蹤中。
失能詳況：……⒏腸：大腸切除50％。
二、意識狀態：正常。
三、呼吸狀態：呼吸正常。
四、行動能力：可自力行走。
五、臥床狀態：起臥正常。
六、工作能力：終身僅能從事輕便工作。
七、攝食狀態：自行進食。
八、大小便情形：尚可自理。
九、沐浴更衣：尚可自理。
十、惡性腫瘤：經治療後已達緩解。」
（參見原處分卷第3頁至第4頁）。
經被告將所調取之原告於仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院病歷資料送請其特約專科審查醫師審查，審查意見認為：「92年5月14日其加保前因大腸癌已接受外科切除及化學治療，病況可符合第47項（相當於現行勞工保險失能給付標準附表第7-4項）第7級之規定。
98年4月23日診斷失能時符合第7-4項第7級之規定。
殘等並未提高。」
等語，有審查意見表在卷可稽（參見原處分卷第5頁）；
嗣原告申請審議，勞工保險監理委員會復將之送請特約專科醫師審查認為：「……據大里仁愛醫院98年4月23日出具之失能診斷書及該院病歷，李君因降結腸癌於91年3月接受外科切除手術及化學治療，92年5月14日加保前已符合第47項（相當於現行勞工保險失能給付標準附表第7-4項）第7等級殘廢，96年10月25日又因升結腸癌再次接受外科手術治療，勞保局綜合審定98年4月23日時符合第7-4項第7等級失能，其失能等級並未提高，勞保局核定並無不當。」
等語，亦為相同認定，有該委員會之特約專業醫師審查意見表附卷足憑。
經核上開特約醫師之醫理見解均屬一致，彼等各自詳述其認定之依據，並就該等客觀表現確認原告之胸腹部臟器機能失能程度及等級，未與原告之相關病歷資料及一般公認之醫理相違悖。
是以，被告依據原告所檢附之失能診斷書及原告就診之醫院病歷資料，並參酌其特約專科醫師審查意見，綜合其病灶症狀，認被告92年5月14日再加保前之失能程度，已符合勞工保險失能給付標準附表第7-4項第7等級（亦即有胸腹部臟器機能遺存顯著失能，終身僅能從事輕便工作之情形）；
及其於再加保後之98年4月23日經診斷失能時之失能程度，仍符合勞工保險失能給付標準附表第7-4項第7等級，失能等級並未提高，亦即截至原告經診斷失能前之再加保有效期間內，並未發生失能程度加重之情事，乃核定原告所請失能給付不予給付，自非無據。
⒊雖原告主張「原告雖在92年5月14日加保前曾開過降結腸手術。
因持續治療追蹤且症狀仍未固定……被告抗辯稱已符合失能標準，倘是如此，又怎麼會有第2次的手術……經過快2年的評估，在98年4月23日才開立（失能診斷書）。
此不也反證，被告推論第1次開刀切除部分腸道，就已達症狀固定，且符合第7等級失能，是違法的主觀認定。
」「原告第1次手術是切左邊部分腸道，第2次手術因症狀加重，所以兩邊腸道幾乎全都切除，主治醫師才會記載大腸切除50％，並作化療與放療……依理反推原告於92年5月14日再加保前之等級一定會比第7等級還要輕才對，不知被告憑什麼說92年5月14日在加保前就已是第7等級。」
「原告的腸道手術第1次做完之後，又持續治療，因症狀加重於96年10月25日再施作第2次大腸切除50％手術、接受放射線治療與化學治療，第1次手術是不是已符合症狀固定及積極治療仍不能期待其效果，若是符合又何來第2次手術。」
等云。
然查，原告係於91年3月5日因罹患降結腸惡性腫瘤接受腸道手術、手術後並進行遠隔放射線及化學藥物治療，有上開失能診斷書及相關病歷資料附卷可稽。
本件被告為審核保險給付及勞工保險監理委員會為審議爭議案件時，均將前揭原告所檢附之失能診斷書及相關病歷等資料送請特約專科醫師進行審查，審查範圍並包括原告前開91年3月5日手術治療後症狀是否固定、是否已符合失能標準、若符合則屬何種失能程度及等級、原告於92年5月14日再加保前是否即可診斷為失能等事項，經各該醫師審查後均認定原告於92年5月14日再加保前即已符合勞工保險失能給付標準附表第7-4項第7等級（亦即有胸腹部臟器機能遺存顯著失能，終身僅能從事輕便工作之情形）之程度，此觀上開醫師審查意見表即可知。
本件原告在92年5月14日再加保前是否即已達失能程度，及原告經診斷失能前之再加保有效期間內，是否發生失能程度加重等情事，既經被告參酌前揭診斷書、相關病歷及特約專科醫師所提供之醫理見解後作成專業性之判斷，且該判斷亦查無恣意濫用及其他違法情事，即應予以尊重。
是原告上節有關其於92年5月14日再加保前之等級應比第7等級為輕，及被告係以推論方式認定第1次開刀切除部分腸道即已達症狀固定，且符合第7等級失能，已有違法等主張，應屬其個人主觀認知，並無醫理依據，尚難憑採。
⒋另原告主張「基於行政程序公平原則下，參酌同屬罹患胸腹部臟器失能之勞工保險被保險人錢君，因接受肝臟移植手術，遭被告認定在接受肝臟移植『以後』就已症狀固定、治療終止，惟經提起訴願後，被告上級機關行政院勞工委員會於99年2月5日勞訴字第0980027946號訴願決定書認定被告所稱『以後』究為何時，似屬不確定，將被告原處分撤銷，終獲勞保給付。
而對照原告，被告所稱在『加保前』就已第7等級失能，此所謂的『加保前』究竟是指何時，倘被告無法具體說出，則該處分難謂無違法之事實。
」一節。
經查，該案申請失能給付之病稱、治療方式、過程及失能程度、等級等，與本案皆不相同，本難一概而論。
況且，該案將原處分撤銷之原因，乃被告未能詳加查證特約專科醫師所稱發生失能時間之真意，而遽為不利被保險人之認定，尚有違誤，有原告所提出行政院勞工委員會99年2月5日00000000000A03號訴願決定書附卷可參，惟本案並無此情形，故難相提並論，是原告上節主張，亦難為有利原告事實之認定。
（四）綜上所述，原處分以原告於98年4月23日診斷失能時之失能程度仍符合勞工保險失能給付標準附表第7-4項第7等級，失能等級並未提高，不符勞工保險條例第19條第1項規定，乃否准所請失能給付，其認事用法均無違誤，爭議審定及訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定、爭議審定、原處分，為無理由，應予駁回。
（五）兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
臺中高等行政法院第三庭
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，以本訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者，始得向本院提出上訴狀並表明上訴理由，經最高行政法院許可，否則不得上訴；
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均應依對造人數提出繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
書記官 蔡 宗 融
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