臺中高等行政法院行政-TCBA,99,訴,157,20101012,3

臺中高等行政法院判決
99年度訴字第157號
99年10月5日辯論終結
原 告 甲○○○○○○○○○○
被 告 財政部臺灣省中區國稅局
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國99年2月23日台財訴字第09900024880號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

訴願決定及原處分（復查決定）不利於原告之部分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國（下同）93年11月9日至94年4月30日銷售額計新臺幣（下同）545,603元，未依規定開立統一發票，且於申報當期銷售額與稅額時漏報，經臺中市政府執行維護公共安全聯合稽查小組（下稱臺中市聯合稽查小組）查獲，移由被告審理違章成立，核定補徵營業稅額136,401元，並按所漏稅額136,401元處3倍之罰鍰409,200元（計至百元止）。

原告不服，申經復查結果，獲准追減補徵稅額95,225元，其餘復查駁回，原告猶有未服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第22條規定「第12條之特種飲食業，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。

但主管稽徵機關得依查定之銷售額計算之。」

其立法理由為「本條新增。

第12條之特種飲食業因屬奢侈性消費，故仍維持現制採高稅率按銷售總額課稅，以收寓禁於徵之效。

又因其營業性質特殊，消費者多不索取統一發票，其營業稅如按開立之統一發票計算自動報繳，極易短漏，故增設但書規定，授權稽徵機關得採查定課徵方式行之。」

所謂查定課徵，依據同法第40條第2、3項規定「依第22條規定，查定計算營業稅額之營業人，由主管稽徵機關查定其銷售額及稅額，每月填發繳款書通知繳納一次。

前二項查定辦法，由財政部定之。」

是營業稅法繳稅方式有二種，依營業稅法第35條規定自行繳納，與第40條規定由主管稽徵機關發單課徵。

又依財政部訂定之營業稅特種稅額查定辦法第2條規定「依本法第21條但書、第22條但書及第23條規定，查定計算營業稅額之營業人，其銷售額之查定，適用本辦法之規定。」

故營業人不可能同時存有兩種課稅方式。

本件被告課徵之法律依據為營業稅法第22條有關採用查定課徵稅額之特種飲食業營業人之課稅規定，惟原告既經被告核定為使用統一發票，並依同法第35條規定申報銷售額及第42條規定自行繳納稅款之營業人，被告卻引用錯誤法令，對採自動報繳營業稅之營業人，又為查定課徵，據以補徵營業稅並裁處罰鍰。

惟稅法所未規定者，稽徵機關不得增加納稅義務人法定納稅義務，依行政程序法第111條第6款規定「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。」

被告所為之核課處分應屬無效。

㈡本案補稅裁罰之唯一依據是臺中市聯合稽查小組之稽查紀錄表，該稽查小組並非稅捐稽徵法第32條所定之稅捐稽徵機關或財政部指定之稽查人員，既不具調查人員身分，即無稽徵權限，所為之稽查紀錄表即不能做為處分違章案件之依據。

該小組至原告營業場所稽查，時間不到1小時，然原告自93年11月9日開業至稽查日94年5月20日止前後7個月共計190天（扣除過年休3天未營業），以一個現場工作人員盛芝蔭，其為現場總管非會計人員，亦無每日或每月營業資料，如何在短短時間內計算每日營業額5,000元？該金額是如何計算或推測出來？且該紀錄表為格式化表格，原已設定固定查核項目填寫，為例行性之檢查，財政部有依個別行業之不同，而有不同的查核項目及標準，以為課稅依據。

原告經營行業為視聽歌唱，依財政部98年10月16日修正發布之「營業稅特種稅額查定辦法」第6條規定「娛樂業：㈤MTV業、KTV業：每月客座人數銷售額＝房間數使用成數【每間可客座人數滿座成數平均每人消費額每月營業日數（每天消費時間平均每間使用時數）】；

每月包廂銷售額＝房間數使用成數（每間房間每日營業時間平均每間房間消費時數）平均每間房間消費單價每月營業日數每月銷售額＝每月客座人數銷售額＋每月包廂銷售額。」

計算每月銷售額，作為課稅稽徵之參考或查察使用統一發票商號有無漏開或短開統一發票之依據。

本紀錄表上只記載包廂20間，但無紀錄有幾間包廂有顧客？每包廂有幾名顧客在消費？每人最低消費額多少？雖該紀錄有女子陪侍服務生4名，但有幾間包廂有女陪侍？被告僅依紀錄表盛芝蔭簽章具結，即認原告平均每日營業額5,000元，並無其他佐證資料及查徵證據顯示原告有漏開或短開統一發票之情事。

原告曾問盛芝蔭，其表示稽徵小組當時到場時紀錄表即已寫好，其並未仔細詳閱內容就簽名，該紀錄表是違章證物。

且可能為員工之猜測或對公司不滿為不實陳述，怎可僅以員工之簽章即為原告漏稅之依據。

原告雖投入大筆資金，但無顧客即無收入，又須支付固定成本，因此自93年11月9日至94年4月30日就虧損累累，只好退出經營。

綜上，被告並無查證，僅以合理懷疑即予裁罰，似嫌草率。

又被告以每日營業額5,000元計算原告93年11月9日至94年4月30日止所漏稅額，以93年11月至94年4月（共三期，每期二個月），平均每期申報銷售額為110,811元，換算每月申報銷售額約55,405元，即以93年11月1日至94年4月30日申報之銷售額換算，但原告是自93年11月9日接手營業，被告怎可以前手93年11月1日至8日申報之銷售額換算原告所漏稅額？㈢原告於接獲被告所屬民權稽徵所94年6月9日中區國稅民權三字第0940023106號函後，因帳簿憑證尚未整理登錄，致無法提供帳證供核，惟仍與承辦人聯絡，經協商後即於94年6月23日補開發票銷售金額380,900元，應徵稅款95,225元，已併當期申報繳納，僅係依營業稅法第17條「營業人以較時價顯著偏低之價格銷售貨物或勞務而無正當理由者，主管稽徵機關得依時價認定其銷售額。」

及第43條第2項「營業人申報之銷售額，顯不正常者，主管稽徵機關，得參照同業情形與有關資料，核定其銷售額或應納稅額並補徵之。」

規定補徵稅額，並無關應處罰鍰，此經被告復查決定追減補徵稅額95,225元，即可證明係屬協議輔導補開之情。

因被告一直以94年5月20日為查獲日，因此認為原告該補徵發票行為是「已達協議之實」，惟依統一發票使用辦法第19條規定「營業人漏開、短開統一發票經查獲者，應補開統一發票，並於備註欄載明『違章補開』字樣，由主管稽徵機關執存核辦。」

據此，本案倘查獲為漏開或短開統一發票，依法應於補開之統一發票備註欄載明「違章補開」，但本件補開之統一發票是註明「輔導補開」，足證原告與被告在事證不明確情況下，雙方同意以補開、補報、補繳方式協議結案。

且於94年6月23日與承辦人達成協議後，就不曾接獲被告本案有關之查核，原告認為已結案，至於被告有無簽結，為其內部作業程序，直至18個月後被告所屬民權稽徵所於95年12月6日以中區國稅民權三字第0950043680號函重啟調查，為何在無新事實或新證據下，卻繼續查核。

故被告以系爭94年5月20日由員工簽章具結製作之稽查紀錄表為違章證物，再據以核定漏報銷售額予以補稅處罰，實有一案兩查之情事。

依「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」

、「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。

行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎。」

最高行政法院75年判字第309號、62年判字第402號著有判例可資參照。

本件被告以推測未經查證，又無佐證資料即認原告有短、漏報銷售額，並予補稅及處以罰鍰，難謂已善盡其調查之責等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及復查決定不利於原告部分。

三、被告則以：㈠原告係經核准使用統一發票之獨資營業人，於臺中市○區○○里○○路182-1號及182-2號之營業地址經營特種視唱、視聽中心及冷飲店業，經臺中市聯合稽查小組於94年5月20日查得原告自93年11月9日開業日起，實際從事有女陪侍視聽歌唱營業項目，其平均每日營業額為5,000元等情，有臺中市政府94年6月1日府經商字第0940093995號函暨臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表可稽。

被告所屬民權稽徵所乃依營業稅法第43條規定，按查獲通報之每日營業額5,000元核算原告自93年11月9日至94年4月30日止，計漏未依規定開立統一發票及申報銷售額545,603元，核定補徵營業稅136,401元。

原告主張系爭期間因聯合稽查紀錄表所載每日營業額換算尚嫌申報不足之數，業配合被告所屬民權稽徵所輔導於94年6月23日補開立統一發票銷售額計380,900元，何來未依法開立統一發票且於申報當期銷售額時亦未列入申報，致逃漏營業稅136,401元之情，另被告既不能積極舉證以實其說，自不能僅據臺中市政府函暨聯合稽查紀錄表即認定其有違反營業稅法規定云云。

申經被告復查決定以，查臺中市聯合稽查小組於94年5月20日前往原告營業地址稽查，查獲該店樓層2-3樓、包廂20間，現場有女陪侍服務生4名，每日營業時間自21時至凌晨5時止，平均每日營業額5,000元之情事，有現場工作人員盛芝蔭簽章具結之臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表可稽。

次查該商號自93年11月9日變更負責人為孫功衛（即原告）起至94年4月30日止，申報各期「專營特種稅額計算營業人銷售額與稅額申報書」（即「404」表）銷售額合計332,433元，平均每期申報銷售額為110,811元，換算每月申報銷售額約55,405元、平均每日營業額僅約1,847元，核與依上開紀錄表所載平均每日營業額5,000元核算之銷售額，顯屬偏低。

又被告所屬民權稽徵所於94年6月9日以中區國稅民權三字第0940023106號函，請原告提供93年度及94年度帳簿憑證供核，但未獲提示，惟經查調該商號93年度及94年度綜合所得稅扣免繳所得資料申報情形，查該2年度列報含薪資、租賃、營利及執行業務等所得之給付總額分別為1,809,899元及1,588,800元，衡諸一般商業經營，除薪資、租金等支出外，尚須負擔相關進貨費用、水電費及稅捐等營運成本，而就上開紀錄表所載原告之營業規模及申報扣繳資料，其應有相當之營業收入以維持其營運支出，顯見聯合稽查紀錄表列載平均每日營業額5,000元亦屬偏低。

準此，依上述原告各期申報銷售額計算每日平均營業額僅1,847元，尚不足負擔其營運支出，其申報金額應非實際營業收入，足見原告有漏開發票及漏報銷售額之情事，即便依上開聯合稽查紀錄表列載平均每日營業額5,000元認列營業收入亦屬偏低，惟經通知原告提示帳證而迄未提示，被告所屬民權稽徵所乃依臺中市聯合稽查小組查獲平均每日營業額5,000元扣除系爭期間申報數後核算漏報銷售額545,603元，核定應補稅額136,401元，固非無據，惟據原告復查主張業就申報不足之數，於94年6月23日補開立統一發票銷售額計380,900元乙節，經查該補開金額380,900元字軌號碼FZ00000000號統一發票，備註欄確實載明「輔導補開11/9-4/30」字樣，並併同於94年5-6月期銷售額申報繳納營業稅，是其主張已補開補報系爭期間銷售金額380,900元，尚堪採認。

綜上，原核定漏報銷售額545,603元應予扣減已補報金額380,900元，核尚有漏報銷售額164,703元之情，是原核定補徵營業稅136,401元，應扣減已報繳稅額95,225元（即380,90025﹪），變更核定補徵稅額41,176元。

原告仍不服提起訴願，經財政部訴願決定亦持與被告相同之論見予以駁回。

㈡按營業稅法第1條之1規定：「本法所稱加值型之營業稅，係指依第4章第1節計算稅額者；

所稱非加值型之營業稅，係指依第4章第2節計算稅額者。」

即謂營業稅之計算可以分為「加值型」與「非加值型」二大類型，而分別規定營業稅法第4章（稅額計算）第1節（一般稅額計算）與第2節（特種稅額計算）。

又依第2節「特種稅額計算」第22條規定：「第12條之特種飲食業，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。

但主管稽徵機關得依查定之銷售額計算之。」

可知，本件原告依其營利事業登記暨營業稅稅籍資料所示，其係經營特種視聽歌唱及冷飲店業之獨資營業人，且經核定課稅方式屬使用統一發票之特種飲食業，故其自應屬依第4章第2節特種稅額規定計算稅額之營業人，從而，被告引用營業稅法第22條規定為本件核課處分之法律論據，殆無庸置疑，是原告指摘該行政處分屬行政程序法第111條第6款規定之無效事由，主張被告所為核課處分應屬無效乙節，要無可採。

㈢原告係自93年11月9日開業日起，即於臺中市○區○○里○○路182-1號及182-2號之營業地址經營實際從事有女陪侍視聽歌唱營業項目之特種飲食業之營業人。

案經臺中市聯合稽查小組於94年5月20日前往原告營業地址稽查，查獲該店樓層2-3樓、包廂20間，現場有女陪侍服務生4名，每日營業時間自21時至凌晨5時止，平均每日營業額5,000元等情，並由現場工作人員盛芝蔭簽章具結，有臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表可稽。

觀諸此聯合稽查紀錄表列之聯合稽查小組成員，係由臺中市政府經濟局、警察局、消防局、都市發展局、衛生局及國稅局等行政單位所組成，並就各該管轄主管業務執行稽查作業，是原告指摘該稽查小組並非稽徵機關之稽查人員，即無稽徵權限，所為之稽查紀錄表即不能做為處分違章案件之依據，容有誤解。

㈣按「租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。」

為司法院釋字第537號解釋所釋示。

本件被告所屬民權稽徵所依臺中市政府94年5月20日通報之上開聯合稽查紀錄表所載內容，於94年6月9日以中區國稅民權三字第0940023106號函，請原告提供93年度及94年度帳簿憑證供核，但未獲提示，被告乃查調原告自93年11月9日至94年4月30日止，申報各期「專營特種稅額計算營業人銷售額與稅額申報書」（即「404」表）銷售額合計332,433元，平均每期申報銷售額為110,811元，換算每月申報銷售額約55,405元、平均每日營業額僅約1,847元，核與依上開紀錄表所載平均每日營業額5,000元核算之銷售額，顯屬偏低；

又經查調該商號93年度及94年度綜合所得稅扣免繳所得資料申報情形，查該2年度列報含薪資、租賃、營利及執行業務等所得之給付總額分別為1,809,899元及1,588,800元，衡諸一般商業經營，除薪資、租金等支出外，尚須負擔相關進貨費用、水電費及稅捐等營運成本，而就上開紀錄表所載原告之營業規模及申報扣繳資料，其應有相當之營業收入以維持其營運支出，顯見聯合稽查紀錄表列載平均每日營業額5,000元亦屬偏低。

是以，本件依上述原告各期申報銷售額計算每日平均營業額僅1,847元，尚不足負擔其營運支出，其申報金額應非實際營業收入，足見原告有漏開發票及漏報銷售額之情事。

被告爰依臺中市聯合稽查小組查獲平均每日營業額5,000元扣除系爭期間申報數後核算漏報銷售額545,603元，減除原告於94年6月23日（查獲日為94年5月20日）補開部分短漏報銷售統一發票金額380,900元，復查決定乃變更核定補徵稅額41,176元，並無不合。

原告空言主張所補開銷售統一發票金額380,900元，乃當初徵納雙方協議補報金額，並據此指摘被告既於復查決定採認上開補報之情，即應認定已達協議之實，容有誤解，原告之主張核不可採，是本件復查決定變更核定補徵稅額41,176元，洵無不合，應予維持。

㈤罰鍰部分：本件原告經臺中市聯合稽查小組於94年5月20日查獲有從事特種營業收入計545,603元，未依規定開立統一發票，且於申報當期銷售額與稅額時亦未列入申報，違反首揭營業稅法規定，原告雖於94年6月23日補開銷售額380,900元之統一發票並列入94年5-6月期申報繳納營業稅，惟本件係經臺中市聯合稽查小組於94年5月20日查獲並通報被告所屬民權稽徵所，經該所以94年6月9日中區國稅民權三字第0940023106號函請原告於94年6月15日提示93年度及94年度帳簿憑證供核在案，核無稅捐稽徵法第48條之1自動補報補繳免罰規定之適用，乃依查得漏報銷售額545,603元計算漏稅額136,401元，按所漏稅額136,401元處3倍之罰鍰409,200元，復查後乃予維持，並經財政部訴願決定遞予維持。

此情核與原告訴稱本件純係屬營業稅法第17條有關銷售價格較時價偏低，而經稽徵機關依時價認定銷售額並予補徵稅額之情事，實屬有別。

次查原告於94年6月23日補開部分銷售額380,900元之統一發票，並於94年7月14日辦理94年5-6月期申報繳納營業稅，惟系爭補開發票及補申報行為均為被告所屬民權稽徵所調查之後，核無稅捐稽徵法第48條之1自動補報補繳免罰規定之適用。

又被告所屬民權稽徵所以95年12月6日中區國稅民權三字第0950043680號函輔導原告於裁罰處分核定前繳清本稅及承認違章事實並承諾繳清罰鍰，將酌予減輕處罰倍數，原告亦未辦理，是被告乃依查得漏報銷售額545,603元計算所漏稅額136,401元，按所漏稅額136,401元處3倍之罰鍰409,200元，並無違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：被告核定原告於93年11月9日至94年4月30日止，平均每日營業額5,000元，扣除系爭期間申報數後核算漏報銷售額545,603元，減除原告於94年6月23日（查獲日為94年5月20日）補開部分短漏報銷售統一發票金額380,900元，核定補徵營業稅41,176元，及所為罰鍰處分是否合法。

五、經查：㈠按「第十二條之特種飲食業，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。

但主管稽徵機關得依查定之銷售額計算之。

」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」

、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」

、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．短報、漏報銷售額者。

漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」

、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．．短報或漏報銷售額者。」

分別為營業稅法第22條、第32條第1項前段、第35條第1項前段、第43條第1項第4款、第5款及第51條第3款所明定。

㈡本件被告以原告係經核准使用統一發票之獨資營業人，於臺中市○區○○里○○路182-1號及182-2號開設金皇朝視聽歌城，經營特種視唱、視聽中心及冷飲店業，經臺中市聯合稽查小組於94年5月20日前往原告營業地址稽查，查獲該店樓層2-3樓、包廂20間，現場有女陪侍服務生4名，每日營業時間自21時至凌晨5時止，平均每日營業額5,000元之情事，有現場工作人員盛芝蔭簽章具結之臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表可稽。

該商號自93年11月9日變更負責人為原告起至94年4月30日止，申報各期「專營特種稅額計算營業人銷售額與稅額申報書」（即「404」表）銷售額合計332,433元，平均每期申報銷售額為110,811元，換算每月申報銷售額約55,405元、平均每日營業額僅約1,847元，核與依上開紀錄表所載平均每日營業額5,000元核算之銷售額，顯屬偏低。

又被告於94年6月9日以中區國稅民權三字第0940023106號函，請原告提供93年度及94年度帳簿憑證供核，但未獲提示，惟經查調該商號93年度及94年度綜合所得稅扣免繳所得資料申報情形，查該2年度列報含薪資、租賃、營利及執行業務等所得之給付總額分別為1,809,899元及1,588,800元，衡諸一般商業經營，除薪資、租金等支出外，尚須負擔相關進貨費用、水電費及稅捐等營運成本，而就上開稽查紀錄表所載原告之營業規模及申報扣繳資料，其應有相當之營業收入以維持其營運支出，顯見聯合稽查紀錄表列載平均每日營業額5,000元亦有出入。

準此，依上述原告各期申報銷售額計算每日平均營業額僅1,847元，尚不足負擔其營運支出，其申報金額應非實際營業收入，足見原告有漏開發票及漏報銷售額之情事，即便依上開聯合稽查紀錄表列載平均每日營業額5,000元認列營業收入亦屬偏低，惟經通知原告提示帳證而迄未提示，原查乃依臺中市聯合稽查小組查獲平均每日營業額5,000元扣除系爭期間申報數後核算漏報銷售額545,603元，核定應補稅額136,401元，並按所漏稅額136,401元處3倍之罰鍰409,200元（計至百元止）。

原告不服，申經復查結果，獲准追減補徵稅額95,225元，其餘復查駁回，原告猶有未服，提起訴願，遭決定駁回，雖非無見。

㈢查被告認定原告自93年11月9日至94年4月30日止，平均每日營業額5,000元，係以臺中市聯合稽查小組查獲平均每日營業額5,000元，並參酌該商號93、94年度綜合所得稅扣免繳所得資料，作為計算原告漏稅額之依據。

然原告上開平均每日營業額5,000元之記載，係臺中市聯合稽查小組於94年5月20日稽查時，依據原告之工作人員盛芝蔭於稽查時之陳述而記載於紀錄表上，並非依據帳證資料所為之記載，則其精確性如何已有疑義，且原告陳稱其於星期例假日及春節期間有三日均無營業，是如無其他確切之佐證，尚不能僅憑盛芝蔭於臺中市聯合稽查小組稽查當日之陳述，認定原告於上開期間每日均有營業且平均營業額5,000元。

而該商號93年度綜合所得稅扣免繳所得資料申報總額為1,809,899元（原處分卷第28頁），該年度原告尚分得營利221,399元，全年度平均每日營業額為4,959元（元以下四捨五入），如加計進貨費用、水電費及稅捐等營運成本，則每日營業額將超過5,000元。

而其94年度綜合所得稅扣免繳所得資料申報總額為1,588,800元（原處分卷第27頁），然其94年度綜合所得稅扣免繳所得資料並未列報原告有營利所得，則其平均每日營業額究為多少，因94年度之綜合所得稅扣免繳所得申報給付清單，僅有薪資、租賃等支出部分，並無營業收入之資料，無法計算出其營業額。

是被告主張依該2年度綜合所得稅扣免繳所得資料申報給付清單，再加計進貨費用、水電費及稅捐等營運成本，顯見聯合稽查紀錄表列載平均每日營業額5,000元亦屬偏低乙節。

其中93年度部分因原告尚有營利所得，固可作被告核定原告93年度每日營業額之參考，惟94年度部分因原告並無營利所得，則被告以該年度之綜合所得稅扣免繳所得資料申報給付清單，作為核定該年度每日營業額5,000元之參考，則無足取。

從而，被告認定原告自93年11月9日至94年4月30日止，均以每日平均營業額5,000元，計算該期間之漏稅額即有違誤，而罰鍰係依據漏稅額加以裁處，漏稅額之計算既有錯誤，罰鍰亦隨之有誤，原告起訴論旨請求撤銷，即為有理由，本院自應將訴願決定及原處分（復查決定）不利原告部分均撤銷，由被告查明後另為適法之處分，以昭折服。

㈣又原告自申請設立即是使用統一發票之營業人，每2個月申報1次，並非以查定方式課徵，而本案被告係以臺中市聯合稽查小組通報所查得之資料，就其短報或漏報之銷售額，核課其短漏報之營業額，此與查定方式課徵有別，亦與本案原告自動報繳並無相衝突。

原告主張其為使用統一發票之營業人，被告又以查定方式課稅，尚有誤解。

另原告於94年6月23日補開發票銷售金額380,900元，應徵稅款95,225元，已併當期申報繳納，被告於復查時已將該稅額剔除，核定應補徵營業稅41,176元，並按所漏稅額136,401元處3倍之罰鍰409,200元（計至百元止），並無重複課稅之問題。

惟本件既經本院將訴願決定及原處分（復查決定）不利於原告之部分均撤銷，被告仍應就補徵營業稅及罰鍰，另為適法之處分。

至兩造其餘之主張和舉證，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一論述，均附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 王 德 麟
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
書記官 李 孟 純