臺中高等行政法院行政-TCBA,99,訴更一,29,20110428,1

臺中高等行政法院判決
99年度訴更一字第29號
100年4月21日辯論終結
原 告 楊介錫
被 告 財政部臺灣省中區國稅局
代 表 人 鄭義和
訴訟代理人 洪貴恩
上列當事人間因營業稅事件，原告不服本院中華民國97年10月30日97年度訴字第38號判決，提起上訴，經最高行政法院99年度判字第1128號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下︰

主 文

原處分（復查決定）及訴願決定關於原告之部分均撤銷。

本審及發回前上訴審關於原告部分之訴訟費用，均由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣法務部調查局中部機動工作組（下稱調查局中機組）查獲原告與訴外人黃竹發等人共17人合夥，未依規定申請營業登記，在臺中縣豐原市○○里○○○街28號經營有女性陪侍之松園KTV酒店（以下簡稱松園KTV）特種飲食業，自民國（下同）89年4月起至89年12月止銷售額合計新臺幣（下同）16,084,220元，將相關違章事證，移由被告審理逃漏營業稅違章成立，核定補徵營業稅額4,021,055元，並按所漏稅額處以3倍罰鍰計12,063,100元（計至百元止）。

原告不服，申經復查，變更改按所漏處以2倍罰鍰計8,042,100元（計至百元止），追減罰鍰4,021,000元，其餘維持原核定。

原告不服提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟，經本院97年度訴字第38號判決駁回原告之訴。

原告不服，提起上訴，經最高行政法院99年度判字第1128號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。

三、本件原告主張略以：原告從未出資經營松園KTV，訴外人黃竹發於89年4月間設立松園KTV時，曾委請陳世聰、劉松梧等人協助招募股東，經過初步探詢後，陳世聰即將預先規劃之股東成員草擬股東名單及出資比例。

嗣因招募股東過程不順，資金無法完全收齊，故合夥即告放棄。

嗣由黃竹發獨資經營松園KTV。

黃竹發於調查局中機組偵訊時，指稱松園KTV為合夥組織，合夥人及出資比例如上開查扣文件記載之內容云云，然黃竹發於調查局所為之供述及於被告所為談話紀錄皆未經具結，亦未經原告表示意見，其陳述是否真實，自有可議；

況黃竹發本人為免觸犯偽造文書罪責，自難期待其為真實之陳述。

原告從未出資經營松園KTV，亦未參加松園KTV火合夥之決算、更無受松園KTV分配利益或分擔損失之情事，民法規定之合夥要件無一存在，被告未詳細查明，率以陳世聰個人所書寫之股東名冊即認原告係松園KTV之合夥股東，顯有違誤等情。

並聲明求為判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分。

四、被告答辯略以：查原告與黃竹發等共17人合夥，未依規定申請營業登記，即擅自於89年4月起至89年12月止在臺中市○○區○○里○○○街28號，經營有女性陪侍之松園KTV酒店特種飲食業，銷售額合計16,084,220元，案經調查局中機組查獲，有查扣扣押之每日營收支出明細表及股東名冊可稽。

次查原審法院準備期日，陳世聰陳稱臺中縣議會議員用箋上之股東名冊為其所寫，所載代表股表示由劉松梧、陳世聰及黃竹發負責招募，股東名冊上原告名列陳世聰之代表股內，原告2股係由陳世聰所招募，陳世聰雖僅陳明「原告可能是劉松梧介紹的」等語，並未進一步說明或提出其他證據足以證明原告為陳世聰招募，或確有向陳世聰或劉松梧表示加入合夥之意思表示，惟查原告於原審法院準備期日亦未否認其為陳世聰所招募或由劉松梧所介紹。

又調查局中機組於90年2月5日在臺中市○○區○○里○○○街28號搜索時，所查扣之扣押物編號肆拾之十五，記載有松園KTV股東姓名包含原告及其持股數量；

松園KTV之負責人黃竹發90年2月6日及90年3月19日於調查局中機組調查筆錄亦指稱松園KTV為合夥組織，合夥人及出資比例如所查扣扣押物記載之該商號股東名單及持股數量，且黃君於娛樂稅復查時主張原告等16人等合夥人為暗股股東（該補徵娛樂稅案業已確定），有調查局中機組查扣之扣押物影本、調查筆錄及臺中縣稅捐稽徵處（現為臺中市地方稅務局豐原分局）復查決定書可稽，是原告係松園KTV合夥人，洵堪認定。

被告所為補徵營業稅及罰鍰，經核與上開法律之規定，並無不合，應予維持等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件兩造之爭點為：原告是否為松園KTV酒店之合夥人？被告以原告為松園KTV酒店之合夥人，未依規定辦理營業登記，即擅自經營有女性陪侍之特種飲食業，據以補徵營業稅並處以罰鍰，是否適法？經查：㈠按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」

、「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；

於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」

行政訴訟法第125條及第133條分別定有明文。

而具稅法所規定之一定要件者，稅捐稽徵機關始對之有課稅處分之權能，是稅捐稽徵機關對於納稅義務人之課稅要件及義務，負有舉證之責任。

又「稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約。」

亦為民法第667條第1項所規定。

是以，本件被告主張原告為松園KTV酒店之合夥人，未依規定辦理營業登記，而擅自經營有女性陪侍之特種飲食業等情，自應提出事證以資證明原告有加入該合夥之事實，方得據以補徵營業稅並處以罰鍰，此亦為本件最高行政法院發回本院更為審理之意旨（該院99年度判字第1128號判決理由欄㈡⒉)。

㈡被告以原告有上開漏稅及違章事實，係以調查局中機組查扣之松園料理店之每日營收支出明細表、股東名冊影本、黃竹發於中機組調查筆錄、臺中縣稅捐稽徵處（現為臺中市地方稅務局豐原分局）娛樂稅之復查決定書等資為依據。

經查，依股東名冊中原告係列為陳世聰名下所召募，經前審97年12月8日準備程序中陳世聰陳明「楊介錫可能是劉松梧介紹」，再經本院於100年3月15日準備庭中，劉松梧證稱「（法官：參與的股東有哪些人？）．．．在討論召集股東當時，本件原告楊先生到底要不要加入股東很模糊，沒有很明白的說好不好，只說有錢的時候要繳股款，．．．楊介錫是我的司機，我想有錢賺，介紹他賺錢．．．」、「（法官：楊介錫先生到底有沒有入股松園KTV ？）沒有，他說有錢再拿來繳股款，但他沒有繳交股款。」

、「（法官：陳世聰你認識？）認識，是我叫陳世聰將楊介錫寫入股東的名單。」

（見本院99年度訴更一字第29號卷第76頁及第77頁準備程序筆錄）。

核與原告楊介錫於本院100年4月21日言詞辯論期日時所陳「劉松梧先生我認識，我曾經擔任他的司機，他有要我投資松園KTV，但是我說不要，我是認識陳世聰先生沒有錯，我都叫他『陳董』，劉先生要我入股，我說沒有錢，已經拒絕。」

、「（問：劉先生有說要介紹你賺錢，有叫陳世聰將你名字寫入股東名單？）我不知道，劉先生說很好賺，我說我沒有錢。

」、「擔任劉先生的司機大約二年，我快離職時松園ＫＴＶ才開始營運。」

、「（問：原告有沒有分到松園ＫＴＶ營運的紅利？）沒有，我離職後什麼都不知道。」

等情相符。

㈢依上開陳世聰及劉松梧之證詞及陳述，松園KTV股東名單係陳世聰所書寫，惟陳世聰並不認識原告，係經由劉松梧之告知才將原告列於股東名冊，劉松梧對於原告是否同意加入並不確認，且陳明原告並未繳納股金。

準此，劉松梧係以介紹原告賺錢為前提邀請原告入股，原告若有入股意圖，將竭盡所能繳納股金以求獲利，惟原告一直未繳納股金，足認原告主觀自始並未同意加入股東行列。

又合夥係2人以上互約出資以經營共同事業之契約，如有盈餘應予分配予各出資合夥人，綜查本件卷內亦無松園KTV有分配合夥盈餘予原告之資料，被告亦無法提出該部分事證，以此尚難謂原告有加入合夥經營松園KTV之合意及出資之要件。

被告雖以原告漏稅及違章事實，有調查局中機組查扣之松園料理店之每日營收支出明細表、股東名冊影本、黃竹發於中機組調查筆錄、臺中縣稅捐稽徵處（現為臺中市地方稅務局豐原分局）娛樂稅之復查決定書等資以依據。

惟查，原告自始即無入股之意圖，已詳如上述，其股東名冊、松園料理店每日營收支出明細表並不足以證明原告有加入股東之情事。

至被告另稱黃竹發於娛樂稅復查時，亦主張原告等合夥人為暗股股東，且該補徵娛樂稅案業已確定等云。

惟查，原告並未收受稅捐稽徵機關之娛樂稅之稅單，此為被告所不爭，又被告稱娛樂稅之本稅與罰鍰固已全數獲得分配，資金來源為自臺中縣豐原市○○段165號建號房屋拍賣而獲分配，係對本院97年度訴字第38號事件之原告黃正忠執行，而獲清償，並非由原告所繳納，且黃竹發對於娛樂稅申請復查時，係主張松園料理店係以獨資型態經營，並非合夥經營，或有暗股股東惟均非具名經營者，均由申請人獨自經營等語（原處分卷81頁復查決定書理由欄三所載），亦未指原告係該商號之合夥人，又合夥事業之暗股係隱名合夥人，並非出名合夥人，非為營業稅之納稅義務主體，是被告上開所稱該節，自不得為原告係加入合夥經營松園KTV應負擔本件營業稅之論據。

五、綜上所述，本件依被告所提出之事證，尚無法證明原告係松園KTV酒店之合夥人，且經本院依職權調查後，課稅要件及事實仍屬不明，依上開規定及說明，被告應負舉證責任，而其仍未提出具體事證以資證明原告有加入該合夥之事實，是被告將原告列入松園KTV酒店之合夥人之一，核定補徵營業稅額並處以罰鍰，其所採證據，蓋然性明顯不足，自有認定事實不符經驗及論理法則之違誤，原告請求原處分（復查決定）不利於原告部分及訴願決定關於原告部分均撤銷（即將原告列入系爭合夥事業之合夥人，而補徵營業稅額並處罰鍰之部分），為有理由，應由本院將復查決定及訴願決定關於原告之部分均予撤銷，以維法制。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
書記官 林 昱 妏