臺中高等行政法院行政-TCBA,100,訴,192,20111013,1

臺中高等行政法院判決
100年度訴字第192號
100年10月6日辯論終結
原 告 林煥東
訴訟代理人 江燕鴻 律師
梁郁翎 律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 胡志強
訴訟代理人 胡毓茹
黃福城
上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國100年4月27日台內訴字第0990180751號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告所有坐落臺中市○○區○街段165、168地號土地，前委託曾雨忠建築師事務所代為申請坐落前揭土地上之店舖、住宅新建工程建造執照，經施工完成並領有被告（改制前臺中縣政府）95府工建使字第1023號及1024號使用執照在案。

嗣原告於民國（下同）99年1月25日陳稱其委託建築師申請前揭建造執照時，地籍現況圖暨地籍圖繪製巷道中心點有誤，以致原屬平順之兩私設巷道中心線，偏向原告所○○○區○街段165、168地號私有地，變成ㄣ字型巷道寬4.2公尺至5.6公尺危險路線，請求更正至上開2筆地號與相鄰同段229-3地號界線。

經被告調閱原始資料並派員赴現場會勘後，以99年7月7日府建城字第0990197077號函（下稱原處分）復略以：「查旨揭地號土地臨接之現有巷道，依據本府77-4166、95-1023號建造執照內建築線指示（定）成果圖登載為現有巷道寬4.2至5.6公尺在案，惟現有巷道實際位置，應以地政單位鑑界後為準，合先敘明。

本案經本府調閱原檔案資料，依據上開檔案資料原現有巷道現況相片與99年5月11日相關單位赴現場實地勘查比對，本案之現有巷道並無變動之情事，本府就旨揭地號上土地認定為現有巷道並無違失之處。」

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠原告所有坐落臺中市○○區○街段165、168、171地號3筆建地毗連之豐洲路73巷道，20多年來態樣始終為寬度約3公尺直行平順既成巷道，原告為自有停車需要，將面臨該既成巷道之165及168地號建地南側自行退縮約2公尺保留帶狀空地（即系爭水泥平台部分，面積約20平方公尺），再興建水泥板圍牆，此有上揭地號地籍圖、土地登記謄本及80、86、99年間分別拍攝系爭水泥平台三張照片可稽。

原告於95年1月委託建築師曾雨忠代為申辦165、168地號上兩棟透天厝新建工程建築執照，曾建築師誤以毗連東側同段163地號國泰人壽新建大樓77-4166號使用執照為基準，繪製165、168地號建築執照申請案巷道成果圖，以致實際寬3公尺直行平順既成巷道，在165、168地號建築線指示（定）申請圖書之示意圖，標示165、168、171地號3筆毗連建地南側豐洲路73巷道寬度，分別為4.2公尺、5.6公尺及3.5公尺等三種不同規格。

原告待取得165、168地號上兩棟透天厝95-1023號、95-1024號使用執照，即將系爭保留帶狀建地鋪設水泥平台迄今。

至99年1月15日自由時報第B5版刊登「既成巷道做路阻地主小心吃官司乙文，原告循線追蹤瞭解，被告業已依據77-4166號、95-1023號使用執照資料、臺中縣建築管理自治條例第4條及臺灣省建築管理規則第4條第1款規定逕行認定165、168地號建地南側豐洲路73巷道寬度分別為4.2公尺及5.6公尺，且認系爭水泥平台屬於公眾通行巷道，並於99年1月19日函請豐原區公所執行拆除系爭水泥平台，原告始知悉系爭水泥平台土地被檢舉遭被告認定佔用既成巷道情事，即於同年月25日申請更正，惟經被告以原處分駁回。

㈡按臺中縣建築管理自治條例第4條及臺灣省建築管理規則第4條第1款規定「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。

又依司法院釋字第400號解釋理由書認為有公用地役關係之既成道路應具備下列三要件：①首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。

②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。

③須經歷之年代久遠而未曾中斷。

復按行政法院81年度判字第2104號判決要旨「道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」

本件依系爭165、168地號建築線指示（定）示意圖、現況圖及地籍套繪圖，均登錄同段171地號南側豐洲路73巷道寬度3.5公尺。

而依檢舉人陳文洲陳情狀載「因豐洲路73巷頭至此地段全為3.6米」，足證20多年來豐洲路73巷道公眾通行所必要寬度約3.5公尺。

又從前揭原告80、86、99年所拍攝系爭水泥平台3張照片均可知20多年來，原告於系爭水泥平台土地作為自有停車使用，並始終堅持不讓政府鋪柏油供不特定人通行使用，亦佐證原告於公眾通行之初，即有阻止之情事，並無地役權關係。

是原處分所依據之臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款，已欠缺公用地役關係之既成道路應具備要件而不存在，其駁回理由即失其依據。

此外又無民法第787條規定之必要通行權及第851條、第852條規定因時效而取得通行之地役權所定之事由，原告爰依據行政訴訟法第5條第2項規定提起本件訴訟。

況且原告在94年初，於該保留帶狀空地與現有巷道間，自費構築水溝（長約10公尺、寬約20公分，溝面鋪水泥，僅溝面兩端與中間等3處設置人孔蓋）排水，被告審理165、168地號新建工程建築線，始終未通知原告會同指定建築線，甚至99年5月11日勘查系爭水泥平台亦未通知原告會勘，逕自登載同段165、168地號東側現有巷道寬度為4.2公尺、5.6公尺。

準此，被告已違反臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款規定。

㈢被告答辯略稱「165、168地號土地與後側同段229-3地號土地間有一現有巷道，供公眾通行已達27年之久，被告依此認定系爭巷道為現有巷道，並無違誤」等語，佐證被告引用因公眾通行逾「法定時效」法令，而認定現有巷道為既成道路。

又165、168地號新建工程建築線指示（定）申請圖書收件日期為95年1月18日，被告依臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款規定，實地丈量165、168地號東側現有巷道寬度為4.2公尺、5.6公尺，惟臺灣省建築管理規則業經臺灣省政府94年6月20日府法二字第0940008682號令廢止，準此，被告仍依該管理規則丈量該巷道寬度，引據錯誤等情，並聲明求為判決⑴撤銷訴願決定及原處分。

⑵請求確認就坐落如臺中市豐原地政事務所100年8月19日土地複丈成果圖○○○區○街段165地號之編號A001面積4.25平方公尺，與同段168地號之編號A003面積5.45平方公尺公用地役權關係不存在。

三、被告則以：㈠被告就「現有巷道」之認定，係依據改制前臺中縣建築管理自治條例（沿用）（前為臺灣省建築管理規則）第4條規定辦理，合先敘明。

原告陳訴「其所有坐落臺中市○○區○街段165、168、171地號三筆建地毗連之豐洲路73巷，20多年來態樣始終為寬度約3公尺直行平順既成巷道，卻被認定巷道寬度4.2公尺至5.6公尺，且認定系爭水泥平台屬公眾通行巷道」乙節，查原告之土地係坐落45年8月31日台內營字第97940號發布實施「豐原都市計畫」之「住宅區」內，其所有坐落臺中市○○區○街段165、168地號土地與後側同段229-3地號土地間有一現有巷道，該巷道之通行現況依據被告於72年5月委託由逢甲大學測繪之「豐原都市計畫圖」、76年12月30日76府建都字第217811號發布實施之「豐原都市計畫（第1次通盤檢討）案」計畫圖（地形測量）及97年10月28日豐市城字第0970031907號公告辦理「豐原都市○○○○路用地銜接36米外環道以西地區）地形圖重製、樁位檢測及都市計畫圖重製檢討作業」之1/1000都市計畫重製基本圖（地形圖）顯示，該巷道供公眾通行已達27年之久，且其形狀均為ㄣ字型並未變動，準此，被告依法認定系爭巷道為「現有巷道」，並無違誤之處。

㈡原告又稱其委託建築師誤以77-4166號使用執照為基準，據以推論系爭165、168地號土地，致在該2地號建築線指示（定）申請之示意圖，標示巷道寬度分別為4.2公尺、5.6公尺及3.5公尺等三種不同規格云云。

查原告委託曾雨忠建築師事務所於95年1月代為向被告申請辦理建築線指示（定）成果圖時，被告係依據（改制前）臺中縣建築管理自治條例第4條第2項規定，參照被告核發之77-4166號使用執照成果圖登載資料，係就道路使用性質、通行情形認定為「現有巷道」而言。

按（改制前）臺中縣建築管理自治條例第4條第2項規定，被告就現有巷道寬度之認定，係派員實地勘查後，就巷道通行現況指定，另依臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款規定：「巷路寬度自申請建築基地．．．其寬度之計算，兩旁有水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖為準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距離為準。

」準此，被告依上開規定，實地丈量巷道寬度後，認定該現有巷道寬度為豐原市○街段229地號（分割後為229-3地號）之磚造圍牆與原告所有土地之水泥板圍牆間之最少淨距4.2公尺，及同段222地號（被告誤載為228地號）水溝內緣與原告所有同段168地號土地之水泥板圍牆間之最少淨距5.6公尺，並以示意圖標示，且加註「本案現有巷道位置，以地政單位鑑界後為準」在案；

另於其他欄位亦有告知原告「建築線依現地測量標示為準」，備考欄另有加註「應依臺中縣建築管理自治條例第28條規定辦理，與成果不符應辦理更正。」

，故本案原告於領得被告核發95-1023號、1024號建造執照後，其新建建物申報開工放樣及基礎勘驗時，應依上開法條規定，辦理界址鑑界事宜，如認為現有巷道位置有誤時，應以當時鑑界之成果，向被告辦理更正。

㈢另原告陳稱其為自有停車需要，於系爭保留帶狀建地鋪設水泥平台及依司法院釋字第400號解釋理由書認為有公用地役關係之既成道路應具備之要件，而原告始終堅持不讓政府鋪柏油供不特定人通行使用，亦佐證原告於公眾通行之初，即有阻止情事，並請求撤銷訴願決定並就系爭土地確認公用地役權不存在等云云。

惟參照內政部70年4月26日臺(70)內營字第9017號函釋示說明二「『道路形態』一詞係指道路寬度、長度、彎度及功能而言，非指路面之狀態，原為土石路舖設柏油後，並非『道路形態』之變更。」

據此，被告就現有巷道認定，應與其是否（有無）舖設柏油無涉。

又司法院釋字第400號解釋文係就既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，係為符合憲法保障人民財產權之意旨而言。

該號解釋理由書謂「至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」

則被告就本案之事實認定依據並無違誤。

㈣本案有關巷道位置於被告核發之95-1023號、1024號建造執照時，係由專業建築師於地籍套繪圖、現況圖明確標示道路與建築基地之關係位置，且經原告具結現有巷道退縮部分，將來保留可供通行之規劃並不作妨礙公共通行或設施使用在案，原告於其建物興建完成並於96年10月領得使用執照已逾2年多的時間，方於99年1月以其委託人誤繪圖說為由請求被告更正，似有悖常理。

㈤被告依臺中縣建築管理自治條例第4條規定認為現有巷道寬4.2至5.6公尺，且針對原告建築基地建築線之指定係依同自治條例第5條第1項第1款規定：「巷道為單向出口長度40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線為建築線；

巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線為建築線。」

辦理，上開條文之該巷道中心線係指巷道實際位置之中心線，而非以地籍圖地界線為道路中心線均等退讓。

故為維護原告之權益，被告於原處分說明四請原告逕向地政單位申請鑑界，以釐清現有巷道實際坐落位置，被告已善盡行政機關告知之責任，原處分並無不當之處等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：被告以原處分否准原告申請更○○○區○街段165、168地號新建工程現有巷道中心線，是否有理。

原告訴之聲明第2項請求確認如附圖編號A001面積4.25平方公尺及編號A003面積5.45平方公尺之公用地役權關係不存在，是否有理。

五、經查：㈠按「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。

於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。

前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」

為原臺中縣建築管理自治條例第4條所規定。

又依司法院釋字第400號解釋理由書認為有公用地役關係之既成道路應具備下列三要件：①首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。

②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。

③須經歷之年代久遠而未曾中斷。

㈡查原告所有坐落臺中市○○區○街段165地號、168地號之系爭土地，係屬45年8月31日台內營字第97940號發布實施「豐原都市計畫」之「住宅區」內，系爭土地與後側同段222、229-3地號土地間有一現有巷道即豐洲路73巷，該豐洲路73巷之通行現況依據被告於72年5月委託由逢甲大學測繪之「豐原都市計畫圖」、76年12月30日76府建都字第217811號發布實施之「豐原都市計畫（第1次通盤檢討）案」計畫圖（地形測量）及97年10月28日豐市城字第0970031907號公告辦理「豐原都市○○○○路用地銜接36米外環道以西地區）地形圖重製、樁位檢測及都市計畫圖重製檢討作業」之1/1000 都市計畫重製基本圖（地形圖）顯示，暨本院於100年8月19日至系爭土地勘驗結果，系爭土地南側與同段222、229-3地號土地間之巷道，其巷道形狀均呈ㄣ字型並未變動，並供公眾通行至今已達28年以上之事實，有前揭都市計畫圖冊影本、本院履勘現場所繪略圖及拍攝之照片附卷可稽（訴願卷第82、83、87頁，本院卷第84-87頁），洵堪認定。

㈢次查，原告在系爭土地上建造房屋前，於95年1月間委託曾雨忠建築師代為向被告申請辦理建築線指示（定）成果圖時，被告雖曾參照其核發之77-4166號使用執照成果圖登載資料，就現有巷道寬度之認定，經派員實地勘查後依巷道使用性質、通行現況據以認定為「現有巷道」。

又依71年3月13日修正施行之臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款規定：「巷路寬度自申請建築基地．．．其寬度之計算，兩旁有排水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖為準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距離為準。」

被告依上開規定，以與原告所有土地之舊有水泥板圍牆（於原告新建房屋時拆除）與同段22 9地號（分割後為229-3地號）之舊有磚造圍牆（嗣後已拆除重建）間之最少淨距4.2公尺，及以同段222地號水溝內緣與原告所有同段168地號土地之水泥板圍牆間之最少淨距5.6公尺，作為系爭巷道之寬度，並以示意圖標示，且加註「本案現有巷道位置，以地政單位鑑界後為準。」

在案；

另於其他欄載明：「建築線應依現地測量標示為準」，備考欄並載明：「申請位置及建築線係依申請人領路指界指示(定)外應依『臺中縣建築管理自治條例』第28條規定辦理與成果不符應辦理更正。』

」（本院卷第60頁）且本案有關巷道位置於被告核發之95-1023號、1024號建造執照時，係由專業建築師於地籍套繪圖、現況圖明確標示道路與建築基地之關係位置，並經起造人林良平等2戶具結現有巷道退縮部分，將來保留可供通行之規劃並不作妨礙公共通行或設施使用在案，有地籍套繪圖、現況圖、壹樓平面圖及切結書等件附原處分卷可憑。

由上開地籍套繪圖、現況圖、壹樓平面圖所記載及被告到現場指定建築線時所測得之現有巷道（系爭土地後側部分）之寬度均為4.2公尺至5.6公尺之間，作為公眾通行之巷道。

又有關現有巷道之認定，與其路面有無舖設柏油無涉，則系爭土地後側部分既為供公眾通行之巷道，原告主張其其於系爭水泥平台土地作為自有停車使用，並始終堅持不讓政府鋪柏油供不特定人通行使用，原告於公眾通行之初，即有阻止之情事，並無公用地役權關係存在，核無可採。

至於原告主張本件依系爭165、168地號建築線指示（定）示意圖、現況圖及地籍套繪圖，均登錄同段171地號南側豐洲路73巷道寬度3.5公尺及依檢舉人陳文洲陳情狀載「因豐洲路73巷頭至此地段全為3.6米」，足證20多年來豐洲路73巷道公眾通行所必要寬度約3.5公尺云云。

惟豐洲路73巷道至原告所有系爭土地後側呈ㄣ字型，故該處巷道須有較寬之道路供行車之用，且原告所有系爭土地後側巷道之寬度既經認定為4.2公尺至5.6公尺之間，縱豐洲路73巷道其餘部分寬度僅為3.5公尺或3.6公尺，並不因而影響原告所有系爭土地後側巷道寬度之認定，原告主張豐洲路73巷道公眾通行所必要寬度為3.5公尺，要無足採。

㈣又被告依臺中縣建築管理自治條例第4條規定認定系爭土地後側之現有巷道寬度為4.2至5.6公尺，且針對原告建築基地建築線之指定係依同條例第5條第1項第1款規定：「巷道為單向出口長度40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線為建築線；

巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線為建築線。」

辦理，該條文所稱巷道中心線，係指巷道實際位置之中心線，而非以地籍圖地界線為道路中心線均等退讓。

是原告於99年1月25日以地籍套繪圖、現況圖所繪製之巷道中心線有誤，向被告（原臺中縣政府）申請更正為系爭土地與同段229-3地號之界線，被告以99年7月7日府建城字第0990197077號函復略以：「查旨揭地號土地臨接之現有巷道，依據本府77-4166、95-1023號建造執照內建築線指示（定）成果圖登載為現有巷道寬4.2至5.6公尺在案，惟現有巷道實際位置，應以地政單位鑑界後為準，合先敘明。

本案經本府調閱原檔案資料，依據上開檔案資料原現有巷道現況相片與99年5月11日相關單位赴現場實地勘查比對，本案之現有巷道並無變動之情事，本府就旨揭地號上土地認定為現有巷道並無違失之處。」

而否准原告之申請，揆諸上開法條之規定及說明，並無不合。

㈤末查，原告向被告申請辦理建築線指示（定）成果圖時，經被告實地丈量現有巷道寬度，經認定系爭土地南側與同段222、229-3地號間之巷道寬度為4.2公尺至5.6公尺，已如前述，而原告舊有之水泥板圍牆，於原告新建房屋時已拆除，惟在圓環北路1段50號房屋後側旁之牆壁上仍留有舊有水泥柱之痕跡，原告新建房屋之後面牆壁至該水泥柱之外緣之距離為0.25公尺（本院卷第86頁照片C），是自新建房屋之後面牆壁往外平移0.25公尺之直線，即為原告舊有水泥板圍牆之坐落位置，並為兩造於本院履勘時所不爭，有該勘驗筆錄附卷可佐。

嗣原告在新建房屋後面系爭土地上鋪設水泥平台，其中自新建房屋之後面牆壁往外平移0.25公尺之直線起，至水泥平台之外緣止之部分，經本院於100年8月19日會同兩造及臺中市豐原地政事務所人員至現場履勘，並命臺中市豐原地政事務所人員就原告爭執之水泥平台測量結果，其中如土地複丈成果圖第165地號內編號A001面積4.25平方公尺，與第168地號內編號A003面積5.45平方公尺部分之系爭水泥平台，原告主張該系爭水泥平台非原有巷道範圍。

然該系爭水泥平台，係位於舊有水泥板圍牆外之系爭土地上，業經原告於本院行言詞辯論時所自承，則該系爭水泥平台，依上說明即屬豐洲路73巷巷道範圍內，為供公眾通行之巷道。

是原告就該系爭水泥平台部分之使用權限，即應受有供公眾通行之限制。

原告以該系爭水泥平台非公眾通行之巷道，而訴請確認該部分之公用地役權關係不存在，自無理由。

㈥綜上所述，原告上開主張，均不足採。

從而，被告所為之原處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

又原告請求確認就坐落如附圖所示編號A001面積4.25平方公尺，及編號A003面積5.45平方公尺部分之公用地役權關係不存在，亦為無理由，應併予駁回。

兩造其餘之主張及舉證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 劉 錫 賢
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
書記官 李 孟 純