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臺中高等行政法院判決
101年度訴字第396號
101年12月12日辯論終結
原 告 徐素裡（即瑪帝養生館）
被 告 臺中市政府都市發展局
代 表 人 何肇喜
訴訟代理人 洪堯銘
上列當事人間因建築法事件，原告不服臺中市政府中華民國101年8月15日府授法訴字第1010141436號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原處分及訴願決定關於「裁處原告新臺幣六萬元罰鍰，並限該建物應於一百零一年三月三十日前恢復原狀或補辦手續。」
之部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：原告於門牌臺中市○○區○○○○路○○○號建物經營「瑪帝養生館」，該建物領有被告核發之民國95府都建使字第957號使用執照，登載用途為：地上第1層為店鋪（屬建築物使用類組及變更使用辦法第2條規定之G-3類組）、門廳、停車空間；
地上第2至第5層為住宅（H-2類組）、辦公室（G-2類組）、機械室。
被告於民國101年2月15日配合臺中市政府經濟發展局執行101年「青春專案」聯合稽查，執行維護公共安全之構造及設備檢查時，發現原告未經申請使用執照用途變更，而將該建物供作「D-1類組」瘦身美容業場所使用，違反建築法第73條第2項規定，爰依同法第91條第1款規定裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限該建物應於101年3月30日前恢復原狀或補辦手續及辦理建築物公共安全檢查簽證及申報。
原告不服，提起訴願經訴願決定以原處分「未辦理建築物公共安全檢查簽證及申報，應於101年3月30日前依規定辦理並完成申報手續」部分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起60日內另為適法之處分；
其餘訴願駁回。
原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明： ㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、原告訴稱略以： ㈠依經濟部解釋，所謂「瘦身美容業」，係指藉由手藝、機器 、用具、用材、化妝品、食品等方式，為保持、改善身體、 感官之健美，所實施之綜合指導、措施之非醫療行為。
瑪蒂 養生館既無機器、用具、用材、也無以食品等方式，來達到 保持、改善身體、感觀之健美，所實施之綜合指導、措施之 非醫療行為；
且該養生館各項廣告皆無提及任何有關瘦身美 容廣告，亦無任何關於瘦身美容之服務項目，則原處分認定 該養生館為瘦身美容業，顯與事實不符。
㈡又依經濟部解釋所謂「傳統整復推拿業」，係指運用手技單 純對人體肌肉骨骼施以物理性刺激，以紓解筋骨、消除疲勞 為目的，所為調理行為之行業，但不得涉及醫療行為及宣稱 醫療效能；
而所謂「民俗調理業」，係指從事單純對人體施 以傳統之按摩、指壓所為調理行為之行業，但不得涉及醫療 行為及宣稱醫療效能。
瑪帝養生館所營業內容係藉由手技單 純對人體肌肉骨骼以物理性刺激，以紓解筋骨、消除疲勞為 目的，從事單純對人體施以傳統之按摩、指壓所為調理行為 之行業，且無涉及醫療行為及宣稱醫療效能，是該養生館為 民俗調理業及傳統整復推拿業，且店內技術師皆領有推拿師 證照。
㈢再者，瑪帝養生館總使用平方公尺不足100坪，且所有建材均 符合防火時效，分間牆均採用耐燃二級以上之建材，窗戶皆 採用防火窗簾，並設有防火管理人，每年固定於3月及9月為2 次自衛消防編組訓練及消防申報，並有向新安東京海上產物 保險股份有限公司投保4,800萬元之公共意外責任險。
是該養 生館一切建材均依消防法規規定辦理，而法規既規定營業空 間500平方公尺以上始會稽查，何以該養生館營業空間不到10 0坪，被告卻勞動2、30位稽查人員，約每隔3個月即來查訪， 是被告所為稽查顯係擾民之舉。
五、被告答辯略以：按內政部86年1月9日台內營字第8672049號函示建築法第73條規定擅自變更使用情事，其違規使用行為情形應由目的事業主管機關據以認定。
本件瑪帝養生館之違規使用行為情形經目的事業主管機關即臺中市政府經濟發展局（下稱經發局）以101年6月27日中市經商字第1010025805號函說明其認定之依據略以：「101年2月15日稽查紀錄記載內容如下：稽查時間－23時58分、實際營業項目－瘦身美容業、營業樓層1－4樓、非開放性空間包廂7間，．．．業者主要服務收費為指壓、油壓等，依據現場生財設備配置及收費服務內容比對由經濟部『公司行號營業項目代碼表』瘦身美容業（JZ99080）之定義內容：藉手藝、機器、用具、用材、化妝品、食品等方式，為保持、改善身體、感觀之健美，所實施之綜合指導、措施之非醫療行為，判定業者實際經營『瘦身美容業』．．．。」
則原告主張該養生館所營業內容係「藉由手技單純對人體肌肉骨骼以物理性刺激」、「從事單純對人體施以傳統之按摩、指壓所為調理行為之行業，但不得涉及醫療行為及宣稱醫療效能」等情，與經濟部瘦身美容業所定義「藉手藝、．．．等方式，為保持、改善身體、感觀之健美，所實施之綜合指導、措施之非醫療行為」及經發局之說明相符，故原告主張該養生館非屬瘦身美容業，尚難採據。
至有關建築物符合技術規則相關規定，係屬建物所有權人應依建築法77條之1規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全，尚不足作為得免裁處之依據。
綜上，原告之訴顯無理由，應予駁回。
六、本件兩造之爭點為：原告獨資經營之瑪帝養生館，依其經營項目及內容是否屬「瘦身美容業」？是否有未經申請使用執照用途變更而違規使用之情事？被告所為處分是否適法？
七、按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；
．．．。」
、「（第1項）中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。
（第2項）前項情形，準用行政程序法第15條第3項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。
」、「公告事項：臺中市政府都市發展局執行下列法規之主管機關權限：一、建築法及其子法。
．．．。」
分別為建築法第2條第1項、行為時臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條及臺中市政府100年11月30日府授都工字第10001798081號公告所明定。
是被告就臺中市轄區內違反建築法之行為，有裁罰之權限。
八、次按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；
本法未規定者，適用其他法律之規定。」
、「（第1項）．．．。
（第2項）建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。
但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。
（第3項）前項一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣（市）主管建築機關定之。
（第4項）第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。
．．．：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」
為建築法第1條、第73條及第91條第1項第1款所明定。
又按「本辦法依建築法（以下簡稱本法）第73條第4項規定訂定之。」
、「（類別）B類－商業類。
（類別定義）供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所。
（組別）B-1（組別定義）供娛樂消費，且處封閉或半封閉之場所；
（類別）D類－休閒、文教類。
（類別定義）供運動、休閒、參觀、閱覽、教學之場所。
（組別）D-1（組別定義）供低密度使用人口運動休閒之場所。
」、「（類組）B-1。
（使用項目舉例）1.．．．、理髮（理容）場所（將場所加以區隔或包廂式為人理髮理容之場所）、按摩場所（將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所）、三溫暖場所（提供冷、熱水池、蒸烤設備，供人沐浴之場所）．．．；
（類組）D-1。
（使用項目舉例）1.．．．健身服務場所（三溫暖除外）、．．．、健身休閒中心、美容瘦身中心等類似場所。」
為建築物使用類組及變更使用辦法第1條及其「附表一、建築物之使用類別、組別及其定義」、「附表二、建築物使用類組使用項目舉例」所明定(本院卷128-130,144-145頁)。
九、復按行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，是行政機關以人民有違章事實而加以裁罰，應負舉證責任，如認行為人有違章事實，須有客觀具體之證據，且其判斷不得違反經驗論理法則。
又行政機關應依行政程序法第36條之規定，對於所作成之行政處分所根據之事實是否真實，應依職權調查證據，對當事人有利及不利之證據，並應一律注意之。
十、經查，本件原告所使用之系爭建物原核准用途係為「店舖、住宅及辦公室」（同卷125-126頁使用執照存根），經臺中市政府經發局於101年2月15日23時58分前徵稽查，稽查紀錄記載內容為實際營業項目－瘦身美容業、營業樓層1－4樓、非開放性空間包廂7間，業者陳述意見「我們不是從事瘦身美容業，主要銷售美容產品」；
同年3月22日23時50分再度前往稽查，該次稽查紀錄記載內容為實際營業項目－美容美髮業、營業樓層1－4樓、非開放性空間包廂7間，現場人員說明執行服務內容為臉部保養產品販售及經絡理療」(同卷108,110頁)，另依據稽查現場照片(108反面-109反面,110反面-111反面,133-134頁)，系爭建物招牌為「瑪帝男女養生館」、分指壓價及油壓價每小時為790元、990元，並有非開放性空間包廂，其內有供人平躺之床1張或3張，但無販賣美容及臉部保養產品陳列櫃之情形，另稽查人員並未在現場向原告之顧客予以查詢(或此時並無顧客在場消費)。
是系爭建物之營業項目，僅能依上開所呈現之客觀事證、現今一般社會消費型態及經驗論理法則認定。
、次查，上開2次稽查紀錄所載記載內容為「業者陳述意見為主要銷售美容產品」及「現場人員說明執行服務內容為臉部保養產品販售」等云，因系爭建物招牌並無該等營業項目之標示，又現場照片無販賣美容及臉部保養產品陳列櫃之情形，廣告招牌亦無有此營業項目之標示，又依原告起訴狀載其營業內容係藉由手技單純對人體肌肉骨骼以物理性刺激，以紓解筋骨、消除疲勞為目的，從事單純對人體施以傳統之按摩、指壓所為調理行為之行業等語，並未再提及其有無販賣美容及臉部保養產品等情，準此，應排除系爭建物原告有從事該部分之營業項目。
、再按依前開「附表二、建築物使用類組使用項目舉例」之規定：「（類組）B-1。
（使用項目舉例）1.．．．、理髮（理容）場所（將場所加以區隔或包廂式為人理髮理容之場所）、按摩場所（將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所）、三溫暖場所（提供冷、熱水池、蒸烤設備，供人沐浴之場所）．．．；
（類組）D-1。
（使用項目舉例）1.．．．健身服務場所（三溫暖除外）、．．．、健身休閒中心、美容瘦身中心等類似場所。」
，又依內政部100年9月26日內授營建管字第1000808342號函釋：依據建築物使用類組及變更使用辦法第2條條文之附表一及附表二等規定，理容、按摩場所如加以區隔或包廂式者，歸屬「供娛樂消費，且處封閉或半封閉之場所」；
倘理容、按摩場所未將場所加以區隔或包廂式者，歸屬於「供一般門診、零售、日常服務之場所」；
至於健身休閒中心、美容瘦身中心等，則屬「供低密度使用人口運動休閒之場所」(同卷131頁)，是有關建築物使用類組使用項目（類組）B-1之按摩場所（將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所），與（類組）D-1之健身休閒中心、美容瘦身中心等類似場所，2者之區分自屬明確，其判斷不致於混淆。
、被告依上開2次稽查紀錄及現場照片，以原告未經申請使用執照用途變更，而將該建物供作為其他營業場所使用，違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1款規定裁處6萬元罰鍰，並限期恢復原狀或補辦手續及辦理建築物公共安全檢查簽證及申報，固非無據。
被告認定原告係經營「D-1類組」瘦身美容業場所，惟依上開事證，現場包廂內之設置，床單、毛巾及枕頭堆放整齊，可供客人平躺再由服務人員加以按摩之情形，此與原告訴狀稱其營業內容藉由手技單純對人體肌肉骨骼以物理性刺激，以紓解筋骨、消除疲勞為目的，從事單純對人體施以傳統之按摩、指壓所為調理行為相符。
又從業人員為顧客身體各部分施以手力，而成按摩動作，或對顧客身體各部分塗上精油，再以手力成按摩行為，屬現今一般社會通念上之指、油壓服務，系爭建物招牌為「瑪帝男女養生館」、分指壓價及油壓價每小時為790元、990元，並無瘦身美容業之廣告標示，另參酌臺北高等行政法院100年度訴字第1134號、101年簡字第480號2案例，該等案例之違章場所廣告招牌均為「○○養生會館」，因該等場所有提供包廂式按摩服務，皆認定係「B-1類組」之按摩場所（將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所），是以目前社會上之消費型態，標示養生館之招牌，係屬提供按摩服務之場所，系爭建物之招牌，顯係原告招攬顧客前來按摩而非瘦身美容。
又衡諸事理，按摩場所常有因夜間活動者之需求，有不分時段或24小時營業之情形，而瘦身美容業者，需配合一般常人之作息時間，鮮少有於深夜營業，而上開2次稽查時均於23時50、58分之深夜為之，而此時系爭建物招牌「瑪帝男女養生館」仍有燈光顯示，即該場所仍於該時段有營業，其經營型態應非屬瘦身美容業。
、是綜上各事證，系爭建物應作為「B-1類組」之按摩場所而非「D-1類組」瘦身美容業場所使用。
縱使原告之從業人員對顧客亦有提供油壓按摩服務，此亦附帶有達成瘦身之效果，惟其主要目的係在提供按摩服務，而現場亦有隔成包廂為可供人按摩之場所，而「B-1類組」所規定之「按摩場所（將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所）」，對系爭建物現場之營業項目有完整之定義，被告自應歸類於「B-1類組」，其以原告經營瘦身美容業，而將系爭建物列入為「D-1類組」，其認定本件原告違章之事實，自有違誤。
、綜上所陳，本件原告有未依系爭建物原核准用途「店舖住宅及辦公室」使用，固有違反建築法第73條第2項規定，惟被告以原告經營瘦身美容業，依同法第91條第1款規定裁處原告6萬元罰鍰，並限該建物應於101年3月30日前恢復原狀或補辦手續之部分，因其認定原告違章之事實，有上開之違誤，訴願決定對該部分予以維持，均有未合，原告請求撤銷該部分之原處分及訴願決定，為有理由，應由本院將之均予撤銷，由被告就稽查系爭建物之實際使用及營業情形，另為正確適用法令之處分，以維法制。
另原告訴之聲明為請求撤銷原處分及訴願決定，而原處分關於「未辦理建築物公共安全檢查簽證及申報，應於101年3月30日前依規定辦理並完成申報手續」部分，業經訴願決定撤銷，被告該部分之處分已不存在，原告於本件準備程序及言詞辯論期日均未到場，本院無從對其闡明其訴之聲明有無包含該部分原處分及訴願決定，惟依原告起訴狀所載之事實及理由，應認其不服原處分及訴願決定，係指訴願決定未撤銷原處分之部分，即其請求撤銷之原處分及訴願決定，其範圍為裁處原告6萬元罰鍰及該建物限期恢復原狀或補辦手續而未及於已撤銷之辦理建築物公共安全檢查簽證及申報之部分，併予敘明。
、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢
法 官 許 武 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
書記官 許 騰 云
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