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臺中高等行政法院判決
103年度訴字第454號
104年7月22日辯論終結
原 告 彰晟營造工程股份有限公司
代 表 人 林素香
訴訟代理人 馬惠美 律師
王翊至 律師
被 告 彰化縣員林鎮公所
代 表 人 張錦昆
訴訟代理人 張方俞 律師
呂思頡 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國103年9月19日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟。本院判決如下︰
主 文
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告辦理「員林鎮○○路（彰77線）道路工程（南段）」採購案（下稱系爭採購案），預算金額新臺幣（下同）2億614萬326元，於民國98年12月1日開標、98年12月9日公告決標予文健營造股份有限公司，決標金額1億6,560萬元，原告參加投標，其標價金額1億9,184萬元，因非最低標而未得標。
嗣被告依100年3月30日臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)99年度訴字第2711號判決（下稱系爭刑事判決）所載情事，於103年3月12日以員鎮行字第1030007678號函即原處分通知原告依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳系爭採購案押標金1,000萬元。
原告不服提出異議，經被告以103年4月2日員鎮行字第1030010345號函作成異議處理結果維持原決定，原告仍不服，提出申訴經行政院公共工程委員會（下稱工程會）103年9月19日訴0000000號申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：
㈠本件原處分係以原告之實際負責人即訴外人曹榮源參與被告辦理之系爭採購案，經發現有對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之情形，遂依據政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金1,000萬元。
惟依行政程序法第4條規定，及參照司法院釋字第394號及514號解釋理由書，揭示行政管制設有限制人民權利之規定，至少須有法律授權之法規命令為之，本件所涉政府採購法第31條第2項規定，既屬限制人民權利之法律，補充其要件自應以法規命令之程序為之，並應於當事人行為前公布，使人民有所依循，始符法律安定性及法律保留原則。
最高行政法院104年度判字第213號判決、104年度判字第178號判決、101年度判字第839號判決及100年度判字第1985號判決意旨亦同。
工程會於101年4月10日工程企字第10100102920號函（下稱工程會101年4月10日函），始將「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」公告為上開所定影響採購公正之違反法令行為，機關得不予發還或追繳押標金之態樣。
被告公告系爭採購案為98年5、6月間，並於98年12月9日決標，則於原告實際負責人曹榮源犯系爭刑事案件時，工程會尚未依政府採購法第31條第2項第8款規定認定對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益即屬影響採購公正之違反法令行為者，被告自不得追溯適用工程會101年4月10日函並向原告追繳押標金。
㈡工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）係因行政院衛生署中醫藥委員會以89年1月4日衛中會秘字第80813536號函詢工程會，工程會對押標金本票連號之特定個案所為之回覆，除與行賄行為無涉外，亦顯非事前一般性之認定特定事由為同法第31條第2項第8款之違法事由，不符合一般性認定之要件，又工程會該函既無情況急迫情事，其未依行政程序法第154條規定公告，該函自未生效力。
縱認工程會89年1月19日函已符合法規命令公告之要件而已生效力，惟其認定屬政府採購法第31條第2項第8款之行為態樣係同法「第48條第1項第2款」、「第50條第1項第3款至第5款情形之一（按第50條第1項第5款為現行法同條項第7款）」或「投標廠商之人員涉有犯同法第87條之罪者」三者，顯未包含「參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」之行為。
且工程會固係以政府採購法第48條第1項第2款規定「足以影響採購公正之違法或不當行為」之概括規定，認為足以涵蓋參與政府採購之人員或廠商對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為，惟如此認定顯然牴觸法律規定而係屬違反法律優位原則而無效。
又同法第31條第2項第8款與同法第48條第1項第2款之規定，將前者規定為「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，而將後者規定為「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」，就追繳押標金之行為態樣，要求主管機關應事先認定得予追繳之態樣，與第48條不予開標決標之態樣無須主管機關事前認定顯然不同；
倘主管機關依同法第32條之授權，認定同法第48條第1項第2款之態樣亦屬得予追繳押標金之行為態樣，該認定之法規命令即顯然牴觸法律規定。
且解構同法第31條第2項第8款之規定，可分析為「經主管機關認定」、「影響採購公正」及「違反法令之行為」3個構成要件；
而同法第48條第1項第2款之規定，得解構為「足以影響採購公正」、「違反法令行為」及「不當行為」3個構成要件。
相較之下，同法第48條第1項第2款規定之行為態樣無須主管機關事前認定，且將影響採購公正之行為除違法行為外，另將不當行為亦包含在內。
則倘工程會89年1月19日函得將同法第48條第1項第2款認定為得追繳押標金之行為態樣，主管機關無須再為任何事前之認定，甚至將原規定僅限於違法之行為態樣，擴張至包含不當行為在內，增加法律所無之限制及牴觸法律優位原則。
㈢依行政程序法第9條、第36條、第43條規定及最高行政法院59年判字第410號判例意旨，被告於依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金時，自應調查原告實際負責人曹榮源是否確實有影響採購公正之違法或不當行為，且亦不受刑事判決之拘束。
惟被告作成原處分及異議決定前，均僅以系爭刑事判決結果作為認定基礎，並未以行政調查方式另行向司法機關函調相關證據資料，有違上開行政程序法規定及最高行政法院判決意旨：
1.曹榮源就系爭採購案實未有違背職務行求期約賄賂罪之故意，蓋原告於97年12月間因被告前鎮長即訴外人吳宗憲之邀，參與被告曾流標之「員林鎮清潔隊部工程」案（下稱
清潔隊部工程），孰料吳宗憲竟於原告標得該案後，始告
知原告該案必須支付5%工程款作為回扣，然原告為彰化縣三大甲級營造廠之一，且作風端正均為業界所知，此可由
訴外人薛文鈞於臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第7855號99年7月12日調查筆錄證稱：「（據你認識、所知之曹榮源，其在工程界之行事作風如何？）……彰晟營造公
司，財務均是由其太太掌管，這是員林地區工程界人士均
知悉的事情，曹榮源在金錢方面非常謹慎使用，一定要再
三評估、計算後才會支出，在臺灣話來講，就是『硬梆梆
的』。」等語可稽，故曹榮源斷然拒絕吳宗憲之請求，豈
料於該案進行至得辦理第1次估驗請款階段時，因曹榮源
不願支付5%之回扣，清潔隊部工程之估驗請款屢遭刁難，原告只得透過彰化縣員林鎮代表之協助請求被告支付工程
款項，曹榮源並迫於現實給付回扣予吳宗憲。
2.於原告施作清潔隊部工程刻正受刁難時，吳宗憲又向曹榮源表示被告有系爭採購案，詢問曹榮源是否有意施作，曹
榮源當時已因訴外人張見識之告知，了解於吳宗憲擔任被
告鎮長時所發包之工程均有收受回扣之陋規，此可見訴外
人張見識於臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第18519號99年7月29日調查筆錄證稱：「……當時我是跟他以開玩笑的口吻說：『你知道員林鎮公所的生態嗎？你最好打
聽清楚再去標！』……」、「我所說『員林鎮公所的生態
』，係指外界所流傳的，員林鎮公所會向得標廠商收取工
程回扣。」等語可稽，其後即已不欲參與系爭採購案，並
於曹榮源所有筆記本上特別註記「鄉鎮長邀請投標都是假
的，不要再碰了。」之字樣，並在該字樣後方另以箭頭劃
記註解「大家共同善意處理」等語，可知曹榮源已無意再
參與被告所發包之標案，並表示以後縱然參與標案，亦將
以標價提高方式拒絕，免傷和氣之意。
3.惟為避免清潔隊部工程再受刁難且免傷和氣，曹榮源只得虛應故事，表面上同意配合吳宗憲之指示參與系爭工程，
惟實際上拖延承作系爭工程及實際能夠提供吳宗憲之工程
回扣金額之時間，此有訴外人薛文鈞於臺灣臺中地方法院
檢察署99年度偵字第7855號99年7月9日調查筆錄中證稱：「(吳宗憲後來有無追蹤彰晟營造公司曹榮源實際能夠提
供之工程回扣金額？)答：有的後來1、2個月之間，鎮長吳宗憲曾數度找我到鎮長室，並告訴我，他吳宗憲已經有
多次透過梁智傑聯絡曹榮源，請曹榮源前來員林鎮公所鎮
長室回報經其計算之該工程承作價格及實際能夠提供吳宗
憲之工程回扣金額，但是曹榮源都表示其還在計算當中。
」等語可稽，甚至根本並未回覆吳宗憲是否給予回扣之答
案，此可參薛文鈞於同日訊問筆錄中證稱：「（鎮長吳宗
憲曾數度找你到鎮長室，並告訴你，他已經有多次透過梁
智傑聯絡曹榮源，請曹榮源前來員林鎮公所鎮長室回報經
其計算之該工程承作價格及實際能夠提供吳宗憲之工程回
扣金額，但是曹榮源都表示其還在計算當中之供述內容是
否實在？）答：實在，因為曹榮源一直都未給鎮長吳宗憲
確實工程回扣的答案……。」並將投標金額拉高至高於得
標價，甚至超過系爭採購案底價之顯不可能得標之數額，
以此方式避免得罪吳宗憲，但仍維持原告不同流合污之作
風，此復有薛文鈞於同刑事偵查案件99年5月12日訊問筆錄證稱：「……曹榮源他們認為，在彰化縣政府所標到的
工程都不需支付工程回扣，而員林鎮清潔隊部是他們於員
林的第1件工程，卻被要求給付工程回扣，所以很不高興
，後來本件吳宗憲雖然不與他們合作，他們還是有投標，
只不過價格投很高，將近2億元，目的是希望不要傷和氣
，因為曹榮源可能考慮到吳宗憲一開始叫他去投標，所以
他才去投標，但不知道投標還要給錢，因為他一開始認為
是吳宗憲拜託他承包本件工程，但沒想到還要支付工程回
扣。……」等語可稽。
4.綜上，顯見系爭採購案曹榮源雖為吳宗憲邀請參與標案，惟於參與清潔隊部工程時知悉吳宗憲有收取工程回扣之陋
規後，即已不願再參與系爭工程，僅係為避免仍施作中之
清潔隊部工程遭受刁難，乃虛與委蛇，實則根本不願意得
標系爭採購案，自難謂曹榮源有期約賄賂之故意，被告僅
以系爭刑事判決中曹榮源為免訟累之認罪結果，全未調查
相關事證即妄為原處分，原處分自屬違法，應予撤銷。
㈣縱認本件被告得依系爭刑事確定判決結果作為處分之事實基礎，惟被告仍應依判決結果所憑之事實，具體涵攝工程會89年1月19日函所揭政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」之要件。
曹榮源雖經系爭刑事判決為有罪判決，但據前引刑事判決及偵查筆錄記載，乃吳宗憲為牟取不法利益，主動向曹榮源索賄系爭工程10%工程款回扣，然因當時原告於98年1月間已與被告簽約承攬「員林鎮清潔隊部工程」，遂以「試試看」虛應故事，最後卻故意提高標價，以不得標之方式達到拒絕吳宗憲索賄之目的，此有系爭刑事判決記載略以「約於98年5、6月間某日，彰晟公司負責人曹榮源於某公共場合巧遇吳宗憲，吳宗憲主動向曹榮源打招呼並表示：『公所有萬年路的工程，看你要不要來標？』等語，曹榮源回答：『好哇!不然我就試試看！』等語，惟吳宗憲接續表示工程經費大約2億多元後，當場告訴曹榮源：『要給10%的「瑣費」（閩南語）』，曹榮源回答表示：『我試試看。』
」等語，故曹榮源僅表達「試試看」，並未與吳宗憲達成期約之意思表示。
尤以系爭採購案共有4家廠商投標，底價金額為190,650,000元，決標金額為165,600,000元，而原告卻以最高價且高於底價金額191,840,000元參與投標，足證原告根本無參與投標並得標之意願，僅為虛應當時員林鎮公所鎮長吳宗憲索賄，又避免吳宗憲故意刁難清潔隊部工程施工及請款而不得已所為之說詞，但實際上並無期約之犯意與犯行，且原告既提出最高標價參與投標，自無造成採購不公正之可能。
曹榮源係迫於現實且無奈所為之虛應故事，雖為省刑累，遂依法為認罪協商，以獲取緩刑判決，非謂有期約並影響採購公平之事實，被告背於系爭刑事判決所憑之事實，即據以作出原處分及維持原處分意旨之異議處理結果，有違依法行政原則。
㈤按行政程序法第92條第1項、第96條第1項第2款規定及最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議意旨，本件異議處理結果係屬行政處分，則依行政程序法第96條第1項第2款之規定，及參酌政府採購法第75條第2項規定意旨，被告應附具理由為具體回覆並依其職權調查事證，僅執原告已於異議理由中表明，因法律不溯及既往而不應適用於本件之工程會101年4月10日函釋，即作成予以維持原處分之異議決定，被告並無行政程序法第97條各款得不記明理由之情事，則所作成之異議處理結果，違反行政程序法第4條、第36條及第96條規定至明。
四、被告答辯略以：
㈠按政府採購法第31條第2項第8款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質，行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則；
苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。
是以即令投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款予以不發還或追繳押標金，最高行政法院101年度判字第839號判決可資參照。
反面解釋，倘經主管機關事前一般性解釋屬於影響採購公正之違反法令行為者，招標機關即得依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金。
又本款所稱「主管機關」係指同法第9條第1項規定之工程會，同法授權工程會認定「有影響採購公正之違反法令行為」者，係以法律授權主管機關之方式，並就「影響採購公正」之不確定法律概念作為沒收或追繳押標金之判斷標準。
而系爭採購案之投標須知第35點㈧亦規定廠商如有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。
㈡又行政機關基於法定職權，就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，故應自法規生效之日起有其適用，司法院釋字第287號解釋意旨可資參照。
是所謂解釋函令，係行政機關本於立法旨趣而為解釋，乃闡明法規之原意，並非於法律之外另為補充規定，無創設或變更法律之效力，倘若前此又無相異之解釋存在，該釋示應自法規生效之日起有其適用，不生何時生效或溯及既往問題，復有最高行政法院93年度判字第1133號判決意旨可資參照。
工程會101年4月10日函，乃係工程會基於其主管機關之職權，就政府採購法第31條規定所為之釋示，屬行政命令中之行政規則，其解釋本身並無創設或變更法律之效力，其性質並非獨立之行政命令，不生何時生效或溯及既往問題。
故雖原告實際負責人曹榮源行賄行為發生時點係工程會該函作成前，應自政府採購法生效之日起有其適用。
㈢工程會89年1月19日函認定「如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」
是投標廠商如有「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」，業經工程會以上開函示認定屬應追繳押標金之影響採購公正之違反法令行為。
雖被告係依工程會101年4月10日函對原告為追繳押標金之處分，然此函僅為重申、確認工程會早於89年所做之函示，蓋工程會早已通案認定廠商或其從業人員對公務員有交付賄賂或其他不正利益之情者，係屬政府採購法第31條第2項第8款之情形，而得構成沒入或追繳押標金之事由，與社會通念尚稱相符，且並未逾越政府採購法授權之目的及範圍，工程會101年4月10日函既未變更先前函示意旨，即不違反法律不溯及既往原則，自得為被告辦理採購案時所適用。
細譯工程會101年4月10日函主旨及說明，僅係重述投標廠商或其代表人等人員若對公務員有行求、期約賄賂等犯罪行為，無論是否違背職務，均屬得被認定有影響採購公正之違反法令行為。
而依工程會89年1月19日函意旨，可知是否違背職務而對公務人員行求、期約賄賂，在所非問，祇須倘有廠商或其從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，經發現有足以影響採購公正者，招標機關即可沒入押標金或追繳。
㈣復按工程會以92年6月5日工程企字第09200229070號函對於「政府採購錯誤行為態樣」，增加「十三、其他不法不當行為㈠利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、饋贈、優惠交易或其他不正利益。」
解釋，並以92年6月5日工程企字第09200229060號函重申工程會89年6月8日（89）工程企字第89015993號函，為避免機關辦理採購發生違反政府採購法規之情形，特將各種可能發生之違失情形臚列「政府採購錯誤行為態樣」，以避免機關犯同樣錯誤之意旨，將上開行為增列為錯誤行為態樣中之其他不法不當行為，亦為88年4月26日發布採購人員倫理準則第7條第1款明定為禁止之行為。
又52年7月15日制定之貪污治罪條例第5條第1項第3款即有規定：「有左列行為之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
……三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。」
從而，本件原告實際負責人曹榮源確係犯貪污治罪條例第11條第1項違背職務行求、期約賄賂罪，依工程會101年4月10日函意旨，即屬工程會依同法第31條第2項第8款授權所認定之「影響採購公正之違反法令行為」，而該函示並未逾越母法授權之目的及範圍，亦未逾越89年1月19日函示意旨，僅為重申、再確認之意，已如上所述，故該函示並無違反法律保留原則及法律不溯及既往原則。
㈤再按工程會88年4月26日依政府採購法第112條授權訂定發布之「採購人員倫理準則」第7條第1款規定：「採購人員不得有下列行為：一、利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。
……。」
即明定禁止採購人員利用職務之便對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益，顯見無論「違背職務」與否，採購人員收受賄賂即屬違反倫理準則，亦即違反法規命令所規範之行為。
又「刑事法上之賄賂罪，性質上為對向犯……。」
、「賄賂罪之行為人，屬對立共犯……。
」最高法院102年度台上字第646號及100年度台上字第488號刑事判決意旨參照，故採購人員倫理準則第7條第1款文字雖僅係對採購人員為禁止收受賄賂之規定，但基於賄賂行為之性質為對立共犯，即寓有禁止參與採購案之廠商進行行賄之意涵在內。
本件原告實際負責人曹榮源行賄對象雖非直接承辦採購之人員，然其係向綜理全鎮事務、負責監督採購事務之機關首長行賄，對於採購公正影響更鉅，舉輕以明重，行賄採購機關首長，縱令非屬刑事犯罪，廠商係與機關首長共謀實施違反採購倫理規範之行為，自值非難。
況系爭採購案於投標須知第35點第8款亦已載明「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
之追繳押標金之事由，原告難謂不知悉該等規定。
是原告實際負責人曹榮源確實有向時任被告代表人吳宗憲期約賄賂2,000萬元之行為，而得以作為內定得標系爭工程之對價，顯已符合經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為之情形。
㈥系爭刑事判決理由「十二、2」略以「……而曹榮源為順利標得本件工程，亦基於違背職務行賄之犯意，同意支付本件賄款對價。
此外，曹榮源為支應吳宗憲要求之相當於10%（約2,000萬元）款項之賄款，曹榮源除告訴協理陳建佐有關吳宗憲向其索取賄款之情事，並特別交代陳建佐於估算該標案之工程成本時，務必將10%之賄款核算於工程成本內，且分項攤算於雜費、包商利潤、公關費等項目，其中，陳建佐即於內部標價清單加列『公關雜費（約5.5%）、955萬770元』之成本項目，然而，約1個月後，因吳宗憲在外聽聞曹榮源配偶林素香，於獅子會社交場合抱怨鎮長吳宗憲曾向該公司承包『員林鎮清潔隊部工程』收取5%賄款之行徑，致吳宗憲緊急要求薛文鈞停止與彰晟公司曹榮源之後續勾聯，以免東窗事發。」
、「二十」略以「核被告曹榮源所為：就犯罪事實（二十二）2部分，係犯貪污治罪條例第11條第1項違背職務行求、期約賄賂罪。
其就此部分違背職務行求、期約賄賂之犯行已於偵查中自白，並供出共犯，應依貪污治罪條例第11條第4項減輕其刑。」
等語，可知原告於偵審程序業已坦承犯罪，此部分相關收受賄賂人員業經系爭刑事判決認定為有罪，原告實際負責人曹榮源亦因犯貪污治罪條例第11條第1項違背職務行求、期約賄賂罪，經判處有期徒刑陸月、褫奪公權壹年、緩刑貳年，且未經上訴確定在案。
準此，原告顯有「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，有對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」之影響採購公正性之違反法令行為，而構成政府採購法第48條第1項第2款所稱「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」，而為工程會89年1月19日函效力所及。
㈦況按對於公務員不論關於違背職務或不違背職務之行為，均不得有行求、期約或交付賄賂之行為，否則即觸犯貪污治罪條例第11條之規定，此乃一般人均得以認識及預見之刑罰規定，若廠商或其代表人、其他從業人員參與政府採購而有此等行為，則其押標金將被沒收或追繳，此亦不難理解與預見（最高行政法院103年度判字第399號判決意旨參照）。
是被告依工程會101年4月10日函為依據，追繳原告之押標金，顯非原告所不能預見，被告所為原處分，自難謂不適法。
且曹榮源為內定標得系爭工程採購案，向吳宗憲期約以2,000萬元作為賄款對價，其行為明顯違反政府採購法第15條第4項之迴避規定，原告非但「違法」參與採購，且曹榮源遭判刑係基於其偵審中自白之行為。
㈧另按貪污治罪條例第5條第1項第3款所定「職務上之行為」，係指公務員在職務範圍內，應為或得為之行為而言；
若公務員在職務範圍內，不應為而為或應為而不為者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂「違背職務之行為」。
又公務員違背職務之行為，通說雖係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言，但所謂職務範圍之行為，如事務官之有法定職務權限（如公務人員任用法之職務列等表所定之職務）為據者不論，就政務人員而言，鑒於政策決定影響之層面甚廣，祇須該行為與其職務具有關連性，且依該公務員之身分地位所產生對該職務實質上之影響力所及者，即屬相當，不以親力親為為必要。
蓋國家分官設職，各有所司，即以縣（市）政府公務員為例，其課長級之職責，依職務列等表所定之職務類別，已足以判定其職務範圍內所應為或不應為者為何，但就民選縣（市）長而言，其綜理縣（市）政，依法享有統轄代表權、組織權、人事任免權、財政權、法規權及重要委員會之主導權，又負有兌現政見之承諾，則所轄各局（處、室）政務莫不與其縣（市）長職務有關連性，雖非親自掌理之事務，依其身分地位自足以形成一定程度實質上之影響力，倘有恣意不應為而為，或應為而不為之情形，即應認為該當於違背職務之行為，如此方符嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨，最高法院103年度台上字第3626號及100年度台上字第3656號刑事判決參照。
五、本件兩造之爭點為：原告投標系爭採購案，有無對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為？被告依工程會89年1月19日函及101年4月10日函意旨，以原告有該行為，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之影響採購公正之違反法令行為，於103年3月12日以原處分追繳系爭押標金，是否適法？
六、本院判斷：
㈠經查，本件被告辦理系爭採購案，預算金額2億614萬326元，於98年12月1日開標、98年12月9日公告決標予文健營造股份有限公司，決標金額1億6,560萬元，原告參加投標，其標價金額1億9,184萬元，因非最低標而未得標(本院卷28-30頁決標公告)。
嗣原告實際負責人曹榮源因涉有違背職務行求、期約賄賂罪嫌，經系爭刑事判決判處罪刑確定在案(同卷120-163頁判決書)，被告依系爭刑事判決所載情事，於103年3月12日以員鎮行字第1030007678號函即原處分通知原告依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳系爭採購案押標金1,000萬元(同卷9頁)，原告不服提出異議，經被告以103年4月2日員鎮行字第1030010345號函作成異議處理結果，依工程會101年4月10日函意旨，維持原決定(同卷10頁)，原告仍不服，提出申訴，經工程會申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
㈡按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
為政府採購法第31條第2項第8款所明定。
又被告稱依系爭採購案之投標須知第35點㈧之規定，廠商如有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。
原告實際負責人曹榮源因涉有違背職務行求、期約賄賂罪嫌，經系爭刑事判決判處罪刑確定在案，經本院向臺灣高等法院臺中分院調閱系爭刑事判決卷宗並影印相關筆錄附卷，於檢察官訊問筆錄中「問：前述鎮長吳宗憲向你表示『要給10%瑣費(台語發音)』，其回扣金額經你計算若干？曹榮源答：大約新台幣2,000萬元。」
；
「問：可是他將圖說給你時，你也將它收下來，而且指示陳建佐將回饋金列入預算？曹榮源答：是，如果拿到工程的話會付。」
(該筆錄卷49頁正反面)；
於臺中地院審理時，曹榮源對於檢察官起訴事實稱沒有意見而認罪，吳宗憲亦同認罪(同卷66頁,68頁反面)；
吳宗憲並稱「……77線的工程，我有找曹榮源來談合作，跟他說如果要，就來標，看有無合作的空間，請他計算後再決定可以交付的數額，但我沒有像起訴書所載具體跟他說要10%，其餘無意見。」
(同卷72頁)；
該案共同被告薛文鈞於法務部調查局臺中市調查站稱：「鎮長吳宗憲在我面前指示蕭宏哲配合提供曹榮源需要之『彰77線(萬年路)南段拓寬工程案』工程設計圖資料之目的，就是吳宗憲要協助曹榮源趕快計算出彰晟營造公司能夠以多少價格施作工程，而彰晟營造公司在該承作價格內，究竟可以提供多少回扣金額給他吳宗憲。」
(同卷12頁)，彼等所供情節與相關事證相符，並經曹榮源認罪協商，而獲刑事法院緩刑判決確定在案，該等事實自屬明確。
另按刑事及行政上對於事實之調查，本得各自認定，互不受拘束，惟行政機關以行為人有無構成刑法上之罪責，固可自行調查認定，但行為人該罪責業經刑事法院判處罪刑確定，因刑事程序上對於犯罪構成要件，採較行政調查為嚴格之證據法則，並有刑事訴訟法規定賦予強制力之偵查審理權限，是行政機關依行為人經刑事法院確定判決，予以認定行為人構成該判決書所載之刑法上罪責，並未有違行政程序法第36條之行政機關應依職權調查證據規定；
又工程會101年4月10日函示：「主旨：廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為。」
(本院卷186頁)，被告原處分依系爭刑事判決所載情事，及異議處理結果引該函意旨，追繳系爭採購案押標金1,000萬元，固非無見。
㈢然按政府採購法第31條第2項第8款所規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（最高行政法院100年度判字第1985號及101年度判字第839號判決意旨參照）。
又主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），屬法規命令之性質。
而各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，應刊登政府公報或新聞紙，業經最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議在案。
是工程會本諸政府採購法主管機關之職權，基於同法第31條第2項第8款之授權，所為補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據，並非行政規則，難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用。
從而該款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，且須事先公布俾人民所能預見，始足當之(最高行政法院104年度判字第80、178、213、351號判決意旨參照)。
㈣次查，被告援用工程會89年1月19日函：「依來函說明一，三家投標廠商(龍○風電腦公司、毅○資訊有限公司、大○物管理顧問有限公司)之押標金為台灣銀行連號本票，且皆為大○物管理顧問有限公司於88年12月9日向台灣銀行公館分行申請，如大○物管理顧問有限公司有政府採購法第31條第2項第2款之情形，應依招標文件規定不發還該三家廠商之押標金，其已發還者，並予追繳。
如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」
意旨，惟該會認定投標廠商行為態樣之前提係押標金本票連號之問題，與廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，關於違背職務之行為，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為無涉；
至工程會101年4月10日函意旨為「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，關於違背職務之行為，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，乃政府採購法第31條第2項第8款有影響採購公正之違反法令行為」雖與本件原告於系爭採購案，有對公務員行求賄賂之事由情形相符，然已於本件原告於98年12月間投標行為時間之後，被告異議處理結果所引用之工程會該函，係以工程會於原告行為後，所發布之法規命令，為其向原告追繳系爭押標金之依據，有違法律安定性之法治國家原則，自有違誤。
被告以原告實際負責人曹榮源於系爭採購案，犯有違背職務行求、期約賄賂罪，依社會通念認有影響採購公正之違反法令行為，構成沒入或追繳押標金之事由，未逾越政府採購法授權之目的及範圍，工程會101年4月10日函並未變更先前89年1月19日函示意旨，即不違反法律不溯及既往原則，自得為被告辦理系爭採購案時所適用等云，並無可採。
㈤被告於本件審理時，另引工程會92年6月5日工程企字第09200229070號函對於「政府採購錯誤行為態樣」，增加「十三、其他不法不當行為㈠利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、饋贈、優惠交易或其他不正利益。」
解釋，及工程會88年4月26日依政府採購法第112條授權訂定發布之「採購人員倫理準則」第7條第1款規定：「採購人員不得有下列行為：一、利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。
……。」
即明定禁止採購人員利用職務之便對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益等，而主張該會亦明白宣示採購人員對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益行為態樣，屬影響採購公正之違反法令行為乙節。
惟依該採購人員倫理準則第1條規定，係依政府採購法第112條所授權訂定，且該準則第7條規定係以採購人員為其規範對象，又工程會對於採購人員之紀律及品德之要求，在於提醒及注意，如有違反，將施以不利益之法律效果或處以行政罰，應另有法律明文規定，是上開規定係提示採購人員於參加招標機關之採購案時，不得有上開錯誤之行為態樣，而非認定採購人員有該行為，即符合政府採購法第31條第2項第8款所規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，被告亦難以此為向原告追繳系爭押標金之依據。
七、綜上所述，本件原告主張其實際負責人曹榮源於系爭採購案，並未有違背職務行求、期約賄賂之行為，雖非可採，惟本件被告原處分以原告參加系爭採購案時，尚未有工程會101年4月10日函釋，僅以系爭刑事判決所載原告實際負責人曹榮源之行為及判處罪刑內容，而對原告為追繳系爭押標金，另異議處理結果，係以原告行為後之工程會101年4月10日函，作為對原告追繳系爭押標金之依據，均有違誤，申訴審議判斷予以維持，亦有未合。
本件原告請求撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為有理由，應由本院將之均予撤銷，以維法制。
又本件事證已明，兩造其餘主張及陳述，與本件判決結果，不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢
法 官 許 武 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 許 巧 慧
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