臺中高等行政法院行政-TCBA,104,訴,344,20160204,1

臺中高等行政法院判決
104年度訴字第344號
105年1月21日辯論終結
原 告 黃立瑩（即財神飲食店）
輔 佐 人 趙宇婕
被 告 臺中市政府經濟發展局
代 表 人 呂曜志
訴訟代理人 洪新宜
李易璋
上列當事人間違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例事件，原告不服臺中市政府中華民國104年8月19日府授法訴字第1040160966號訴願決定（案號：0000000），提起行政訴訟。
本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告於臺中市○○區○○○○街○○號1樓經營「財神飲食店」，經臺中市政府會同被告於民國（下同）104年6月2日21時許執行維護公共安全方案聯合稽查，查獲營業現場設座9桌，消費者約5人，提供視聽伴唱設備、開放空間附設卡拉OK、人頭費每人新臺幣（下同）200元、設有廚房（爐具2台、冰箱2台、烤箱1台）、吧檯、舞池（約6坪），經稽查人員認定該飲食店實際經營「視聽歌唱業、舞場業」，原告未申請經營休閒娛樂服務業之許可，擅自經營視聽歌唱業、舞場業，違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項規定，被告遂依同條例第13條及臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準（下稱裁罰基準）規定，以104年6月4日中市經商字第1040027145號行政裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰，並勒令停止營業。

原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠原告於當日稽查紀錄表陳述意見欄位聲明財神飲食店實際是經營餐廳，因有客人生日及家庭聚會，所以才臨時租用點歌機另將座位移開，啤酒為客人寄放。

原告實際經營一般小吃及飲料販賣，並未有違法行為。

㈡按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明其違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」、「認定事實須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則自為行政訴訟所適用。」

有最高行政法院32年判字第16號及61年判字第70號判例可參。

次按配合行政罰法之實施，違章案件不宜再用「推定過失」方式裁處，即司法院釋字第275號解釋不再援用，行政機關之裁罰處分並應加強認定行為人違章係出於故意或過失之論述。

被告在無任何直接證據下，勒令原告所設立財神飲食店停止營業並處罰鍰5萬元，原告不服遂提起救濟。

㈢訴願決定書稱原告經營之財神飲食店已辦妥商業及營業（稅籍）登記，商業登記之營業項目雖為「飲料店業」、「餐館業」，惟營業（稅籍）登記之營業項目另有「酒精飲料店」、「視唱中心（KTV)」乙節，此係原告於96年4月間財神飲食店開業時，國稅局承辦人員建議可在營業登記申請書營業項目欄增加「酒精飲料店」及「視唱中心（KTV）」兩項營業項目，以備爾後要經營飲酒店及視唱中心（KTV）時可以開立該等項目之統一發票交消費者及向國稅局報繳營業稅，但原告自開業自今，均未經營飲酒店及視唱中心（KTV），所以並未開立該等統一發票，僅疏忽未向國稅局申請取消上開營業項目，已於104年9月2日向財政部中區國稅局臺中分局申請變更營業項目。

㈣至於被告辯稱依臺中市政府地方稅務局娛樂稅籍卡登載財神飲食店於視聽、視唱業項下KTV（卡拉OK）營業額為88,500元，查定稅額1,750元，顯示原告有提供視聽伴唱設備之營利事實云云乙節，經查，被告係於104年6月2日21時50分前往財神飲食店稽查，復於104年6月8日通報臺中市政府地方稅務局，該局娛樂稅承辦人遂前往財神飲食店要求原告繳娛樂稅，免茲生麻煩等語，原告為省麻煩，遂同意其課徵娛樂稅，惟原告向其陳述財神飲食店係小吃店，並未經營視聽歌唱業，係有時消費者自行攜帶點歌機等設備，借用原告之場所自娛，原告亦無加收任何費用。

原告於被告上述辯稱後，認為與事實不符，遂於104年11月24日向臺中市政府地方稅務局文心分局申請註銷視聽歌唱業登記，為營業項目變更，以符實際。

㈤聲明求為判決⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：㈠按「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例」業經臺中市政府於100年8月22日公布施行，原告經營「視聽歌唱業、舞場業」，依法辦妥公司登記或商業登記後，應檢具相關申請書件，向被告申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。

本案於104年6月2日經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查複查小組前往稽查，依現場實際情況及稽查紀錄表登載，業者設座9桌，消費者約5人、提供視聽伴唱設備、開放空間附設卡拉OK、人頭費200元、設有廚房（爐具2台、冰箱2台、烤箱1台）、吧檯、舞池（約6坪），另無提供菜單供應餐食、供應酒精性飲料（啤酒），原告於起訴狀陳述實際經營餐館業，因有客人生日及家庭聚會，所以才將座位移開乙節。

依行政程序法第43條規定，行政政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。

本案該商號桌上有點歌本、茶壺、茶點及水果等飲料食品，另有數本點歌本放置於吧檯備用，並有開放空間提供大型視聽伴唱設備、投影螢幕、霓虹燈、歌唱台及舞池，冰箱內無一般餐館所需食材，亦無菜單供客人點餐，其經營方式並不同於一般餐飲店之經營型態，顯與一般視聽歌唱業採人頭費之收費方式無異，故被告綜合其整體經營型態，依具體事實認定實際經營「視聽歌唱業、舞場業」。

原告未向被告申請營業場所地址、代表人或負責人許可，即擅自經營「視聽歌唱業、舞場業」顯已違反「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例」第4條第1項規定無訛。

㈡原告另於起訴狀陳述，因國稅局承辦人員建議增加「酒精飲料店」、「視聽中心（KTV）」等項目以備爾後之用，實未經營飲酒店及視聽中心（KTV），並已向國稅局申請變更乙節，查該商號已辦妥商業及營業（稅籍）登記，商業登記之營業項目雖為「飲料店業」及「餐館業」，惟營業（稅籍）登記之營業項目另有「酒精飲料店」及「視唱中心（KTV）」，再者，依臺中市政府地方稅務局娛樂稅稅籍卡登載，該商號視聽、視唱業項下KTV（卡拉0K）營業額為88,500元，查定稅額1,750元，該商號顯有提供視聽伴唱設備之營利事實，原告上開之主張無理由。

㈢綜上所述，本案認事用法並無不合等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：原告有無經營「視聽歌唱業、舞場業」之事實？被告所為裁處處分，是否適法？經查：㈠按「本自治條例之主管機關為臺中市政府經濟發展局。」

、「（第1項）本自治條例所稱休閒娛樂服務業，指下列營利事業：一、視聽歌唱業：指提供伴唱視聽設備，供人歌唱為主要業務者。

……三、舞場業：指提供場所，不備舞伴，供不特定人跳舞者。

……（第2項）前項各款事業之認定要點，由主管機關訂定，並送臺中市議會備查。」

、「經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。」

、「休閒娛樂服務業申請營業場所地址、代表人或負責人許可，應填具申請書並檢附下列文件向主管機關提出：一、公司或商業登記核准證明文件。

二、代表人或負責人國民身分證影本。

三、土地分區使用證明。

四、建築物使用執照影本。

五、投保公共意外責任保險單。

六、營業場所平面圖。

七、營業場所範圍標示圖。

八、代表人或負責人出資經營切結書、登記資本之財力證明及警察刑事紀錄證明文件。

九、其他主管機關規定應附之文件。」

、「違反第4條第1項規定擅自營業者，處休閒娛樂服務業者新臺幣5萬元以上10萬元以下罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。

」臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第2條、第3條、第4條第1項前段、第7條及第13條分別定有明文。

㈡次按「本要點依臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3條第2項規定訂定之。」

、「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第3條第1項第1款至第9款行業之認定方式，如附表一、附表二，個案參考營業時間、逃生空間等因素，依具體事實認定實際營業項目。」

、附表一：「（行業別）視聽歌唱業、舞場業（行業認定要件）提供視聽伴唱設備，同時備有舞池供不特定人唱歌、跳舞營利。」

為臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例所稱行業認定要點第1點、第2點及附表一所規定。

㈢再按「臺中市政府經濟發展局為處理違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例（以下簡稱本自治條例）第4條第1項、第9條、第10條第1項、第3項及第4項、第11條、第13條之1、第16條之裁罰事件，特訂定本基準。」

、「公司或商號違反本自治條例事件，依第13條、第13條之1、第14條及第15規定之裁罰基準如附表。」

附表：「（違反之規定）一、本自治條例第4條第1項：『經營休閒娛樂服務業，依法辦妥公司登記或商業登記後，應向主管機關申請營業場所地址、代表人或負責人許可，始得營業。

變更時，亦同。』

……（裁量依據）第13條……（裁量基準）第1次：5萬元……。」

為裁罰基準第1點、第2點及附表規定在案。

㈣經查，原告於臺中市○○區○○○○街○○號1樓經營「財神飲食店」，已辦妥商業及營業（稅籍）登記，商業登記之營業項目為「飲料店業」及「餐館業」，而營業（稅籍）登記之營業項目有「酒精飲料店」、「水果店、冷（熱）飲店」、「餐館」、「視唱中心（KTV）」，有商業登記抄本、財政部稅務入口網公示資料查詢附訴願卷可稽（見訴願卷第9頁及第26頁）。

經臺中市政府會同被告於104年6月2日21時許執行維護公共安全方案聯合稽查，查獲營業現場設座9桌，消費者有5人，提供伴唱視聽設備、開放空間附設卡拉OK、人頭費200元、設有廚房（爐具2台、冰箱2台、烤箱1台）、吧檯、舞池（約6坪），桌上有點歌本、茶壺、茶點及水果等飲食，另有數本點歌本放置於吧檯備用，並有開放空間提供大型視聽伴唱設備、投影螢幕、霓虹燈、歌唱台及舞池，冰箱內無一般餐館所需食材，亦無菜單供客人點餐，亦有現場照片及聯合稽查紀錄表等附卷可稽（見本院卷第43頁至52頁、訴願卷第17頁至第27頁），顯與餐飲業之經營型態不同，而有提供視聽伴唱設備及備有舞池供不特定人唱歌、跳舞之營利事實，然原告未申請經營休閒娛樂服務業之許可，擅自經營視聽歌唱業、舞場業，顯已違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項規定，被告遂依同條例第13條及裁罰基準規定，以104年6月4日原處分，裁處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合。

㈤原告起訴主張其於當日稽查紀錄表陳述意見欄位已聲明財神飲食店實際是經營餐廳，因有客人生日及家庭聚會，所以才臨時租用點歌機另將座位移開，啤酒為客人寄放。

原告實際經營一般小吃及飲料販賣，並未有違法行為；

被告在無任何直接證據下，勒令原告所設立財神飲食店停止營業並處罰鍰5萬元，原告不服云云，然查原告於本院準備程序時改辯稱：「沒有另外向客人收取卡拉OK之費用，只是用餐後，客人有帶點唱機，詢問可否讓其唱半個小時」（見本院卷第88頁至第96頁之準被程序筆錄），查要至餐廳、卡拉OK店或KTV慶生或家庭聚會，一般常情並無人自帶點歌機，而原告所經營之財神飲食店，已備有數本點歌本放置於吧檯備用，並有開放空間提供大型視聽伴唱設備、投影螢幕、霓虹燈、歌唱台及舞池（約6坪），有現場照片及聯合稽查紀錄表等附卷可稽（見本院卷第43頁至第52頁），況原告如係單純經營飲食店或餐廳，設有廚房（爐具2台、冰箱2台、烤箱1台）、何以於稽查時其冰箱內無一般餐館所需食材，亦無菜單供客人點餐，核其經營方式並不同於一般餐飲店之經營型態，而與一般視聽歌唱業採人頭費之收費方式無異，被告綜合其整體經營型態，依上開具體事實認定原告實際經營「視聽歌唱業、舞場業」，並無違誤，原告此部分主張，核無足採。

㈥原告另主張其營業（稅籍）登記之營業項目欄增加「酒精飲料店」及「視唱中心（KTV）」兩項，係備用性質，但原告自開業自今，均未經營飲酒店及視唱中心（KTV），所以並未開立該等統一發票，僅疏忽未向國稅局申請取消上開營業項目，已於104年9月2日向財政部中區國稅局臺中分局申請變更營業項目云云。

然查，原告有實際經營「視聽歌唱業、舞場業」之事實，而未依「臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條規定，在辦妥商業登記後再向被告申請營業場所地址、代表人或負責人許可之違法行為已如前述，不因原告漏未開立統一發票而否定其實際經營「視聽歌唱業、舞場業」之事實，是以，原告之主張亦無可採。

㈦至原告主張其已於104年11月24日已辦理娛樂業歇業申請，註銷營業（稅籍）登記之營業項目「酒精飲料店」、「視唱中心（KTV）」（見本院卷第103頁之歇業申請書及本院卷第113頁財政部稅務入口網公示資料查詢），以符實際狀況云云。

惟查，原告係於104年11月24日辦理註銷營業項目，娛樂業歇業之申請，係在臺中市政府會同被告104年6月2日執行維護公共安全方案聯合稽查之後，故其註銷及歇業行為並不影響其聯合稽查時已違規行為之成立，是以，原告此部分主張亦無足採。

五、綜上所述，原告所訴，均無足採，本件原處分裁處原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢
法 官 莊 金 昌

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
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中 華 民 國 105 年 2 月 5 日
書記官 李 孟 純