臺中高等行政法院行政-TCBA,105,訴,375,20170405,2

臺中高等行政法院裁定
105年度訴字第375號
原 告 金樂活國際事業有限公司
代 表 人 吳世昌
訴訟代理人 林鳯秋 律師
複 代理人 郭思嫻 律師
訴訟代理人 黃雅鈴 律師
被 告 臺中市政府衛生局
代 表 人 呂宗學
訴訟代理人 陳彥任
王永慶
上列當事人間藥事法事件，原告不服臺中市政府105年10月18日府授法訴字第1050225208號等訴願決定，提起行政訴訟，關於原告對被告105年4月18日中市衛食藥字第1050032543號函附裁處書、105年5月19日中市衛食藥字第1050042620號函及臺中市政府105年10月18日府授法訴字第1050225208號訴願決定提起行政訴訟部分，本院裁定如下（另原告不服被告105年4月8日中市衛食藥字第1050039058號函裁處書、105年5月11日中市衛食藥字第1050039058號函及臺中市政府105年8月18日府授法訴字第1050139147號訴願決定提起行政訴訟部分，本院另以判決駁回）：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

為行政訴訟法第4條第1項所明定。

是提起撤銷訴訟，自須以行政處分為前提，並須經合法訴願程序，始得提起，若未經合法訴願程序，原處分即生形式存續力，不得對之爭訟（最高行政法院62年判字第583號判例意旨參照）。

故當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴。

二、事實概要：㈠原告於「壹週刊」第709期（民國103年12月25日出刊）第58至59頁，刊登「金舒毯非動力式治療床墊（衛部醫器製壹字第004794號）」醫療器材廣告（下稱系爭醫療器材廣告），其刊登內容略以：「直擊全台急凍血液循環成健康殺手有效治療能量毯發威全球天氣詭譎驟變，忽冷忽熱讓人受不了，上週入冬首波寒流發威，全台幾乎都創下入冬以來最低溫……寒流來時室內可開電暖器保持身體的溫暖……讓手腳不冰冷，確實達到保健效果。」

、「嚴冷寒冬隱藏危機回顧上個月，明明時序以進入冬季，氣候卻反常地豔陽高照，……你是否同樣到了冬季，手腳冰冷、這裡痠那裡痛、不好入睡等惱人狀況一夕之間全報到，……有鑑於此，不少業者推出各式各樣、五花八門的保暖發熱商品來應戰，最常見的暖暖包、電毯莫屬，使用上雖然簡單，但卻潛藏著你可能不知道的風險，等詞句及「擁有DNA防偽標籤才是真正『金舒毯』」、「名人都說讚金鐘獎最佳男配角阿西『金舒毯沒有使用過的人，絕對不了解他的不可思議』、理財專家賴憲政、大嫂團秀琴」、「品質讚！多項國際認證掛保證醫療器材認證」等圖片，惟刊登之廣告內容與北市衛器廣字第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及000000000號廣告核定表（下稱系爭8份廣告核定表）核准內容不符，經民眾向公平交易委員會檢舉及衛生福利部中醫藥司、臺北市政府衛生局監控查獲，函移被告，經被告通知原告陳述意見書，並經被告查明並紀錄，認原告行為顯已違反藥事法第66條第2項規定，被告爰依同法第92條第4項規定，以105年4月8日中市衛食藥字第1050039058號函附裁處書（下稱原處分1），處原告新臺幣（下同）20萬元整罰鍰。

原告不服，於105年4月25日依藥事法第99條第1項規定申請復核，經被告重新審核後，以105年5月11日中市衛食藥字第1050039058號函復（下稱復核決定1）復核結果，仍維持原處分1。

原告仍不服，提起訴願，經臺中市政府105年8月18日府授法訴字第1050139147號訴願決定（下稱訴願決定1）駁回。

㈡原告於「蘋果日報」1.103年12月2日A7版、2.103年12月23日A3版及3.103年12月29日A7版，刊登系爭醫療器材廣告，其刊登內容略以：「全台急凍溫差過劇注意保暖與血液循環金舒毯……安全渡冬有感增溫」、「受到極地風暴影響，臺灣冬季氣溫落差超大，一會兒下探8度，一會兒又回溫，高低溫落差甚大，呼籲民眾多注意身體的保暖以免引發身體的不適。

……相對局部循環也較緩慢，長時間下來，不但身體不適，連帶也影響睡眠品質…很容易產生身體不適。」

、「想要完全獲得由內而外的改善可不是單純瘋狂添加厚重衣物就可解決，……不少業者推出各式各樣、五花八門的保健商品來應戰，掀起一股搶購保健商品的風潮。」

等詞句及「認明正品小技巧DNA防偽標籤」、「衛福部第一等級認證專業醫療器材【醫療器材認證】、【專利認證】、【鑽石品質】」、「金鐘獎最佳男配角阿西『金舒毯沒有使用過的人，絕對不了解他的不可思議』名人都說讚理財專家賴憲政、大嫂團IVY、大嫂團秀琴」、「能量毯比一比金舒毯PK它牌」等圖片，惟刊登之廣告內容與系爭8份廣告核定表核准內容不符，經民眾向公平交易委員會檢舉及衛生福利部中醫藥司、臺北市政府衛生局、高雄市左營區衛生所及苓雅區衛生所監控查獲，函移被告，經被告通知原告陳述意見書，並經被告查明並紀錄，認原告行為顯已違反藥事法第66條第2項規定，被告爰依同法第92條第4項規定，以105年4月18日中市衛食藥字第1050032543號函附裁處書（下稱原處分2），處原告60萬元整罰鍰（每件20萬元，共3件）。

原告不服，於105年5月3日依藥事法第99條第1項規定申請復核，經被告重新審核，以105年5月19日中市衛食藥字第1050042620號函復（下稱復核決定2）復核結果，仍維持原處分2。

原告仍不服，於105年9月8日提起訴願，經臺中市政府105年10月18日府授法訴字第1050225208號訴願決定（下稱訴願決定2）以訴願逾期而不受理。

㈢原告對原處分1、2，復核決定1、2及訴願決定1、2均不服，遂提起本件行政訴訟。

三、又按訴願法第14條第1項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」

第57條規定：「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。

但應於30日內補送訴願書。」

第77條第2款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。」

藥事法第99條規定：「（第1項）依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。

但以一次為限。

（第2項）科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。

（第3項）受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」

經查，本件復核決定2係於105年5月23日送達原告受雇人，有送達證書在卷可稽（訴願卷2第292頁），原告遲至105年8月5日訴願補充理由二書始就原處分2提起訴願，惟並未就復核決定2一併提起訴願，經訴願機關函詢原告訴願標的後，原告於105年9月8日始以訴願補充理由四書補正將復核決定2列為訴願標的等情，業據前述。

準此，原告就復核決定2提起訴願，顯逾法定期間，訴願決定以原告上開訴願已逾法定期間而予不受理，自無不合。

據上，原告本件起訴請求撤銷原處分2、復核決定2及訴願決定2部分，核有未經合法訴願程序之起訴不備其他要件情形，且其情形不能補正，自屬起訴不合法，應予裁定駁回。

四、惟按行政罰法第24條第1項明定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。

但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」

蓋「一行為不二罰」乃現代民主法治國家之基本原則，此係避免因法律規定之錯綜複雜，致人民之同一行為，遭受數個不同法律之處罰，而承受過度不利之後果（最高行政法院95年度判字第216號判決參照）。

又藥事法第66條第2項及第92條第4項等規定，可知藥物廣告在核准登載、刊播期間有不得變更原核准事項之行政法上義務；

苟於核准登載、刊播之期間，違反該行政法上義務，即得處以20萬元以上500萬元以下之罰鍰。

且藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，倘藥物廣告之行為人違規登載、刊播與核准事項不符之廣告，即應受處罰。

而該違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，而與最高行政法院98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議所示以遞送具有通信性質之文件為營業，其違法行為可能為一次或長期持續反覆實施之多次遞送行為相似，參照上開決議意旨，並考量藥物廣告行為之特性與其法定處罰金額（20萬元至500萬元），應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。

即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為，行政機關不得再就行為人接獲處分書前所為之其他違規廣告予以處罰。

惟應特別注意者，凡經行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為時，倘該次處罰之違法廣告則數愈多（一行為數舉動），該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行政機關即得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰（最高行政法院101年度判字第202號判決意旨參照）。

並揆諸同院105年10月份第1次庭長法官聯席會議意旨略以：「……非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。

該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。

依題意，甲係出於同一招徠銷售「遠紅外線治療儀」之目的，在民國103年2月11日至3月23日共41日期間，擅自刊播該藥物廣告達76次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。」

準此，藥商於一定期間內，長期持續反覆宣播經變更原核准事項之違規藥物廣告行為，如係出於違反同法第66條第2項之作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯；

該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性（同院105年度判字第623號判決意旨參照）。

經查，原告於103年12月2日至103年12月29日，分別刊登壹週刊1則廣告及蘋果日報3則廣告，宣傳系爭醫療器材之醫療效能，以達招徠銷售目的之行為，且該等廣告與系爭8份廣告核定表核准內容不符，原告核屬基於違反同法第66條第2項規定之作為義務之單一意思，違反同一行政法上義務之接續犯，並經被告於105年4月8日以原處分1就原告於103年12月25日刊登之壹週刊1則廣告作成裁處，而切斷上開違規行為之單一性，被告自不得再就原告接獲原處分1前所為之其他違規廣告予以處罰。

然查，被告續於105年4月18日作成原處分2，就業經評價為一行為之蘋果日報3則廣告作成裁處，已違反一行為不二罰原則。

雖原告就原處分2及復核決定2提起行政訴訟部分，因起訴不合法而應予裁定駁回，原處分2及復核決定2實體部分之爭執並非本件訴訟審究範圍，惟依上開規定及說明，原處分2及復核決定2有違反行政罰法第24條規定，似應由被告依訴願法第80條、行政程序法第117條規定，另為處分，併此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢
法 官 林 靜 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
書記官 黃 靜 華