臺中高等行政法院行政-TCBA,105,聲,7,20160226,1

臺中高等行政法院裁定
105年度聲字第7號
聲 請 人 巫琨瑞
巫坤儒
巫益地
上列聲請人與相對人彰化縣政府地籍重測事件，聲請法官、書記官及通譯迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按有民事訴訟法第33條第1項第2款有關法官有同法前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避之規定，於行政訴訟準用之，行政訴訟法第20條固定有明文，復按「前2條之規定於行政法院之書記官及通譯準用之。」

亦為行政訴訟法第21條所明定。

而民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，最高法院69年台抗字第457號判例可資參照。

若法官僅於訴訟程序之指揮或准否當事人調查證據之聲請或其他類此情形，不能認其有聲請迴避之原因。

二、本件聲請意旨以：聲請人與相對人彰化縣政府間地籍重測事件，現由鈞院以105年度訴字第21號審理中，由法官林秋華等審理，而審判長林秋華、受命法官劉錫賢、陪席法官張升星、書記官杜秀君、通譯張玉倩於承審鈞院103年度訴字第440號之言詞辯論時。

辯論「未重測前地籍圖實施法院分割強制執行測量成果圖之戶地測量與重測前後兩次不同，造成重測任意移動經界線構成搶占民地彰化縣政府府地測字第10300414292號公告未恢復」之「參予人員」，而鈞院審理103年度訴字第440號於104年2月12日辯論時，審判長林秋華法官，於巫琨瑞當面向被告詢問「願不願意採用一造辯論判決」由被告溪湖地政事務所測量科科長張明政答覆「同意」當場違法（科長承諾若依民事法院判決經界線會少27平方公尺，應依法擴大調整不為）。

又該訴訟聲明事項除巫坤儒、巫益地（已委任巫琨瑞出庭）共同具狀未到場外，並無合一確定，亦無就訴訟標的法律關係對共同訴訟之各人所為裁判，並無「一造辯論判決」必要，無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條之適用，故屬違法判決。

而105年度訴字第21號裁定，變更當事人代表為代理，於105年1月30日已寄送當事人代表人選任書，聲請人就重測利益相同，依行政訴訟法第29條規定選定當事人，有代表全體當事人為行政訴訟行為之權。

由上揭具體事實，足認法官林秋華、劉錫賢、張升星，書記官杜秀君、通譯張玉倩執行職務有偏頗之虞，為此依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項、第34條聲請渠等迴避等語。

三、經查，本院105年度訴字第21號於105年1月27日裁定，係因聲請人起訴時未據繳納裁判費及委任聲請人巫琨瑞為共同訴訟代理人未依行政訴訟法第49條規定敘明其為訴訟代理人之資格並提出委任書，僅由審判長法官林秋華裁定命補正，及在調取相關原處分卷及訴願卷，尚未分案由法官審理及組成合議庭，聲請人亦於105年2月15日補繳裁判費新臺幣（下同）4,000元等情，業經本院調取105年度訴字第21號地籍重測事件卷核閱屬實，聲請人卻於105年2月5日即具狀以法官林秋華、劉錫賢、張升星，書記官杜秀君、通譯張玉倩執行職務有偏頗之虞而聲請迴避，自有未合。

再民事訴訟法第385條第1項、第2項規定「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；

不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。

前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之。」

此亦為行政訴訟法第218條所準用，而經調取本院103年度訴字第440號地籍重測事件卷，該案之原、被告均已合法送達104年2月12日上午10時5分之言詞辯論期日通知書，而原告巫坤儒、巫益地及巫楊盡於該言詞辯論期日經合法送達未到庭，被告彰化縣溪湖地政事務所及被告彰化縣政府，均請求對其等為一造辯論而為判決，此亦有送達證書及言詞辯論筆錄附該卷可參（見本院103年度訴字第440號卷第179頁至第194頁），揆諸上開規定並無不合，此為審判長、法官對於訴訟程序之指揮，亦不能認聲請人有聲請迴避之原因。

而當事人對於該判決所為言詞辯論程序有異議者，自得依規定提起上訴請求救濟，非得據以執為法官、書記官、通譯執行職務有偏頗之虞之事由，而聲請另案之審判長法官、受命法官、陪席法官及承辦書記官、通譯迴避。

又聲請人亦未提出其他證據資料以證明該等法官、書記官、通譯等有何偏頗情事，例如對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判等原因事實，揆諸前揭規定及判例意旨，尚難認聲請人之主張有所依憑。

四、綜上所述，本件聲請人所聲請迴避之法官、書記官及通譯，尚難認有民事訴訟法第33條第1項第2款法官迴避之原因，核與法官迴避之法定要件不合，其聲請自無從准許，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 莊 金 昌
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 李 孟 純