臺中高等行政法院行政-TCBA,106,訴,142,20190327,2

臺中高等行政法院判決
106年度訴字第142號
108年2月20日辯論終結
原 告 劉鈺笙
訴訟代理人 莊惠萍 律師
黃聖棻 律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 盧秀燕
訴訟代理人 林建宏 律師
上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國106年2月15日台財法字第10613900050號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原處分及訴願決定均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、程序事項：被告代表人原為林佳龍，嗣變更為盧秀燕，其已具狀聲明承受訴訟，依法核無不合，應予准許。

二、事實概要及其證據：

（一）被告於民國103年4月9日會同臺中港務警察總隊等單位人員，至臺中市○○區○○路0段000號，訴外人東興振業股份有限公司（下稱東興公司）倉庫稽查，查得如附表編號1至A2所示菸品，該等菸品於東興公司倉庫有販賣進出貨資料，且進出貨數量遠超出菸品進口報單數量。

（二）臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官再於104年3月6日至訴外人橋盈商行（臺中市○○區○○路000號）搜索，查扣如附表編B1、B2之「國際金橋細長支濾嘴香菸」（下稱「國際金橋濾嘴香菸」）之菸品。

（三）被告調查結果，認定如附表編3、12、A1、A2及編號2中99.18箱（49,590包）之菸品非屬私菸，而予以發還，其餘如附表所示之13款菸品（計255,019包，下稱系爭菸品）無進貨發票佐證合法來源，屬菸酒管理法第6條第1項第4款規定所稱之私菸，乃就原告販賣及意圖販賣而貯存私菸之行為，依同法第46條、第47條、第57條、菸酒查緝及檢舉處理作業要點第46點規定，以105年4月29日府授財菸字第1050089678號裁處書（下稱原處分，本院卷25-31頁）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）600萬元，並沒入系爭私菸。

原告不服，提起訴願（訴願1-2卷12-24頁），亦遭決定駁回（本院卷34-46頁），遂提起本件行政訴訟（本院卷11-18頁）。

三、原告主張略以：

（一）系爭菸品有合法來源證明，非屬私菸： 1、系爭菸品非屬「私菸」，業經臺中地檢署104年度偵字第9113號檢察官不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）認定在案。

且該貨物進出明細表所載，因貨物有重複進出之情形，不得以該明細表之數字加總即認定系爭菸品係屬私菸。

2、系爭菸品均有各家進口商所提出之相關委託書、進口報單、完稅證明等資料，且有其下游廠商所開立之銷售發票，由財政部關務署103年8月7日檢附進口報單等資料內容，及被告「103年4月9日東興倉儲查扣菸品明細及待補文件」（蓋有被告辦事員簡國峰、科員黃鈺婷職章之簽收文件），足證其有合法來源，非屬「私菸」。

3、原處分認為「各縣市政府訪談本案進口商如何鑑定菸品之真偽，進口商均表示以有該公司發票作為辨識菸品真偽之方法」，系爭菸品既有上開銷售發票，即非「私菸」。

4、編號3之「金橋濾嘴香菸」50,000包：⑴其所有權人為「森意菸草有限公司」（下稱森意公司），被告於103年4月9日稽查後，並於103年6月13日認定係屬合法而予以發還。

⑵森意公司因該50,000包香菸已屆有效期限2014年6月，而於103年8月間向財政部中區國稅局大智稽徵所（下稱大智稽徵所）申請銷毀退稅，並將所有申請銷毀退稅的數量73,899包（包含該50,000包及屬同一進口報單之23,899包），暫時推放於「橋盈商行」樓上，等待辦理退稅中，惟嗣經臺中地檢署再於104年3月6日搜索扣押該73,899包香菸（即編號B1之香菸）至今，業據森意公司負責人陳慶煜具結陳述在案，原處分竟對該同一73,899包香菸又於105年4月29日認定係屬「私菸」而沒收，前後認定矛盾，嚴重違法。

5、臺中市政府財政局103年6月6日中市財菸字第1030008420號函，認定編號1「黑珍珠香菸」及編號4「都寶香菸」之菸品，並無違反菸酒管理法，足證該2菸品並非屬「私菸」。

（二）系爭菸品非屬原告所有： 1、編號1、2、3、4、5-2、6、7、10、11、Bl、B2之菸品，為森意公司所有，有各家進口商或其下游廠商所開立之銷售發票或進口報單等可證，並非原告所有。

2、編號8、9之菸品，係由訴外人呂軒紘向「華盈國際菸酒開發有限公司」（下稱華盈公司）所購買，有發票2紙為證，並有呂軒紘具結之書面陳述可稽，顯非原告所有。

3、編號5-1之菸品「都寶香菸」36箱，其進口商為禾寶行銷有限公司（下稱禾寶公司）所有，業據該公司業務經理陳建豪書面陳述可稽，另其於103年4月30日筆錄亦表示：「警方所提示都寶香菸焦油：6毫克、尼古丁：0.6毫克有效期限2014年10月依外觀辨識是我公司的菸品無誤」、「據我所知道禾寶公司有委託呂軒紘辦理舊菸品加貼新式健康警示圖文。」

故該菸品確係禾寶所有，而非原告所有。

至於被告提出與此有異之104年12月9日陳建豪筆錄及104年11月12日賴志聖警詢筆錄，均未附於臺中地檢署不起訴案件偵查卷及原處分卷，其文書之真正有疑義。

且104年12月9日陳建豪筆錄與其103年4月30日筆錄內容相較，2份筆錄相隔將近1年6個月之久，是否後者可能因時間過久而記憶錯誤，實有待調查釐清，故應以前者筆錄較為可信。

4、又查：⑴橋寶商行及京旺商行負責人呂軒紘於104年3月6日筆錄表示：「（問：你是否受僱於劉鈺笙從事菸品招攬、銷售及貨物存放？）不是。」

。

⑵森意公司會計侯怡君於104年3月6日筆錄表示：「森意公司老闆是陳慶煜，都金商行老闆是他太太劉素靜。

．．．我在森意公司並無見到劉鈺笙。」

。

⑶寶耀商行及橋盈商行負責人楊政唐於104年3月6日筆錄表示：「我知道森意公司，負責人是陳慶煜。」

。

⑷由上可知，原告非森意公司、良煙公司、都金商行、橋寶商行、寶耀商行、橋盈商行及金慶商行之負責人，被告認定其為系爭菸品之所有人，即有錯誤。

⑸被告指稱原告先前設立「森活菸草有限公司」（下稱森活公司），惟森活公司與本件訴訟完全無關，且森活公司負責人是否為原告，亦與本件訴訟無關。

被告混淆「森活公司」與「森意公司」，以及混淆菸酒管理法第38條關於「菸品真偽抽樣檢查」與是否有「走私菸品」二事，不可採取。

5、被告援引證人蔡志榮之警詢筆錄主張原告為森意公司之實際負責人不可信：⑴蔡志榮與原告間係有債權債務糾紛，且蔡志榮警詢筆錄並未具結，難以確保其真實性。

⑵森意公司之負責人為陳慶煜。

依陳慶煜106年12月14日於本院準備程序具結作證之筆錄及其本人具結之書面陳述，足見陳慶煜為森意公司之負責人，被告主張顯不可採。

6、被告援引證人賴志聖之警詢筆錄主張原告為良煙公司之實際負責人部分：賴志聖主張原告為良煙公司之負責人，惟依陳慶煜於本院106年12月14日準備程序證述及其本人具結之書面陳述，編號1、2、3、4、5-2、6、7、10、11、Bl、B2之菸品為森意公司所有，與良煙公司無關，故良煙公司之負責人是否為原告，與本件訴訟無關。

7、被告援引證人呂軒紘、黃佑生之警詢筆錄，主張東興倉庫的菸是陳慶煜放的，東興倉庫是陳慶煜在接洽的，然此與本件訴訟無任何關聯，相反，足證東興倉庫的菸於完全與原告無關。

8、被告援引證人鐘水樹之警詢筆錄主張原告係呂軒紘的老闆部分：呂軒紘已於104年3月6日筆錄表示非受雇於原告，且依其本人具結之書面陳述，可知編號8、9之菸品係其向華盈公司購買，故原告根本並非呂軒紘之老闆。

（三）原告未販賣或意圖販賣而貯放系爭菸品： 1、東興公司倉庫僅保管貨物而已，並無營業販賣之行為，故其貨物運出倉庫之數量並非屬販賣銷貨，貨物進入倉庫之數量亦非買入進貨，此為系爭不起訴處分書所肯認。

2、系爭菸品多屬小品牌之菸品，無知名度且行銷資源有限，多非屬買斷而屬委託寄賣，亦即委託各下游廠商予以寄賣，若未賣出則會退還，此有下游廠商遠東菸酒童萬益、僑領菸酒商行陳謝麗勤、勝和商行蔡孟茹、世晟商行魏金池、品全超市鍾麗卿等人於刑事偵查筆錄陳述可參。

故不能以東興公司倉庫之進貨或出貨數量來認定係屬販賣之進貨或銷貨。

3、依菸害防制法第24條規定，違反警語標示等規定，會處罰菸品之進口商，因此進口商委託貼標，與有無銷售行為完全無關。

被告辯稱：系爭菸品為各進口商所有，則被告應對之加以裁罰，但原處分卻裁罰原告，明顯違法。

臺灣臺中地方法院104年度訴字第1020號偽造文書案件，業已判決（下稱臺中地院刑事判決）原告無罪確定在案，訴外人張秋水於審理時結證稱：伊於103年6月6日警詢筆錄中之陳述虛偽不實，且伊係受被告人員影響而配合為虛偽陳述。

又橋寶商行及京旺商行負責人呂軒紘於104年3月6日筆錄表示：「（問：張秋水為何要無故租賃倉庫供你及其他廠商使用？）因為我要約張秋水一起代工黏貼新香菸警示標語，所以才會將貨物存放至張秋水租賃的倉庫內。」

由上可證，原處分處罰原告即有錯誤。

4、原告並非堆放於東興公司倉庫或橋盈商行之系爭菸品之所有人，自無販賣或意圖販賣而貯存之行為。

原處分略謂：「訪談東興公司倉庫收貨之下游客戶證詞，指明該倉庫出貨之菸品均係由呂軒紘與陳慶煜2人接洽業務並負責收款事宜」云云。

惟依販賣予東興公司倉庫收貨之下游客戶所開立之發票，可知販賣之行為人係森意公司等人，而非原告，被告認定明顯錯誤。

5、被告所提100年12月17日行政裁處書係有關森活菸草有限公司（下稱森活公司）因環境潮溼，導致菸品變異產生尼古丁含量超標之劣菸案件，與本件原告私菸案件完全無關。

被告以該行政裁處書主張原告涉犯走私私菸犯行，實屬無稽，侵害人民權益等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

四、被告略以：

（一）原告確為相關公司行號之實際負責人：原告雖主張其非森意公司、良煙公司、都金商行、橋寶商行、寶耀商行、橋盈商行及金慶商行等之實際負責人，但上述臺中地檢署違反菸酒管理法案件中： 1、證人張秋水證述：呂軒紘為原告之助手，負責賣貨；

陳慶煜（良煙公司名義負責人）是原告的業務人員，皆為原告僱用。

另森意公司之實際負責人即為原告。

2、證人賴志聖證稱：良煙公司實際負責人為原告。

3、證人蔡志榮證稱：其於101年初受僱於原告，森意公司實際負責人為原告，都金商行、橋寶商行、寶耀商行、橋盈商行等皆為原告出資，由其他人掛名，呂軒紘及陳慶煜等人接受僱於原告。

4、證人鍾水樹證稱：原告為呂軒紘之老闆。

5、以上足證：原告為上開營利事業之實際負責人。

（二）系爭菸品確屬私菸，均為原告所有： 1、私菸之認定標準：⑴依菸酒管理法第6條及財政部國庫署103年12月23日台財庫字第1030782060號函意旨，私菸之認定，應以扣案菸品數量比對有報關單、統一發票之數量，核實認定是否超過財政部公告之數量以為判斷。

⑵自東興公司期初期末存量明細表，比對各項菸品之進口報單、營業人進銷項明細表、統一發票之數量，超過進口報單及進項發票而達到財政部公告數量，均屬私菸。

2、堆放於橋盈商行如附表編號3之100箱（50,000包）「金橋濾嘴香菸」，被告因查無具體事證，而以103年6月13日中市財菸字第1030008781號函，發還原告。

3、然104年3月6日臺中地檢署搜索所查扣菸品，經被告計算自101年6月迄103年1月止，森意公司銷售「金橋濾嘴香菸」49.2箱，加計自東興公司出貨之數量為357箱，加計扣案菸品147.798箱，再加計陳慶煜於臺中地檢署於偵訊中坦承向綽號「阿發」之不明人士購買60箱，合計613.998箱，扣除該批菸品進口報單數量200箱，仍逾413.998箱，屬菸酒管理法第6條所稱私菸，即已依本法取得許可執照而輸入未向海關申報或匿報、短報達一定數量之菸酒，被告復行查扣，並認定該批菸品係屬私菸沒入，核無違誤。

4、系爭不起訴處分書之記載，係因欠缺輸入私菸之時間、地點及方式等積極事證，難認原告有輸入私菸之犯行，始為不起訴處分。

惟原告縱無輸入私菸之行為，被告就其他相關資料佐證系爭菸品係屬菸酒管理法第6條第1項第4款規定之私菸，並由原告委請呂軒紘、陳慶煜等2人以現金交易方式販售私菸，仍得依同法第46條規定處罰。

5、如附表編號10、11鴻杉有限公司（下稱鴻杉公司）進口之「越之星硬盒20支」（下稱越之星菸品）部分，依進口業者提供之菸品貼標委託書內附之進口報單，越之星菸品（尼古丁含量0.7毫克）進口數量合計為20箱、越之星菸品（尼古丁含量0.5毫克）為50箱。

惟東興公司期初期末存量明細表之進貨數量（2款菸品合計）高達81.5箱。

另業者提供之銷貨發票，共銷售32.84箱，超過進口報單所載之20箱。

又依進口業者於103年5月22日臺中港務警察總隊所作筆錄供稱，寄存於東興公司倉庫之菸品非該公司所進口，故「越之星菸品」2款均可認定為私菸。

（三）原告有販賣或意圖販賣而貯放系爭菸品： 1、被告於103年4月9日前往東興公司查緝時，因現場無法提出系爭菸品銷貨發票資料等來源證明文件而遭扣押。

嗣原告冒用張秋水之名義，製作系爭菸品進口商之委託處理菸品加貼新式警示圖文之委任書、委託書等文件，交付被告以說明該批菸品係合法來源等等不實事項，此部分業經臺中地檢署104年度偵字第9113號以偽造公文罪嫌起訴在案，是原告所提出之佐證來源之資料，實為偽造，不足採信。

該案起訴後，雖嗣經臺中地院刑事判決無罪，惟此係就原告有無冒用張秋水名義承租倉儲等事實認定，被告僅引用刑案卷中有關原告為扣案香菸所有人、是否為私菸、是否該當菸酒管理法第46條要件之證據資料，與其是否構成刑法第210條之罪名無涉。

2、經審視東興公司期初期末存量明細表中，扣案菸品出貨之備註欄中，有備註出貨菸品零售商之名稱，臺中港務警察總隊針對該表備註欄中各零售商製作筆錄，皆稱呂軒紘及陳慶煜確有至該店推銷或寄賣扣案菸品。

且該期初期末存量明細表內部分扣案菸品經統計，確已高於合法進口報單數量。

3、衛生福利部102年8月20日部授國字第1020710029號令修正公布新版健康警式圖文，並於103年6月1日起施行市售菸品均須張貼新式警示圖文，原告雖主張系爭菸品為進口商委託代為張貼新版健康警示圖文，然依東興公司期初期末存量明細表中顯示，自102年8月20日以前扣案菸品即有頻繁之進出貨紀錄），如係委託更換菸品之警示圖文，則交付予呂軒紘之日期應為102年8月20日以後，惟102年8月20日前即有進出貨紀錄，顯與原告所稱該批菸品為各進口商委託更換警示圖文不符。

又原告如係受委託貼標警示圖文，自無銷售行為，因菸品所有權應屬各菸品進口商，原告應無進貨發票可供查對，但本件原告卻能提出上述進貨發票，其主張即非可採。

4、次查：⑴該菸品進口商證人賴志聖於104年11月12日在臺中港務警察總隊訪談陳稱：因原告所有之菸品遭查扣，由呂軒紘拿委託書，請扣案菸品之進口商幫忙，佯稱處理警示圖文貼標事宜，並表示扣案菸品非屬其公司所有。

⑵證人張秋水於103年6月6日在同刑警隊調查筆錄供稱：其未受呂軒紘委託辦理菸品貼標事宜，均係呂軒紘因寄存於東興公司之菸品遭警查獲，由其按呂軒紘所提出之教戰守則回答警方之應訊，顯見原告所為主張核無足採。

⑶該刑警隊於103年10月起，針對扣案菸品自東興公司出貨收貨之下游客戶證詞，均指明由東興公司倉庫出貨菸品均係由呂軒紘與陳慶煜接洽銷售業務並負責收款事宜，且距查扣日（103年4月9日）最近之菸品出貨日為4月3日及4月8日，如按原告所述各菸品均為各進口商所有，委託呂軒紘辦理貼標事宜，呂軒紘與陳慶煜等人豈能未經菸品所有人同意逕行販售他人所有之菸品。

⑷該刑警隊104年12月9日訪談筆錄中，證人陳建豪陳述：103年4月9日於東興公司查獲「都寶香菸」36箱，非禾寶公司所有，雖有委託呂軒紘幫忙加貼「舊於品加貼新式健康警示圖文」，惟加貼的香菸早已取回，現場查獲都寶香菸不是禾寶公司的菸品。

⑸由上可證，於「東興公司」及「橋盈商行」查扣之菸品確非各菸品進口商所有等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、如事實欄所載之事實，有上述證據足以證明，應堪認定。茲先說明本件應適用之法令如下：

（一）菸酒管理法第6條第1項第4款、第2項規定：「（第1項）本法所稱私菸、私酒，指有下列各款情形之一者：‧‧‧四、已依本法取得許可執照而輸入未向海關申報，或匿報、短報達一定數量之菸酒。

（第2項）前項第4款及第5款之一定數量，由中央主管機關公告之。

‧‧‧。」

第46條第1項前段規定：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣、運輸、轉讓而陳列或貯放私菸、私酒者，處新臺幣3萬元以上50萬元以下罰鍰。

但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，最高以新臺幣6百萬元為限。

‧‧‧。」

第57條規定：「依本法查獲之私菸、私酒及供產製私菸、私酒之原料、半成品、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」

。

（二）又財政部基於上述菸酒管理法第6條第2項規定授權，以103年12月23日台財庫字第10303782060號公告略以：「‧‧‧公告事項：菸酒管理法第6條第1項第4款所稱已依該法取得許可執照而輸入匿報、短報菸酒為私菸、私酒之一定數量如下：一、菸：捲菸5條（1千支）、雪茄125支、菸絲5磅。

二、酒：5公升。」

。

六、準此可知：本件兩造之爭點為：被告原處分是否合法？此爭點經本院分析結果，其關鍵有三：一為系爭菸品是否為私菸？二為系爭菸品是否為原告所有？三為原告有無販賣或意圖販賣而貯放系爭菸品？而上開三關鍵中，關鍵一又為關鍵二、三之前提要件；

換言之，如關鍵一之答案為否定的，即系爭菸品非屬私菸，則本件原處分即屬違法，其餘兩關鍵即毋庸再加以贅述。

七、再說明舉證責任之規定如下： 1、按行政訴訟法第133條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，或於其他訴訟，為維護公益者，固應依職權調查證據，以期發現真實。

然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，而必須決定其不利益結果責任之歸屬，故當事人仍有客觀之舉證責任，民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

於上述範圍內，仍為撤銷訴訟及其他為維護公益之訴訟所準用（行政訴訟法第136條參照）。

2、次按構成要件事實之認定，其存在與否應依證據認定之，無證據不得以擬制推測之方法，推定該事實之存在。

當事人否認該事實所持之辯解，縱屬不能成立，亦不能因此即反推必有該事實，仍非有證據不得遽為該事實之認定，並加以裁處（最高行政法院105年度判字第334號、106年度判字第456號判決意旨參照）。

3、基於依法行政及規範有利原則，裁處機關就其事實負有客觀之舉證責任，經其證明屬實後，始得對受處分人加以裁處罰鍰或沒入處分（最高行政法院105年度判字第334號判決意旨參照）。

4、又構成要件事實之認定，既應由裁處機關負舉證責任，其所提證據必須使法院之心證達到確信之程度，始可謂其已盡舉證之責。

若僅使事實關係陷於真偽不明之狀態，法院仍應認定該構成要件事實為不存在，而將其不利益歸於裁處機關。

至於人民因否認本證之證明力所提出之反證，因其目的在於推翻或削弱本證之證明力，防止法院對於本證達到確信之程度，故僅使本證之待證事項陷於真偽不明之狀態，即可達到其舉證之目的，在此情形下，其不利益應由裁處機關承擔（106年度判字第456號判決意旨參照） 5、由上可知，被告就上述三關鍵所提出之證據，必須使本院之心證達到確信之程度，若僅使事實關係陷於真偽不明之狀態，本院應認定該構成要件事實為不存在，而將其不利益歸於裁處機關即被告。

八、系爭菸品是否為私菸？

（一）附表編號1、4部分： 1、按臺中市政府財政局103年6月6日中市財菸字第1030008420號函（本院2卷125-126頁）記載略以：下列所示之菸品經查尚無違反菸酒管理法規定，爰予以發還並解除（東興公司及張秋水）代保管責任：⑴「黑珍珠特調香菸」共6箱，進口商：金吉品有限公司，有效期限：2018年1月，焦油10毫克、尼古丁1毫克。

（經本院查核結果，與附表編號1之菸品相同）。

‧‧‧⑶「都寶香菸」共66箱，進口商：賀宜倫有限公司，有效期限：2014年1月，焦油5毫克、尼古丁0.5毫克。

（經本院查核結果，與附表編號4之菸品相同）。

2、由此可知，如附表編號1、4所示之「黑珍珠特調香菸」6箱及「都寶香菸」66箱，既經臺中市政府財政局認定並無違反菸酒管理法規定，並發還在案，被告竟以原處分將之認定為私菸，並加以裁罰及沒入，前後矛盾，依法即有違誤。

（二）附表編號2部分： 1、此部分之「國際金橋特調香菸」共160箱，經原處分沒入其中60.82箱（30,410包）。

2、經查，森活公司於100年8月25日申報進口該菸品200箱，並於101年10月22日將其中（8,750條，即175箱）出售予森意公司，有進口報單及海關進口貨物稅繳納證兼匯款申請書（本院1卷54-56、401-402頁）、統一發票（同卷107頁）可稽。

可見該菸品合法進口200箱之數量，大於被查扣之數量160箱，亦大於遭被告沒入之數量60.82箱。

3、再依臺中地檢署103年度他字第3855號偵查卷宗（一）（下稱臺中地檢署偵查1卷）211頁東興公司存量明細表所示，該菸品於102年4月24日存入東興公司6箱，並於同年月25日出貨6箱；

102年7月1日至同年9月30日共進貨46箱，共出貨46箱；

103年1月1日至同年4月14日共進貨160箱，共出貨0箱。

上述期間存入東興公司共計212箱（6箱＋46箱＋160箱＝212箱），出貨52箱（6箱＋46箱＝52箱）。

4、姑不論該菸品有下述各種原因屢遭退貨及退回之情形（詳下述附表編號5-1、5-2、B1、B2部分之論述），森意公司既於101年10月22日向森活公司買入該菸品175箱，其中52箱已自東興公司提出交付買受人，尚剩餘123箱（175箱－52箱＝123箱），被告於東興公司查扣該菸品160箱，雖較上述123箱多出37箱（160箱－123箱＝37箱），縱將多出來的部分全數視為私菸，該菸品至多亦僅有37箱為私菸，但原處分卻將其中60.82箱認定為私菸而裁處沒入，就其中差額部分23.82箱部分（計算式為60.82箱－37箱＝23.82箱），其認事用法有違經驗及論理法則，依法有違。

（三）附表編號5-1、5-2、B1、B2部分： 1、系爭不起訴處分書（本院1卷47-50頁）略載：⑴移送意旨認劉鈺笙及陳慶煜共同基於非法輸入私菸之犯意聯絡，非法輸入走私菸品，並冒用張秋水名義在東興公司開立寄存貨物戶頭（編號：A5F01）以堆存菸貨（涉犯偽造文書部分另行起訴，惟嗣經上述臺中地院刑事判決無罪確定在案），嗣於103年4月9日下午2時，在東興公司內為警稽查並循線查獲：該2人自98年至103年4月間，共計存入「國際金橋濾嘴香菸」（焦油5毫克、尼古丁0.5毫克）740.8箱、「都寶香菸6號」(焦油6毫克、尼古丁0.6毫克）1,344箱，惟該2人自101年5月間起，僅以森意公司及良煙公司名義合法進口該2菸品各200箱及450箱，其差額各540.8箱及894箱為來源不明之私菸（本院1卷47-48頁）。

⑵不起訴處分意旨略以：①移送意旨所指森意公司、良煙公司存放在東興公司之上述香菸之數量，乃以東興公司存量明細表為據。

惟查，該明細表之進出貨項目中就進貨部分備註欄，確實有部分記載載回、不良品、退回等字樣，是劉鈺笙、陳慶煜所辯菸品之數量，有時係貨物重複進出導致數字累積乙節，尚非完全無據，並非不得採信。

②證人張秋水於警詢及偵查中證稱：劉鈺笙、陳慶煜（先）讓這個產品在臺灣合法化，剩下的多用漁船走私進來等語，惟其稱其上開陳述係依其直覺及經驗，不是走私是什麼等語。

是證人張秋水此部分之單一證述，係個人主觀意見與判斷，亦乏其他積極證據加以佐證尚難遽以憑採。

且就如何輸入私菸之時間、地點、方式等既均無積極事證可憑，未臻明確，自難僅以證人張秋水之證述及貨物進出倉庫之統計數字計算上之差異，遽而推認劉鈺笙、陳慶煜即有輸入私菸之犯行。

此外，復查無其他積極證據足認劉鈺笙、陳慶煜2人有何違反菸酒管理法之非法輸入私菸犯行，應認渠等罪嫌均尚有未足，故為不起訴處分（本院1卷49-50頁系爭不起訴處分書參照）。

⑶本院查：①系爭不起訴處分書所載之「國際金橋濾嘴香菸」及「都寶香菸6號」，分別核與附表編號3（焦油5毫克、尼古丁0.5毫克，此部分100箱由森意公司申報進口，業經被告認定非屬私菸而發還在案，本院2卷125-126頁之臺中市政府財政局103年6月6日中市財菸字第1030008420號函）、編號B1及B2（「國際金橋濾嘴香菸」分別為147.798箱及1.92箱，焦油5毫克、尼古丁0.5毫克，均由森意公司申報進口），及編號5-1與5-2（「都寶香菸6號」，焦油6毫克，尼古丁0.6毫克，分別為36箱及99箱）之菸品相同。

②次查，系爭不起訴處分書記載上述東興公司存量明細表，其中有關「國際金橋細濾嘴香菸」及「都寶香菸6號」部分，經本院調取並審核臺中地檢署偵查1卷212-213頁（「國際金橋細濾嘴香菸」）、216-218頁（單據編號A5F01-0035「都寶香菸6號」，臺中港務警察總隊1卷91頁比較表參照）之證據（即上述東興公司存量明細表），其進貨部分備註欄，確實有部分記載「大甲載回」、「恆鋼退回」、「不良」、「不良品」、「故障」等字樣。

且該署偵查3卷內15-17頁（「國際金橋細濾嘴香菸」）、20-22頁（單據編號A5F01-0035「都寶香菸6號」）之該明細表進貨部分備註欄，亦確實有部分記載「大甲載回」、「恆鋼退回」、「不良」、「不良品」、「故障」、「濕」、「外箱有濕」等字樣。

由此可見，該2菸品確有屢經退貨及退回，因被告未予扣除，導致期末存貨總量虛增之情形。

從而，被告以上述東興公司存量明細表之加總數量，多於「國際金橋濾嘴香菸」（附表編號B1之147.798箱，編號B2之1.92箱）及「都寶香菸6號」（附表編號5-1之36箱、編號5-2之99箱）申請進口數量，遽認定多出來的部分即為私菸，顯然有違經驗法則及論理法則，依法自有違誤。

③又查，上述「國際金橋濾嘴香菸」100箱（即5萬包，附表編號3）經臺中市政府財政局103年0○0○○市○○○○0000000000號函（本院2卷125-126頁）認定非屬私菸而發還後，因其有效期限為2014年8月，進口商森意公司負責人陳慶煜乃將之併同另外屬於同一進口報單之23,899包，總計73,899包（即附表編號B1之菸品），於103年8月30日向大智稽徵所申請銷毀退稅，並暫存放於「橋盈商行」，等待辦理銷毀退稅等情，有森意公司申請銷毀函、申請書、進口報單、海關進口貨物稅費繳納證、商品進銷存明細表、財政部中區國稅局沙鹿稽徵所106年12月25日中區國稅沙鹿銷售字第1062461798號函、大智稽徵所106年12月15日中區國稅大智銷售字第1060654596號函（本院1卷141-150頁、本院2卷365-387頁）可稽，核與證人陳慶煜於106年6月21日出具經公證之陳述書狀（本院1卷621-622頁）、及其於106年12月14日在本院準備程序之證述（本院2卷205-215頁之筆錄），及證人侯怡君（森意公司會計）於104年3月6日在臺中市政府警察局第二分局調查時陳述情節（本院1卷151-154頁調查筆錄）相符，另有森意公司之基本資料查詢可稽（本院2卷253頁），應可採取。

被告原處分嗣將附表編號B1之「國際金橋濾嘴香菸」總計73,899包全部認定為私菸而沒入之，就其中5萬包部分，被告前後認定顯有矛盾，核與論理法則有違，自有違誤。

（四）附表編號6部分： 1、此「都寶香菸」（焦油9毫克，尼古丁0.9毫克）為19箱，經原處分認定全部為私菸，並裁處沒入。

2、惟查，良煙公司於101年9月24日申報進口該菸品100箱，並於102年1月25日、2月6日、2月22日分別將其中之300條、400條、290條（共990條，即19.8箱）出售予森意公司，有進口報單及海關進口貨物稅繳納證兼匯款申請書（本院1卷66、68頁）、統一發票（同卷110-113頁）可稽。

可見該菸品合法進口100箱之數量，大於被查扣及沒入之數量19箱。

3、次依上述臺中地檢署103年度他字第3855號偵查卷宗（一）211-228頁東興公司存量明細表所載，均無附表編號6之「都寶香菸」之紀錄。

4、被告雖辯稱：原告於102年間該菸品進貨115箱，出貨163箱（本院2卷265頁附表編號6所示），惟被告所提出之證據（同卷267-361頁之東與公司明細表、森活公司統計表、賴志聖、王冠堯、陳建豪、魏連成警訊筆錄、華盈公司委託書、統一發票、進口報單、森意公司統計表、賀宜倫公司產品進銷貨明細表、陳慶煜偵查筆錄、進口報單統計表等）均查無銷售附表編號6之「都寶香菸」之證據。

5、又上述證據中之被告現場處理紀錄表（本院2卷273頁）品名編號4雖載有「都寶香菸」字樣，惟其為焦油5毫克，尼古丁0.5毫克之菸品，核與附表編號6之「都寶香菸」為焦油9毫克，尼古丁0.9毫克之菸品不同。

6、是被告上述證據尚不足以認定附表編號6之「都寶香菸」19箱為私菸，原處分竟予裁罰並沒入，依法亦有違誤。

（五）附表編號7部分： 1、此「都寶香菸」（焦油7毫克，尼古丁0.7毫克）為19箱，經原處分認定為私菸而裁處全部沒入。

2、惟查，金吉品公司於102年6月27日申報進口該菸品100箱，並於101年10月22日將其中50箱（2,500條）出售予森意公司，有進口報單及海關進口貨物稅繳納證兼匯款申請書（本院1卷69-70頁）、統一發票（同卷108頁）可稽。

該菸品合法進口100箱顯然多於遭查扣及沒入之數量19箱。

3、次依臺中地檢署偵查1卷211-228頁之東興公司存量明細表所載，查無如附表編號7之「都寶香菸」之存入及提出紀錄。

且被告亦承認其未掌握原告出售該菸品之紀錄（本院2卷265頁附表編號7所示）。

4、是被告上述證據尚不足以認定附表編號7之「都寶香菸」19箱為私菸，原處分竟予裁罰並沒入，依法亦有違誤。

（六）附表編號8、9部分： 1、此「阿沙力硬盒20支」菸品，編號8（焦油6毫克、尼古丁0.5毫克，共28箱）、編號9（焦油9毫克、尼古丁0.7毫克，共7箱），經原處分認定為私菸而裁處全部沒入。

2、惟查，華盈公司於102年4月間及102年5月31日分別申報進口該2菸品各200箱及150箱，並分別於103年11月1日及103年9月1日將其中28箱（1,400條）及7箱（350條）出售予呂軒紘，有進口報單及海關進口貨物稅繳納證兼匯款申請書（本院1卷71- 75頁）、統一發票（同卷116頁）可稽。

該2菸品分別合法進口200箱及150箱，其數量多於遭查扣及沒入之28箱及7箱。

3、被告雖辯稱：附表編號8之菸品於102年間在東興公司倉儲出貨335箱、103年出貨53箱，與原告所提供之發票不符（本院2卷265頁附表編號8所示，但編號9部分未提出證據及說明）。

惟就被告所提出之證據（即同卷267-361頁之東與公司明細表、森活公司統計表、賴志聖、王冠堯、陳建豪、魏連成警訊筆錄、華盈公司委託書、統一發票、進口報單、森意公司統計表、賀宜倫公司產品進銷貨明細表、陳慶煜偵查筆錄、進口報單統計表等）加以審查，其中僅有東興公司存量明細表（本院2卷268、330-331、334、339頁）記載有「阿沙力」字樣，其餘部分均無此菸品之相關記載，顯然與本件無關。

4、上開東興公司存量明細表雖載有「阿沙力」字樣，但就本件言之，該菸品至少又可分成2類，即附表編號8（焦油6毫克、尼古丁0.5毫克）、及附表編號9（焦油9毫克、尼古丁0.7毫克），兩者顯然有所區別。

惟查，上開東興公司存量明細表僅記載「阿沙力」，但未寫明其究竟為前揭附表編號8或編號9之菸品。

此外，被告迄未提出證據證明其分類及數量，竟不顧該2菸品分別有合法申報進口各200箱及150箱之事實，遽以原處分認定該2菸品均為私菸並裁處沒入，依法亦有違誤。

（七）附表編號10、11部分： 1、此「越之星硬盒20支」菸品，編號10（焦油8毫克、尼古丁0.7毫克）及編號11（焦油6毫克、尼古丁0.5毫克）各13箱及6.5箱部分，經原處分認定為私菸而裁處全部沒入。

2、惟查，該兩者為鴻杉有限公司於102年9月25日申報進口（進口數量各為20箱及50箱），兩者中之35箱（未區分前後者）於103年3月14日出售予森意公司，有進口報單及海關進口貨物稅繳納證兼匯款申請書（本院1卷76-78頁）、統一發票（同卷115頁）可稽。

其合法進口數量，均多於遭查扣及沒入之13箱及6.5箱。

3、被告原處分認定該兩者合計19.5箱（即13箱加6.5箱）均為私菸而裁處沒入，其辯稱理由為：該兩者合計僅進口70箱，惟依東興公司存量明細表所載，該兩者合計進貨數量高達81.5箱；

又依銷貨發票所載，前者共銷售32.84箱，後者銷售32.26箱，均已超過上述申報進口數量云云（本院2卷265頁附表編號10、11參照）。

4、查被告提出上述東興公司存量明細表所載，該2菸品於103年1月13日分別進貨（存入東興公司）各28箱、22箱及20箱（本院2卷285頁），合計70箱，該日期為森意公司103年3月14日購入該2菸品之前。

由此可見，該70箱菸品核與鴻杉有限公司上述合法申報進口該2菸品無關。

5、再查，被告辯稱依銷貨發票所載，原告共銷售該兩者分別為32.84箱32.26箱，惟其所提出之發票（均為銷售人鴻杉有限公司所開立）內容分別如下：⑴於103年2月5日分別銷售予林明華及林進生各10條、10條 （均係前者，尼古丁0.7毫克，本院2卷287頁）；

⑵於103年2月2日銷售予廖清州20條（為後者，尼古丁0.5毫克，本院2卷288頁）；

⑶於103年3月14日銷售予森意公司1,750條【該發票誤載為支】，本院2卷288頁）；

⑷於103年4月29日銷售予無名氏2,399條、707條、690條（分別為該2菸品，備註欄記載「輔導補開」，本院2卷289頁）；

⑸於103年3月5日銷售予屏昌商號3條（該發票誤載為「支」，尼古丁為0.5毫克或0.7毫克記載不清楚，本院2卷289頁）；

⑹於103年3月5日銷售予吳裕偉5條（為前者，尼古丁0.7毫克，本院2卷290頁）；

⑺於103年3月5日銷售「○○國際有限公司」（該名稱字跡潦草無法辨識）25條（該發票誤載為「支」，為前者，尼古丁0.7毫克，本院2卷290頁）；

⑻於103年2月10日銷售予張小蓮5條（為後者，尼古丁0.5毫克，本院2卷291頁）；

⑼於103年2月5日銷售予黃傳泉10條（為後者，尼古丁0.5毫克，本院2卷292頁）；

⑽於103年2月15日銷售予「家○商行」（該名稱字跡潦草無法辨識）10條（為前後兩者各5條，本院2卷292頁）。

6、另被告於上述發票之首頁（本院2卷287頁）記載：「越之星0.7毫克1,642條【被告誤載為箱】箱＝32.84箱），即以前揭證據認定原告就附表編號10及11之菸品各13箱及6.5箱為私菸云云。

7、由上可見，除上述5、⑶所載，鴻杉公司於103年3月14日銷售予森意公司1,750條（35箱）外，其餘均係鴻杉公司銷售予他人之菸品，核與本件無關。

縱使鴻杉公司所出售本項2菸品之數量，超過其上述合法申報進口之數量，其有無違反菸酒管理法之規定，亦係另一法律問題，核與本件原告無涉。

且如前述，依東興公司存量明細表所載，該2菸品於103年1月13日分別存入東興公司各28箱、22箱及20箱，合計70箱，該日期為森意公司103年3月14日購入該2菸品之前，此部分亦核與本件無關。

是被告原處分竟將上述鴻杉公司銷售予他人開立發票所載本項2菸品，視為原告銷售予他人之本項2菸品，據以認定其為私菸，被告認定事實及適用法令，均有違誤。

（八）至於被告所提出之下列證據： 1、證人陳慶煜於偵查中之供述（其自101年間經營森意公司，進口報關金橋等菸品不到5次，此外的菸品是金吉品公司報關進口，再由原告牽線賣給森意公司；

另有向綽號阿發之人購買私菸等語。

被告據此認定陳慶煜為原告之員工，其自承進口菸品數量與買受數量不符，確為私菸，本院3卷99頁被告之答辯及記載之證據，與本院3卷內被告答辯4狀8頁所載）；

2、證人張秋水於警詢及偵查中之供述（臺中港務警察總隊等單位於103年4月9日在東興公司所查扣之香菸，均屬原告所有，且都是走私香菸等語。

被告據此認定103年4月9日於東興公司所查扣之菸品均為原告所有之私菸。

本院3卷99-100頁被告之答辯及記載之證據、與本院3卷內被告答辯4狀8頁所載）；

3、證人賀宜倫公司負責人賴志聖於臺中港務警察總隊之陳述（警方查扣之都寶香菸66箱，由外觀辨識為其公司所有；

可提供102年及103年交易資料，以資證明警方查扣香菸並未超過其進口數量等語。

被告據此認定賀宜倫公司未出售菸品給原告。

本院3卷100頁被告之答辯及記載之證據、暨臺中地檢署偵查1卷138-138頁、與本院3卷內被告答辯4狀8頁所載）；

4、證人禾寶公司業務經理陳建豪之陳述（禾寶公司有委託呂軒紘辦理舊菸品加貼新式警示圖文，東興公司存量明細表除了103年3月22日進貨36箱為禾寶公司委託呂軒紘【加貼新式警示圖文】外，其餘香菸104箱為何會放在公司，伊不清楚。

又103年1月4日至103年4月14日存入到東興公司的都寶香菸104箱非其公司所出售，在臺灣只有其公司代理販售都寶香菸，伊未出售都寶香菸給張秋水及呂軒紘等語，被告據此認定禾寶公司未出售菸品給原告。

本院3卷100頁被告之答辯及記載之證據、暨上述臺中地檢署偵查1卷94-98頁、與本院3卷內被告答辯4狀8頁所載）；

5、金吉品公司103年5月2日說明書（東興公司存放2箱都寶香菸並非該公司所出售等語。

被告據此認定、金吉品公司未出售菸品給原告及其人頭。

本院3卷100、117頁被告之答辯及該證據，暨同卷內被告答辯4狀8頁所載）。

6、經查，上述證人之證述部分與本件待證事實無關，部分為證人主觀臆測之詞，且被告均未提出相關之補強證據以實其說，故皆不足以據此證詞認定系爭菸品係私菸。

（九）綜上可知，被告無法證明系爭菸品係屬私菸，本院復查無系爭菸品係屬私菸之證據，被告竟以原處分認定系爭菸品係屬私菸，而對原告裁處罰鍰並處分沒入，依法自有違誤。

九、結論：原處分依法不合，訴願予以維持，亦有違誤，原告訴請撤銷為有理由，故原處分及訴願決定均應予撤銷。

又本件事證已臻明確，且兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 詹 靜 宜