臺中高等行政法院行政-TCBA,106,訴,443,20180308,1

臺中高等行政法院裁定
106年度訴字第443號
原 告 施吟青
被 告 臺灣彰化地方法院檢察署

代 表 人 黃玉垣
被 告 臺灣高等法院臺中分院檢察署

代 表 人 江惠民

上列當事人間刑事事件，原告不服中華民國106年11月15日法務
部法訴字第10613505250號、107年1月31日法訴字第10713500370號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」
、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。
但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。
但本法別有規定者，從其規定。」
行政訴訟法第2條及第107條第1項第1款分別定有明文。
次按「司法權之一之刑事訴訟、即刑事司法之裁判，係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必須實施偵查，迨判決確定，尚須執行始能實現裁判之內容。
是以此等程序悉與審判、處罰具有不可分離之關係，亦即偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程，其間代表國家從事『偵查』『訴追』『執行』之檢察機關，其所行使之職權，目的既亦在達成刑事司法之任務，則在此一範圍內之國家作用，當應屬廣義司法之一。」
司法院釋字第392號解釋可參。
是刑事案件雖涉及公法，然刑事訴訟法對於該類案件之偵查、起訴或不起訴、裁判、執行等相關程序均有規定，從而，刑事案件包含偵查程序係行政訴訟法第2條所指法律別有規定之情事，如有爭議，應依刑事訴訟法規定辦理，不得提起行政訴訟。
又「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。
數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」
固為行政訴訟法第12條之2第2項所規定。
惟關於刑事案件爭議，立法者本諸自由形成之立法裁量權，已制定法律將審判權歸諸於刑事審判權，不得再依行政訴訟程序救濟，是行政法院無審判權之刑事案件，應逕以裁定駁回，不必移送（最高行政法院民國96年12月份庭長法官聯席會議決議參照）。
二、本件概要事實：
原告前對訴外人黃永興向臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）提出詐欺、偽造文書告訴（105年度偵字第9417號及105年度調偵字第493號），認承辦檢察官執行偵查顯有偏頗之情事，以106年7月21日刑事迴避聲請書明向該署聲請承辦檢察官迴避，經該署106年8月3日彰檢玉明106聲他711字第35234號函回復原告並無具體事證足認該檢察官有迴避之必要（訴願1卷21-26頁之聲請書及該函）。
原告不服，提起訴願，亦遭法務部106年11月15日法訴字第10613505250號訴願決定以不合法而決定不受理（本院卷23-24頁之訴願決定書），原告遂向本院提起行政訴訟（同卷13頁之起訴狀）。
並以107年2月12日行政訴訟共同訴訟追加起訴狀，追加臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱臺中高分檢）為被告（同卷57-63頁），而為如下之主張及聲明。
三、原告主張略以：
1、上開刑事偵查案件，核定檢察官及書記官迴避之法定職權，依刑事訴訟法第26條第2項規定，應由被告彰化地檢署檢察長行之，詎該署竟由主任檢察官決行，而以上開106年8月3日函回復，即與法定程式「應聲請所屬首席檢察官或檢察長核定之」之規定未合。
而原告對於檢察官執行職務偏頗依法有聲請迴避等權利，並受憲法第16條訴訟權之保障，該署上開106年8月3日函之回復，係違背法令所為，直接損害原告之權利與權益，屬訴願法第1條所定「違法或不當」之情形，依憲法第16條保障人民訴願及訴訟權，原告有權請求救濟。
2、次按司法院釋字第423號、第459號、第681號解釋，以及最高行政法院48年判字第96號判例意旨，上開法務部106年11月15日訴願決定，援用訴願法第1條及第3條第1項規定，暨最高行政法院89年度裁字第1619號、94年度裁字第1575號裁定，認為司法權之行使，其應如何之處置始合乎刑事訴訟法規定，非屬行政機關之行政行為，應循刑事訴訟程序請求救濟，非屬訴願救濟之範圍等違誤，實質上均已對外發生效力，且直接損害原告之權利與利益，亦直接影響人民權利義務關係，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利意旨不符，嚴重違背憲法第16條規定。
我國司法權之行使必須合乎憲法意旨以及相關法令之規定，司法權尤代表國家公平正義之公權力，有「定紛止爭、安定社會秩序、維護國家安全」，以及「防止行政濫權、節制不當立法、貫徹憲法意旨保障人民權益」等重大意義，該訴願決定與被告彰化地檢署假藉司法權之行使，濫用權力擴充檢察權，嚴重違背憲法意旨，完全褻瀆我國司法權。
原告依行政訴訟法第2條、第4條第2項、第5條第2項、第37條第3項等規定，訴請撤銷被告彰化地檢署上開106年8月3日函，及上開法務部106年11月15日訴願決定。
3、另被告彰化地檢署106年度調偵字第493號詐欺案件，承辦檢察官以106年10月19日105年度調偵字第493號不起訴處分書，對刑事被告余雅芳為不起訴處分，原告向臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱臺中高分檢）檢察長聲請再議，詎遭其106年11月14日106年度上聲議字第2478號處分駁回，原告提起訴願，亦遭法務部107年1月31日法訴字第10713500370號訴願決定不受理。
查該訴願決定書援用訴願法第1條、第3條第1項及第77條第8款規定，以及最高行政法院96年度裁字第3817號裁定，認「檢察機關所為不起訴處分或駁回再議或簽准結案之決定，係屬司法權之行使，非屬訴願救濟範圍內之事項，訴願人對之提起訴願，於法不合，應不受理」，實質上已對原告發生法律效力，且直接損害原告權利與法益（憲法第16條、第22條、第23條、第171條第1項），亦影響人民權利義務關係，顯與司法院釋字第423號、第459號、第667號等解釋及最高行政法院48年判字第96號判例意旨相違背。
並依司法院釋字第185號解釋意旨，及憲法第78條規定，法務部107年1月31日訴願決定，當然失其效力。
4、本件被告彰化地檢署及臺中高分檢察署檢察長所為，逾越刑事訴訟法第228條第1項及第251條規定，其違法濫用權力之失職行為，直接損害原告權利與法益，法務部上開訴願決定不受理，嚴重牴觸憲法第16條規定。
就此本院對之有救濟之審判權限。
且上開2件屬行政訴訟法第37條第1項第3款規定之案件（最高行政法院96年12月份庭長法官聯席會議決議參照），原告依法自得追加起訴。
並依行政訴訟法第2條、第4條第2項、第5條第2項、第37條第3項規定，聲明求為判決：上開彰化地檢署106年8月3日函、臺中高分檢106年11月14日處分書、法務部106年11月15日及107年1月31日訴願決定書應予撤銷。
四、經查，本件原告不服上開彰化地檢署106年8月3日函、臺中高分檢106年11月14日處分書、法務部106年11月15日及107年1月31日訴願決定書，分別係屬不服刑事偵查程序中聲請被告彰化地檢署承辦檢察官迴避之核定，及被告臺中高分檢再議處分所生之爭議，揆諸前揭規定及說明，其本質上均屬司法院釋字第392號解釋所指之廣義司法權之行使，而經立法者劃歸於刑事司法範疇，與一般行政行為有別，不在行政法院職掌範圍，原告不得據以提起行政訴訟（最高行政法院106年度裁字第401號裁定參照）。
另參酌最高行政法院89年度裁字第717號、92年度裁字第784號裁定意旨，司法院及檢察機關所屬法官、檢察官踐行民、刑事訴訟法等法律之程序，為廣義司法權之行使，其應如何之處置始合乎民、刑事訴訟法等法律規定，非屬各該行政機關之行政行為，不生應作為不作為視同行政處分之問題，是有關民事、刑事訴訟中司法權行使是否適當、合法之爭議，應依民、刑事訴訟法等法律之規定，當事人固得聲請、聲明、起訴，對檢察官或法院之處分、裁判不服，亦得再議、抗告或上訴，要非行政法院審判之範圍。
而法官、檢察官均非行政機關，其本於職權之行為係屬行使司法權之行為，既非立於行政機關之地位所為之行政行為，自非行政處分，尚不得對之提起訴願及行政訴訟以為救濟。
是原告就上述事件向無審判權之本院提起本件行政訴訟及追加之訴，依法均有不合，應逕予駁回，而不必移送刑事法院（最高行政法院96年12份庭長法官聯席會議決議參照）。
五、依行政訴訟法第107條第1項第1款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
書記官 詹 靜 宜