臺中高等行政法院行政-TCBA,107,訴,173,20181107,2

臺中高等行政法院判決
107年度訴字第173號
107年10月24日辯論終結
原 告 林文鴻

被 告 臺中市后里區后里國民小學

代 表 人 陳良益
訴訟代理人 沈玉菁
上列當事人間成績考核事件，原告不服教育部中華民國107年6月1日臺教法（三）字第1070064244號再申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：原告主張：本件與本院106年度訴更一字第17號原告與被告間有關教育事務事件之案情有關聯，本件審判長王德麟及陪席法官蔡紹良曾參與上述案件審判（本院卷303-333頁之該判決，該案原告敗訴提起上訴，現上訴最高行政法院，本院卷17、289-293頁之前案查詢及原告行政訴訟辯論意旨狀參照），該2人又參與本件審判，依憲法第16條、司法院釋字第761號解釋、行政訴訟法第19條、第243條規定，足認其執行職務有偏頗之虞，應予迴避云云。

然查，原告上述聲請迴避事件，業經民國107年7月10日本院107年度聲字第10號裁定（本院卷347-349頁）駁回其聲請後，因原告未抗告而確定在案（本院卷343頁之本院言詞辯論筆錄）。

是本件審判長王德麟及陪席法官蔡紹良並無應予迴避之情形，自得續行執行審判職務，先此說明。

二、事實概要及其證據：

（一）原告係被告專任教師，臺中市政府以104年4月15日府授人考字第1040085407號函（本院卷103-116頁）請被告調查原告兼任國誠廣告企業社（下稱國誠企業社）負責人職務有無違法兼職之情形。

嗣臺中市政府並以104年6月16日府授人考字第000000000號函（本院卷117-121頁）檢送銓敘部公務員服務法業務座談會會議資料（本院卷123-145頁），請被告儘速依相關規定辦理。

原告於104年4月17日向嘉義市政府申請自104年4月16日起歇業，經嘉義市政府以104年4月17日府建商字第1040170755號函同意，原告再於104年6月22日提出書面報告說明書並檢附嘉義市政府104年6月18日府建商字第1040171284號函內附之國誠企業社商業登記抄本，說明其擔任負責人之國誠企業社業於86年10月28日辦理停業登記（本院卷157-187頁之本院106年度訴更一字第17號判決，尤其是177-185頁判決理由之認定）。

被告於104年7月15日召開103學年度教師成績考核委員會（下稱考績會）第1次會議（再申訴卷107-108頁之會議紀錄），認原告違法兼任職務態樣符合銓敘部懲處認定標準表違法兼任態樣序號6「兼任未申請停業，惟查無營業事實之公司（商號）負責人、董事及監察人」，決議申誡1次，並以104年7月16日后小人字第1040003971號令（再申訴卷25頁）通知原告申誡1次。

嗣於104年8月11日召開103學年度第3次考績會重新審議決議通過更改態樣惟認定標準表序號5「兼任停業中公司（商號）負責人、董事及監察人」之態樣，仍記申誡1次（本院卷159頁之上述判決事實概要參照）。

（二）有關原告103學年度成績考核部分，歷多次考績會及與臺中市政府教育局（下稱臺中市教育局）退請被告依考核辦法覈實辦理後，被告於104年9月16日召開104學年度考績會第1次會議（再申訴卷127-129頁之會議紀錄），決議原告103學年度成績考核考核公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱考核辦法）第4條第1項第3款，於報經臺中市教育局核定後，被告以104年10月22日后小字第1040005854號教師成績考核通知書（本院卷31頁）通知原告。

（三）原告就前揭申誡1次懲處及103學年度成績考核結果不服，分別向臺中市教師申訴評議委員會（下稱臺中市申評會）提起申訴，經臺中市申評會分別作成「本件申訴有理由」之評議決定，並由臺中市政府分別以105年5月11日府授教秘字第1050096789號函，及105年7月7日府授教秘字第1050143936號函送評議書予兩造。

被告不服，向教育部中央教師申訴評議委員會（下稱教育部申評會）提起再申訴。

經教育部申評會參酌銓敘部103年4月29日部法一字第1033843029號書函意旨，認定被告據以認原告有違法兼職情事核予申誡1次之懲處，於法有據；

惟該懲處既未達記過之程度，原告103學年度成績考核是否有考列為考核辦法第4條第1項第3款之必要，應值再酌為由，於105年11月21日作成「一、關於懲處部分，再申訴有理由，原申訴評議決定不予維持，本件原措施應予維持。

二、關於103學年度成績考核部分，再申訴駁回。」

之再申訴決定（下稱105年11月21日再申訴決定，本院卷33-46頁），並以105年11月30日臺教法（三）字第1050150222號函（本院卷32頁）檢送當事人。

（四）被告於106年1月4日召開105學度第2次考績會，決議考列原告103學年度成績考核為考核辦法第4條第1項第1款，經校長敘明理由，交回復議，被告再於106年1月19日召開105學年度考績會第4次會議（再申訴卷134-135頁之會議紀錄），仍就原告103學年度成績考核決議考列為考核辦法第4條第1項第1款。

嗣被告校長附具理由改核為考核辦法第4條第1項第2款並報請臺中市教育局核定後，被告以106年4月18日后小字第1060001856號教師成績考核更正通知書（下稱原處分，本院卷47頁）通知原告。

原告不服，提起申訴（再申訴卷19-24頁之申訴書），經臺中市申評會106年10月6日府授教秘字第10700003886號評議書（本院卷50-55頁），以本件原申訴人任職專任教師期間，實無違法兼營商業之意思及行為，即無兼營商業之事實，且原告當學年度有記功與嘉獎得與之相抵，並無不符考核辦法第4條第1項第1款之情形，作成「申訴有理由。

原措施不予維持，原措施學校應依本評議書意旨，於2個月內另為適法之處分。」

之申訴決定，並以107年1月10日府授教秘字第1070003886號函（本院卷48頁）送當事人。

被告不服，向教育部申評會提起再申訴（再申訴卷5-10頁），教育部申評會於107年5月28日作成「再申訴有理由，原申訴評議決定不予維持，原措施應予維持。」

之再申訴決定（下稱107年5月28日再申訴決定，本院卷57-67頁），並以107年6月1日臺教法（三）字第1070064244號函（本院卷56頁）檢送當事人。

原告不服，遂提起本件行政訴訟（本院卷13、27-30頁）。

三、原告主張略以：

（一）被告主張原告在外兼職，並無積極證據足以證明： 1、按行政程序法第43條規定，可知構成行政機關判斷事實真偽之證據評價基礎，乃調查事實及證據之結果。

自由心證原則，並非是完全恣意或隨心所欲，仍須以證據為基礎，並受論理及經驗法則之拘束。

次按最高行政法院98年度判字第494號判決意旨，係已闡明行政機關不得以擬制推測之方法，認定人民違法。

2、原告係88年8月於被告學校擔任代課教師，代課期間至89年7月結束，隨即考取正式教師，在被告學校擔任正式教師。

國誠企業社乃早在83年6月設立，於86年10月辦理停業，未再請領統一發票使用，且店面已不存在，依法已不得營業。

此可由財政部南區國稅局嘉義市分局104年7○00○○區○○○○○○0000000000號函：「國誠企業社87年9月26日至104年4月16日無購買發票及申報之紀錄」之記載、嘉義市政府105年3月11日府建商字第1051401509號函：「該社於86年10月28日至87年9月25日間辦理停業登記，於停業期滿後尚未辦理停業或歇業登記，經國稅局通報該商號擅自歇業．．．。」

等，足以證明自87年9月26日（停業期間屆滿次日）後，長達18年期間，國誠企業社未再有營業之事實。

3、臺中市申評會就原告有無兼職，歷經3次評議，均認定原告「曾擔任國誠廣告之負責人，至86年10月28日即辦理停業，且未再購買發票，並於87年1月15日將原營業地址 (即嘉義市○區○○里○○○00號）廢止。

且國稅局己通報該商號擅自歇業，並由主管機關於商業登記系統註記列入廢止。

其嗣後雖擔任教師，該商號確早已停業，亦無店面之存在，並經主管機關廢止商業登記，堪認其於任職教師之期間，實無違法兼營商業之意思及行為，而堪認其尚無兼營商業之事實。」

被告並無證據，猶認原告在外兼職，難謂可採。

（二）被告與教育部就違法兼職認定態樣，彼此矛盾，違反論理法則： 1、原告主張依「銓敘部懲處認定標準表」序號2兼任態樣：「兼任歇業中公司（商號）負責人、董事及監察人」，歇業係指公司（商號）無意繼續經營而欲終止營業，自行向權責機關申請登記，或由行政機關依法令撤銷或廢止公司（商號）之登記，並不違法。

2、被告係依教育部所訂「違法兼職態樣認定標準表」序號5：「兼任停業中公司負責人、董事及監察人」之兼任態樣認定標準，認定原告應申誡1次處分。

惟教育部105年11月21日再申訴決定於理由六、（一）闡明：「銓敘部懲處認定標準表兼任態樣序號5：『兼任停業中公司負責人、董事及監察人』，其認定標準為任教期間該公司（行號）均為停止營業狀態，即須於每年均接續辦理停業登記者，始符合『停業中公司（行號）』。」

足證教育部認定原告情況並不合序號5之兼任職處罰態樣。

3、然而，教育部105年11月21日再申訴決定書認原告應屬違法兼職態樣認定標準表序號6態樣：「兼任未申請停業，惟查無營業事實公司（商號）負責人、董事及監察人」，其認定亦有錯誤。

該態樣之要件為公司商號：⑴未申請停業；

⑵查無營業事實，二者具備，始足當之。

本件國誠企業社不繼續營業時，已辦理停業登記，於停業期滿後並「未每年」繼續辦理停業登記，且經國稅局發現歇業通報主管機關應廢止登記，顯不合上開處罰要件。

4、是本件被告認定之違法事實，業經教育部否定，而教育部認定兼職態樣，又不合其自訂之處罰要件，被告仍認原告違法在外兼職，寧符論理法則？且被告對原告有利之情形於不顧，其採證明顯偏頗。

（三）被告就同一行為處罰2次，明顯違反一行為不二罰原則： 1、民主法治國基於法安定原則、信賴保護原則以及比例原則，要求國家就人民同一行為，禁止為多次之處罰，是為「一行為不二罰原則」，該原則已經司法院大法官作成解釋予以肯認，故應為具有憲法位階之原理原則，其效力得拘束所有國家機關，舉凡法令之制訂、解釋或適用，皆應受本原則之拘束。

2、本件被告先以尚未確定之在外兼職為由，處罰原告申誡1次，再以相同之理由，作成對原告不利之考績處分，形同就原告同一行為，為2次之處罰，明顯違反一行為不二罰原則。

3、依考核辦法第4條第1項第1款第8目：「未受任何刑事、懲戒處分及行政懲處。

但受行政懲處而於同一學年度經獎懲相抵者，不在此限」。

準此，原告103學年度記功1次，嘉獎7次，功過相抵後，符合考列第4條第1項第1款要件。

被告對有利申訴人情形不予考量，亦難謂符合比例原則等語，並聲明求為判決撤銷107年5月28日再申訴決定及原處分。

四、被告略以：

（一）國誠企業社之狀態說明如下： 1、該社非屬歇業之狀態：⑴依嘉義市政府105年3月11日府建商字第1041401509號函意旨略以：「．．．說明：二、該社於86年10月28日至87年9月25日間辦理停業登記，於停業期滿後尚未辦理復業或歇業登記．．．。」

可知嘉義市政府認該社非屬歇業狀態。

⑵原告至審計部公布兼職案調查後，於104年4月16日始向嘉義市政府申請歇業，嘉義市政府於104年4月17日才登記核准該社歇業，可見原告自知在104年4月16日前並無申請歇業，其一直兼任該社負責人職務，該社於104年4月16日前非屬歇業狀態。

2、該社非列入廢止登記：⑴依嘉義市政府105年3月11日函意旨略以：「．．．說明：二、．．．惟列入廢止非指正式廢止．．．。」

可知嘉義市政府僅先於系統註記列入廢止，並非指正式廢止。

⑵次依被告前人事主任致電嘉義市政府工商登記課承辦人，釐清主管機關有無受理國誠企業社廢止登記，嘉義市政府表示並無受理該社之廢止登記，依商業登記法規定，嘉義市政府僅有「停業」及「歇業」兩種登記，且無「廢止登記」此項業務。

據此足證此段期間主管機關對該社未有廢止登記之行政處分。

⑶原告至審計部公布兼職案調查後，104年4月16日始向嘉義市政府申請歇業。

可見原告此段期間並無任何作為且未及時解除該社負責人職務，原告一直兼任該企業社負責人職務。

若主管機關已受理該社之廢止登記，則不會再於104年4月16日受理原告申請之歇業登記，可證該社始終未依法完成辦理歇業之程序。

3、從而，國誠企業社僅於86年10月28日至87年9月25日辦理停業登記，依本院106年度訴更一字第17號判決理由、教育部105年11月21日再申訴決定、107年5月28日再申訴決定及嘉義市政府之認定，其商業主體仍存續中，原告任職專任教師後，仍兼任其負責人，仍成立違法兼職之情形。

且國誠企業社在原告完成歇業登記之前，並不因嘉義市政府就其商業登記暫為「列入廢止」之註記，而影響其商業主體之存續。

復依銓敘部103年4月29日函意旨，認定兼任職以「形式認定」即足，與是否有實質營業事實無涉，原告之情形係屬銓敘部103年4月29日函之形式認定範疇。

（二）國誠企業社係屬違法兼職態樣認定標準表序號6之態樣： 1、依教育部所訂「違法兼職態樣認定標準表」序號5兼任態樣係指：任教職前即兼任停業中公司（商號）之負責人、董事及監察人，且任教職期間該公司（商號）均為停業狀態，即須每年接續辦理停業登記者，始符合停業中公司，無營業事實，並積極辦理解任登記中之情形。

序號6之兼任態樣則指：無法律明確依據，亦非代表官股，兼任未申請停業，惟查無營業事實之公司（商號）負責人、董事及監察人之情形。

2、依本院106年度訴更一字第17號判決理由五（四）第2點略以：「原告自任職被告專任教師後，仍兼任國誠企業社負責人，迄104年4月17日始辦理國誠企業社辦竣歇業登記，則國誠企業社雖曾於86年10月28日至87年9月25日暫停營業，但其商業主體既仍存續中，原告專任被告學校教師後仍兼任國誠企業社負責人，即無從否定專任教師兼職之事實，．．．。」

可知，係不符合原告主張其屬「銓敘部懲處認定標準表」序號2「兼任歇業中．．．」之不違法態樣。

（三）本案未違反一行為不二罰原則： 1、本案係因原告違法兼職事件，依教育部所訂「違法兼職態樣認定標準表」及相對應懲處標準表，及考核辦法第6條第1項第6款第10目規定，給予申誡1次之懲處，係屬平時考核。

2、原告103學年度考核依據如下：依教育部100年9月1日臺人（二）字第1000149931號函意旨略以：「．．．其中考列第4條第1項第1款、第4條第1項第2款，必須全部符合第4條第1項第1款、第2款各目所列之條件；

若違反其中1目，即不得考列該款．．．」及教育部107年5月28日再申訴決定，被告教師考績會已充分審酌考量案情，在未改變原告教師身分及公法上財產請求權上，對原告為較有利之處置。

本件原告對其掛名企業社負責人之狀態並未否認，且依書面證明其為停業中獨資企業社負責人屬實，是原告未符考核辦法第4條第1項第1款第6目「專心服務，未違反主管教育行政機關有關兼課兼職規定。」

，無法考列第4條第1項第1款。

3、原告因違法兼職事件，依規核予平時考核申誡1次之行政措施；

而103學年度成績考核，係學校教師考績會，於該學年度終了時，綜合評定其考核成績，學校本於其法定權責，依考核辦法規定，就受考人於學年度內教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等實際情形綜合考量，屬學校之判斷餘地，實無一行為二罰之情形，原告之訴無理由。

（四）是否考量功過相抵：原告主張被告未依考核辦法第4條第1項第1款第8目，考量其受行政懲處而於同一學年度經獎懲相抵，惟被告考績會已充分考量原告同一學年度功過相抵之情狀，非依考核辦法第4條第1項第1款第8目考核其成績，原告之訴無理由等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件事實欄所載事實，有上述證據可證，可以認定。本件兩造之爭點為：被告原處分是否合法？茲論述如下：

（一）本件應適用之法令及其說明： 1、按高級中等教育法第33條及國民教育法第18條第2項授權教育部訂定之考核辦法：⑴第4條第1項規定：「教師之年終成績考核，應按其教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等情形，依下列規定辦理：一、在同一學年度內合於下列條件者，除晉本薪或年功薪1級外，並給與1個月薪給總額之1次獎金，已支年功薪最高級者，給與2個月薪給總額之1次獎金：（一）按課表上課，教法優良，進度適宜，成績卓著。

（二）訓輔工作得法，效果良好。

（三）服務熱誠，對校務能切實配合。

（四）事病假併計在14日以下，並依照規定補課或請人代課。

（五）品德生活良好能為學生表率。

（六）專心服務，未違反主管教育行政機關有關兼課兼職規定。

（七）按時上下課，無曠課、曠職紀錄。

（八）未受任何刑事、懲戒處分及行政懲處。

但受行政懲處而於同一學年度經獎懲相抵者，不在此限。

二、在同一學年度內合於下列條件者，除晉本薪或年功薪1級外，並給與半個月薪給總額之1次獎金，已支年功薪最高級者，給與1個半月薪給總額之1次獎金：（一）教學認真，進度適宜。

（二）對訓輔工作能負責盡職。

（三）對校務之配合尚能符合要求。

（四）事病假併計超過14日，未逾28日，或因重病住院致病假連續超過28日而未達延長病假，並依照規定補課或請人代課。

（五）品德生活考核無不良紀錄。

三、在同一學年度內有下列情形之一者，留支原薪：（一）教學成績平常，勉能符合要求。

（二）曠課超過2節或曠職累計超過2小時。

（三）事、病假期間，未依照規定補課或請人代課。

（四）未經校長同意，擅自在外兼課兼職。

（五）品德生活較差，情節尚非重大。

（六）因病已達延長病假。

（七）事病假超過28日。」

。

⑵第6條第1項第4款第7目及第6款規定：「（第1項）教師之平時考核，應隨時根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事蹟，並應予以獎勵或懲處。

獎勵分嘉獎、記功、記大功；

懲處分申誡、記過、記大過。

其規定如下：．．．四、有下列情形之一者，記過：．．．（七）在外補習、違法兼職，或藉職務之便從事私人商業行為。

．．．六、有下列情形之一者，申誡：（一）執行教育法規不力，有具體事實。

（二）處理業務失當，或督察不週，有具體事實。

（三）不按課程綱要或標準教學，或教學未能盡責，致貽誤學生課業。

（四）對學生之輔導或管教，未能盡責。

（五）有不實言論或不當行為致有損學校名譽。

（六）無正當理由不遵守上下課時間且經勸導仍未改善。

（七）教學、訓輔行為失當，有損學生學習權益。

（八）違法處罰學生情節輕微或不當管教學生經令其改善仍未改善。

（九）其他依法規或學校章則辦理有關教育工作不力，有具體事實。

（十）其他違反有關教育法令規定之事項，情節輕微。」

同條第2項規定：「前項第3款至第6款所列記功、記過、嘉獎、申誡之規定，得視其情節，核予1次或2次之獎懲。」

。

2、教育部100年9月1日臺人（二）字第1000149931號函略以：「．．．二、查教師之成績考核係依『公立高級中等以下學校教師成績考核辦法』（以下簡稱考核辦法）第4條規定，按其教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等情形覈實辦理考核，其中考列第4條第1項第1款、第4條第1項第2款，必須全部符合第4條第1項第1款、第2款各目所列之條件；

若違反其中1目，即不得考列該款；

考列第4條第1項第3款，則僅須具有第4條第1項第3款其中1目，即可考列該款．．．。」

該函核屬主管機關教育部本於職權對上述教師考核辦法所作成之解釋性行政規則，其內容符合上開法令規範意旨，且未增加法律所無之限制，自得加以援用。

3、由上可知，學校辦理所屬教師之平時考核，應隨時根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事蹟，並應依上開規定予以獎勵或懲處；

而學校辦理所屬教師之年終成績考核，則應就教師之整學年度教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等實際情形，依上開規定及函文覈實辦理。

（二）原告於83年6月15日擔任國誠廣告企業社負責人，其曾於86年10月28日至87年9月25日辦理該企業社停業登記，但於停業期間屆至後，並無辦理歇業登記。

原告自89年8月1日任職被告學校專任教師後，仍續任該企業社負責人，經被告於104年4月間獲悉上情，通知其陳述意見後，原告始於104年4月17日向主管機關辦理歇業登記完竣。

有關原告103學年度成績考核部分，被告召開多次考績會議，最終於106年1月19日召開105學度第4次考績會，決議考列原告103學年度成績考核為考核辦法第4條第1項第1款，經校長附具理由改核為考核辦法第4條第1項第2款，並報請臺中市教育局核定後，被告以原處分通知原告等情，除如上述外，並有嘉義市政府104年10月12日府建商字第000000000號函、國誠企業社商業登記抄本（本院卷245-253頁）、臺中市政府104年4月15日函（本院卷103-115頁）、被告106年1月19日105學年度考績會第4次會議紀錄（再申訴卷134-135頁）、原處分（本院卷47頁）可證，依上述法令規定及說明，核屬有據。

（三）原告雖以前揭情詞以資爭議，惟查： 1、被告認定原告兼任商號負責人並無違誤：⑴按教育人員任用條例第34條規定：「專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼職。」

次按行為時公立各級學校專任教師兼職處理原則第3點規定：「（第1項）三、教師兼職機關（構）之範圍如下：（一）政府機關（構）、公立學校及已立案之私立學校。

（二）行政法人。

（三）非以營利為目的之事業或團體‧‧‧（四）與學校建立產學合作關係或政府、學校持有其股份之營利事業機構或團體。

（五）新創生技新藥公司。

（第2項）前項第4款及第5款兼職，以專科以上學校教師為限。」

第4點第1項規定：「教師至前點所定兼職機關（構）兼任之職務，以與教學或研究專長領域相關者為限，且不得兼任下列職務：（一）非代表政府或學校股份之營利事業機構或團體董事長、董事、監察人、負責人、經理人等職務。

‧‧‧。」

是教師不得兼任非代表政府或學校股份之營利事業機構或團體之董事等職務，否則，即該當於考核辦法第4條第1項第3款第4目及第6條第1項第4款第7目所指「擅自在外兼職」及「違法兼職」之情事。

⑵再按商業登記法第2條規定：「（第1項）本法所稱主管機關：在中央為經濟部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。

（第2項）直轄市政府、縣（市）政府，必要時得報經經濟部核定，將本法部分業務委任或委辦區、鄉（鎮、市、區）公所或委託直轄市、縣（市）之商業會辦理。」

第3條規定：「本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。」

第17條規定：「（第1項）商業暫停營業1個月以上者，應於停業前申請停業之登記，並於復業前申請復業之登記。

但已依加值型及非加值型營業稅法規定申報者，不在此限。

（第2項）前項停業期間，最長不得超過1年。

但有正當理由，經商業所在地主管機關核准者，不在此限。」

第18條規定：「商業終止營業時，應自事實發生之日起15日內，申請歇業登記。」

第29條第1項規定：「商業有下列情事之一者，其所在地主管機關得依職權、檢察機關通知或利害關係人申請，撤銷或廢止其商業登記或部分登記事項：一、登記事項有偽造、變造文書，經有罪判決確定。

二、登記後滿6個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業6個月以上。

三、遷離原址，逾6個月未申請變更登記，經商業所在地主管機關通知仍未辦理。

四、登記後經有關機關調查，發現無營業跡象，並經房屋所有權人證明無租借房屋情事。

五、商業名稱經法院判決確定不得使用，商業於判決確定後6個月內尚未辦妥商業名稱變更登記，並經商業所在地主管機關令其限期辦理仍未辦妥。」

由上可知，商業無論獨資或合夥，僅辦理停業登記，而未終止營業並辦竣歇業登記手續，或經地方主管機關為撤銷或廢止其商業登記之處分，其商業主體仍屬存續中。

⑶經查，本件原告於83年6月15日擔任國誠企業社負責人，雖其曾於86年10月28日至87年9月25日辦理該企業社停業登記，但於停業期間屆至後，並無辦理歇業登記，原告係至104年4月17日始向嘉義市政府申請辦竣歇業登記，準此可知，國誠企業社雖曾於86年10月28日至87年9月25日暫停營業，惟在104年4月17日辦竣歇業登記前，其商業主體既仍存續中，原告自89年8月1日任職被告專任教師，然其仍屬國誠企業社之負責人，則原告任職專任教師並兼任該企業社負責人之違規兼職事實，已甚明確，是其違反教育人員任用條例第34條規定，亦可認定。

又依銓敘部103年4月29日部法一字第1033843029號函意旨略以：「．．．不得經營商業之範圍，除採實質認定（指實際發生營業行為及違反該項但書規定之投資行為）外，尚包括形式認定（如擔任民營營利事業之負責人、公司尚未正式對外營業前申請商業執照行為及借名投資違反該項但書規定等）。」

該函係銓敘部闡明法規原意之解釋函令，核與相關法律規定意旨無違，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效之日起有其適用。

準此，原告系爭違規兼職事實應屬銓敘部103年4月29日函形式認定範疇，故其主張依財政部南區國稅局嘉義市分局104年7月16日函及嘉義市政府105年3月11日函之內容可證明原告店面已不存在，其未再使用統一發票，亦未有營業之事實，被告並無證據認定原告在外兼職云云，顯有誤解，不足採取。

⑷原告主張國誠企業社不繼續營業時已辦理停業登記，僅停業期滿後未每年繼續辦理停業登記，且國稅局已通報主管機關該企業社擅自歇業，應廢止登記，主管機關亦已於商業登記系統註記廢止，被告仍認原告違法兼職，不符論理法則云云。

惟按，商業有無商業登記法第29條第1項各款所列之事由，適否依職權立即撤銷或廢止登記，本屬主管機關職權審酌範疇，於未正式作成撤銷或廢止處分生效前，並不發生商業主體消滅之效果。

查國誠企業社因於86年10月28日至87年9月25日間辦理停業登記，於停業期滿後，未辦理復業或歇業登記，經國稅局通報該商號擅自歇業，故嘉義市政府先於商業登記系統註記列入廢止，惟列入廢止非指正式廢止，屬尚未作成廢止處分等事實，亦經嘉義市政府105年3月11日函敘明（再申訴卷15頁）。

是國誠企業社在原告完成歇業登記之前，並不因嘉義市政府就其商業登記暫為「列入廢止」之註記，而影響其商業主體之存續至明，是原告此項主張亦不足採。

2、被告就原告103學年度成績考核決議考列考核辦法第4條第1項第2款並無違誤：⑴鑑於實務上教師兼職態樣不一，其違法程度及可責性未可一概而論，國民及學前教育署（下稱國教署）以104年10月21日臺教國署人字第0000000000A號函（再申訴卷105頁），考量學校於作業處理上有疑慮，爰參酌銓敘部所訂類型態樣、人員類別及懲處標準參考表，訂定標準參考表以明確各態樣類型之違法性、可責性及懲處標準，使學校可參酌個案之情節輕重，配合辦理，以維教師權益。

其中銓敘部懲處認定標準表違法兼任態樣序號5為：「兼任停業中公司（商號）負責人、董事及監察人」；

認定標準：「1.任公職前即兼任停業中公司（商號）左列職務。

2.任公職期間該公司(商號）均為停業狀態，且無營業事實。

3.積極辦理解任登記中。」

；

是否違法：「1.如經服務機關認定未具左列標準者，違法。

2.如經服務機關認定同時具有左列標準，且完成解任登記者，不予停職移付懲戒，惟仍應予以行政懲處。」

。

序號6兼任態樣：「兼任未申請停業，惟查無營業事實之公司（商號）負責人、董事及監察人」；

認定標準：「1.無法律明確依據。

2.非代表官股」；

是否違法：「違法。」

未兼任行政職務之公立高級中等以下學校教師懲處標準參考表：人員類型：「未兼任行政職務之公立高級中等以下學校教師」；

違法態樣：「認定標準表序號5」，懲處標準：「1.經認定違法者，記申誡1至2次。

2.同時具備3項認定標準，且於本年6月底前完成解任登記者，記申誡1次；

未完成者，記申誡2次。」

；

違法態樣：「認定標準表序號6」，懲處標準：「1.記申誡2次。

2.未於本年6月底前完成解任登記者，記過1次。

」有國教署前揭函文及「公立高級中等以下學校教師違反規定兼任公司（商號）負責人、董事及監察人之『未兼任行政職務之公立高級中等以下學校教師懲處標準參考表』」（再申訴卷95-103、105-106頁）可參。

⑵衡諸教師兼職之行為態樣不一，違法程度及可責性分殊，教育部（國教署）考量學校之作業處理，爰參酌銓敘部所訂之違規類型態樣、人員類別及懲處標準參考表所訂定之認定標準表，訂定上述懲處標準表，以明確各態樣類型之違法性、可責性及懲處標準，使學校可參酌個案之情節輕重配合辦理，以維教師權益，並依認定標準表衡酌前揭行為態樣，依情節輕重訂定申誡1次、申誡2次、記過1次、記過2次及記1大過等懲處標準，作為各校核予違法兼職專任教師之懲處依據，避免執法人員恣意專擅，違反平等原則與比例原則，經核與教育人員任用條例第34條及考核辦法之規定未牴觸，被告自得據以裁罰之準據。

經查，上述違法兼職認定標準表序號5之兼任態樣係指：任教職前即兼任停業中公司（商號）之負責人、董事及監察人，且任教職期間該公司(商號）均為停業狀態，無營業事實，並積極辦理解任登記中之情形。

而序號6之兼任態樣則指無法律明確依據，亦非代表官股，兼任未申請停業，惟查無營業事實之公司（商號）負責人、董事及監察人之情形。

而依懲處標準參考表所載，經認定符合序號5之情形者，記申誡1至2次，於104年6月底前完成解任登記者，記申誡1次；

未完成者，記申誡2次。

而符合上開序號6之懲處標準為記申誡2次，如未於本年6月底前完成解任登記者，則記過1次，依法即屬有據。

⑶本件國誠企業社僅辦理86年10月28日至87年9月25日停業登記，期間屆至後，並無續行辦理停業，迄104年4月17日始辦理歇業登記，則原告自89年任職專任教師後仍兼職該企業社負責人，自符合上開序號6所示之兼任態樣，顯與序號5所示之兼任態樣不合。

而依序號6相對應懲處標準，最輕為記申誡2次，最重為記過1次，惟被告之考績會僅從輕認定依序號5之懲處標準，記申誡1次，則基於行政救濟不利益變更禁止原則，應無違誤。

是本件原告既經認定未達記過之標準，則是否有考列考核辦法第4條第1項第3款之必要，非屬無疑。

又依教育部100年9月1日函意旨可知，考列考核辦法第4條第1項第1款、第4條第1項第2款，必須全部符合第4條第1項第1款、第2款各目所列之條件；

若違反其中1目，即不得考列該款。

本件原告違法兼職，不符合考核辦法第4條第1項第1款第6目規定，故不考列第4條第1項第1款，惟原告之兼職行為，既經考績會綜合考量其他事證，認列原告為序號5之懲處標準，記申誡1次，係未達記過餘地，即不符合第4條第1項第3款之程度，是被告決議考列原告103學年度成績考核為考核辦法第4條第1項第2款，可責性相當，符合比例原則。

原告主張其應屬序號2「兼任歇業中公司（商號）負責人、董事及監察人」並不違法，及有依考核辦法第4條第1項第1款第8目獎懲相抵，應考列原告第4條第1項第1款之情形，亦不足採。

3、教師年終成績考核並非行政罰，並無違反一行為不二罰原則：⑴按所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」，其本意即禁止國家對人民之同一行為，由於制裁所適用之法規、主體及程序等差異，予以相同或類似之措施多次處罰，以避免破壞法秩序之安全，違背人民之信賴，自司法院釋字第503號解釋作成後，已可確立為我國行政罰上之重要原則。

而行政罰係指違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰等之裁罰性不利處分，亦即判斷是否屬行政罰，應視處分中是否具有「裁罰性」及「不利處分」之要件（最高行政法院95年度判字第1366號判決意旨參照）。

準此，倘性質上非屬裁罰性不利處分即難認有一行為不二罰原則之適用。

⑵教師之年終成績考核，依考核辦法第4條規定，係就教師之整學年度教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等實際情形，於學年度終了時所為之綜合評量，已如前述。

依該辦法第4條第1項第1款及第2款規定，給予教師晉本薪或年功薪1級並給與1個月或半個月之1次獎金，顯然均屬獎勵性質。

縱使教師經學校考列該條項第3款「留支原薪」，所生之法律效果亦僅為未給與前2款所定之獎勵，而維持受考核人既有之敘薪及財產狀態，而無積極之扣薪或減損財產之情形。

此與考核辦法第6條所定教師之平時考核中記大過、記過、申誡等懲處，性質上顯然不同，自難認被告依教師考核辦法第4條所為教師年終成績考核具有裁罰性。

此外，對照考核辦法第4條及第6條之規定以觀，教師之年終成績考核及平時考核，其處理時期及考核範圍並不全然相同，前者為學年度終了時對教師所為之綜合評量，後者則為學校隨時根據具體事實對於教師之獎勵或懲處；

且觀諸考核辦法第4條第1項第1款規定：「．．．（八）未受任何刑事、懲戒處分及行政懲處。

但受行政懲處而於同一學年度經獎懲相抵者，不在此限。」

同辦法第12條規定：「考績會執行初核時，應審查下列事項：一、受考核人數。

二、受考核教師平時考核紀錄及下列資料：（一）工作成績。

（二）勤惰資料。

（三）品德生活紀錄。

（四）獎懲紀錄。

三、其他應行考核事項。」

足見學校辦理教師年終成績考核時，得將教師之平時考核紀錄及獎懲紀錄均納入年終成績考核之評量因素。

前述被告104年7月16日令所為申誡1次之處分，乃屬被告就系爭事件依考核辦法第6條所為平時考核之懲處，此觀該懲處令（再申訴卷25頁）即明。

⑶原告因系爭事件固經被告以104年7月16日令為記申誡1次之懲處，縱被告於辦理原告103學年度年終成績考核時，再將原告先前因系爭事件所受懲處紀錄納入年終成績考核之評量因素，而依考核辦法第4條第1項第2款予考列晉本薪1級，並給與半個月薪給總額之一次獎金，亦符合前揭考核辦法關於辦理教師年終成績考核時所應審酌事項之規定，自無所謂重複處罰之疑慮。

況年終成績考核性質上既無裁罰性，已如前述，並無違反一行為不二罰原則之情形。

原告本項主張亦有誤解，不能採取。

六、另依行政訴訟法第121條第1項第5款規定，行政法院因使辯論易於終結，認為有必要時，得於言詞辯論前，使受命法官調查證據。

又依同法第123條第1項規定，行政法院調查證據，除別有規定外，於言詞辯論期日行之。

此為行政訴訟法原則上採直接審理主義，於言詞辯論期日直接審認訴訟資料，以為裁判之基礎，是行政法院審理訴訟事件，有無須於言詞辯論期日前使受命法官行準備程序，調查證據，自有裁量權。

查本件經107年7月30日本院107年度訴字第173號裁定（本院卷259頁）由受命法官進行準備程序、調查證據並試行和解後，經受命法官以107年7月31日審理單（本院卷261頁），就原告有無收到被告答辯狀繕本？對於該答辯狀之答辯理由及所提出相關證據，原告有無意見？並請原告於收受該審理單後20日內具狀向本院提出書狀，表明陳述之意見及請求本院調查之證據；

此外，該審理單並批示請書記官調取本院106年度訴更一字第17號卷宗，及查明該案是否業已判決確定？另請法官助理研究「小學教師年終考績為考核辦法第4條第2款者得否提起行政訴訟」等，該審理單並於107年8月6日分別送達兩造，有送達證書（本院卷263-265頁）可稽。

又本院書記官於107年7月31日在該審理單上註記：本院106年度訴更一字第17號事件，已於107年5月16日判決駁回原告之訴，原告不服，於107年7月23日提起上訴，故尚未判決確定（本院卷261頁），並有該判決網路版一件附本院卷（267-279頁）。

上述訴訟程序之進行，無非促使當事人得為事實上及法律上適當完全之聲明與陳述（行政訴訟法第125條參照），以保障當事人訴訟上攻擊與防禦之權益。

顯見本院已依上述規定於言詞辯論前，使受命法官調查證據，且受命法官業已為證據之調查，並進行相關程序促進案件之成熟，有利於後續審判程序之進行。

惟原告於107年8月6日收受上開通知後，未依限對被告答辯狀內容表示意見，亦未請求本院調查證據，本院遂於107年9月7日以107年度訴字第173號裁定（本院卷281頁）本件準備程序終結，並定言詞辯論期日通知兩造屆時準時到場辯論，經核其程序之進行與上述法律規定無違。

是原告主張本院未行準備程序云云，核與事實有間，亦非可採。

又本件事證已臻明確，且兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、結論：本件原處分依法核無不合，教育部再申訴評議決定遞予維持，亦無違誤，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回，並依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 詹 靜 宜