臺中高等行政法院行政-TCBA,107,訴,54,20190116,2

臺中高等行政法院判決
107年度訴字第54號
107年12月26日辯論終結
原 告 胡國忠

訴訟代理人 凃國慶 律師
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 徐耀昌
訴訟代理人 田寬龢
參 加 人 苗栗縣苗栗市公所

代 表 人 邱鎮軍
訴訟代理人 彭芷涵
上列當事人間都市計畫事件，原告不服內政部中華民國106年12月25日台內訴字第1060084064號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要及其證據：原告所有苗栗縣苗栗市嘉福段1384、0000○0000○0○0000○0000○0○號等5筆土地（下稱系爭土地，本院卷65-73頁之土地登記謄本），為苗栗都市計畫範圍內之道路用地，屬都市計畫公共設施保留地，尚未辦理用地徵收（本院卷71頁之106年10月5日被告公共設施用地證明書）。

原告以民國106年9月5日陳情書（本院卷43頁）向被告陳請系爭土地解編事宜，經被告以106年9月13日府商都字第1060172660號函（本院卷45頁，即原告所稱之原處分）復原告略以：「．．．旨案本府前以106年4月28日府商都字第1060067332號函復臺端在案，有關道路用地之檢討變更事宜，將依內政部102年11月29日訂頒之『都市計畫公共設施保留地檢討變更作業原則』辦理。

．．．。」

原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理（本院卷27-31頁），遂提起本件行政訴訟（本院卷13-21頁）。

二、原告主張略以：

（一）按司法院釋字第742號解釋意旨略以：「都市計畫擬定計畫機關依規定所為定期通盤檢討，對原都市計畫作必要之變更，屬法規性質，並非行政處分。

惟如其中具體項目有直接限制一定區域內特定人或可得確定多數人之權益或增加其負擔者，基於有權利即有救濟之憲法原則，應許其就該部分提起訴願或行政訴訟以資救濟，始符憲法第16條保障人民訴願權與訴訟權之意旨。

本院釋字第156號解釋應予補充。

都市計畫之訂定（含定期通盤檢討之變更），影響人民權益甚鉅。

立法機關應於本解釋公布之日起2年內增訂相關規定，使人民得就違法之都市計畫，認為損害其權利或法律上利益者，提起訴訟以資救濟。

．．．。」

是內政部對原告就原處分依訴願法第2條第1項規定提起訴願，請求解編系爭土地，決定不受理有誤，應予撤銷。

至於上開解釋為「定期違憲宣告」應如何處理？此按最高行政法院105年度判字第84號判決意旨，可知原告所提之訴願，應依司法院釋字第742號解釋意旨，給予原告訴願及訴訟之程序保障。

（二）被告應為解編系爭土地道路編繪之行政處分： 1、依原處分函復內容，被告承認確實自106年4月11日申請至原告於106年9月29日提起訴願已達2個月以上，被告均以研議拖延而怠為處分。

系爭土地道路編繪，都市計畫檢討多年，附近均已開設道路別無使用必要，亦經被告以106年4月28日函送苗栗市公所，稱系爭土地之道路用地開闢機關為苗栗市公所，請儘速辦理本案用地徵收及開闢作業以維民眾權益，本案倘經苗栗市公所檢討該用地已無使用需求，被告始將本案納入苗栗都市計畫公共設施用地專案通盤檢討案研議辦理。

而苗栗市公所隨即以100○0○00○○市○○○0000000000號函復，系爭土地目前苗栗市公所無使用需求及具體財務計畫，並請被告納入都市計畫公共設施用地專案通盤檢討案研議辦理。

故原告之系爭土地因現有道路已足供使用，均無供公眾使用需求存在，確與公益無關。

2、依原處分內容，被告雖通知訴外人龍邑工程顧問股份有限公司（下稱龍邑公司），將系爭土地納入公共設施用地專案通盤檢討研議，然系爭土地因遭被告自60年列為苗栗都市計畫範圍內之道路用地，計畫寬度為8公尺，迄未徵收，是原告就系爭土地依民法第765條規定得自由使用、收益、處分之權能，仍受到列為計畫道路之妨礙，並無因被告通知龍邑公司將系爭土地納入公共設施用地專案通盤檢討研議，而受有任何保護。

3、原告於106年間所有陳情書及被告之回復（包括原告及其子胡佑嘉106年3月1日函、原告106年5月16日陳情書、被告106年3月30日府商都字第1060060064號函、106年5月2日府商都字第1060082725號函），皆與原告本件106年9月5日陳情書，係針對系爭土地計畫道路解編事宜有所不同。

4、最高行政法院101年度判字第1039號判決意旨明載：「於系爭巷道如僅供特定2戶人家通行，係屬該2住戶對之有無必要通行權之問題，而難以此遽謂為該系爭巷道係供不特定之公眾通行之道路。」

新北市政府對於與本件相類之「現有巷道認定事件提起訴願一案」，亦列於新北市政府法制局工務類「現有巷道認定」之官網，針對該案系爭巷道是否具備現有巷道要件之情形，尚待原處分機關查明，故原處分機關認定系爭巷道為具有公用地役關係之現有巷道，尚嫌率斷，並將原處分撤銷。

是政府機關將土地解除道路編繪之處分並非無先例可循，本件被告就此延宕近數十年不徵收又不解編之狀態，確實已妨礙原告使用系爭土地，影響原告於土地利用之權益。

原告已陳情多年未果，苗栗市公所亦以106年7月13日函復被告將系爭土地納入都市計畫公共設施用地專案通盤檢討案研議辦理，故被告有必要依都市計畫法第26條第1項但書規定，對於非必要之公共設施用地，應變更其使用，並為解編系爭土地道路編繪之處分。

（三）被告未依原告之申請作成解編系爭土地道路編繪之處分，係怠為處分： 1、依苗栗市公所（改制前為苗栗鎮○○○00○0○0○00○鎮○○○00000號函及原告68年7月5日申請書可知，苗栗市公所以與原告訂立之土地交換使用契約書第1條規定，於59年政府實施農地重劃時，以原告出具同意書與苗栗市公所交換使用土地參加農地重劃完畢，至苗栗市公所與原告之交換使用案，因雙方參加重劃而原因消滅，直接毀約不予補償，且被告於65年12月5日函復「並無另行補償產權增加一成土地面積情事」。

嗣苗栗地政事務所以64年4月22日苗地所3字第1469號函謂：「台端所有土地因地籍圖重測後，面積短少或領界錯誤提出異議乙案，本所業已排定日期（如附表）派員會同省地政局測量總隊人員前往實地複查，屆時請攜帶有關證件到場領界」。

是本件確實因苗栗市公所與被告不履約，減少原告之被繼承人胡晉輝之土地，致生領界短少之爭議。

2、苗栗市公所及被告基於財政困難不欲履約，又以「苗栗市擴大都市計畫第26號預定道路」，將原告之被繼承人胡晉輝所有之土地續以劃入預定道路。

原告之被繼承人胡晉輝不得已請原告以62年11月7日申請書，申請廢除苗栗市○○○市○○○00號預定道路，並依原定農地重劃農路位置重新計畫公告施行，以維個人財產權益。

由上可知，被告將原告之父即被繼承人胡晉輝所有之系爭土地，匡列為都市計畫預定道路已有40餘年之久，其為苗栗都市計畫範圍內之道路用地，計畫寬度為8公尺，迄未徵收之公共設施保留地。

被告經過40餘年均未處理，確屬怠為處分。

3、原告繼承系爭土地後，被告及苗栗市公所仍怠為處分，原告遂以84年10月12日陳情書，懇請臺灣省政府都市計畫評議委員會准予被告提報「苗栗市都市計畫第3次通盤檢討『變更內容』第3案」之實施。

而被告就上開申請之答辯自認略以：「苗栗都市計畫於60年7月1日發佈實施，已逾27年，原告土地被規劃為8公尺之預定道路，無開闢使用之計畫，對政府機關未依都市計畫第26條及都市計畫定期通盤檢討實施辦法第2條規定辦理通盤檢討，撤銷該公共設施用地，發還原告使用，認為違法不當，致損害人民權利或利益者，視同行政處分。」

是本件被告以都市計畫非行政處分為理由，除與事實不符外，亦為「中央或地方機關對於人民依法聲請之案件於法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分」之範圍。

4、被告於上開答辯亦承認「苗栗都市計畫自60年7月1日發佈實施，已屆滿25年之計畫年限，並於第3次通盤檢討時做全面之通盤檢討，將計畫年限修訂100年為計畫目標年」。

是被告明知系爭土地已無使用計畫，且苗栗都市計畫已屆滿25年之計畫年限，計畫年限修訂100年，距今亦已逾期多年，被告確屬怠為處分。

（四）原告請求解除現有計畫道路編繪之處分，請求權依據為都市計畫法第15條第2項、第26條及民法第765條對於財產有使用收益處分權之規定。

蓋被告就60年迄今為計畫道路編繪之處分，應依都市計畫法第15條第2項規定，受最長不得超過25年之限制，並應依都市計畫法第26條規定，對於非必要之公共設施用地，應予撤銷、變更其使用，然被告應作為不作為，原告遂依行政訴訟法第5條提起本件課予義務訴訟。

另被告自60年迄今就系爭土地為計畫道路編繪之處分，已逾最長不得超過25年限制，而成為違法之行政處分，原告亦依行政訴訟法第4條規定，併為主張等語，並聲明求為判決：⑴撤銷訴願決定及原處分；

⑵被告應依原告106年9月5日申請書之申請，作成系爭土地解除道路編繪之行政處分（本院卷307頁之準備程序筆錄參照）。

三、被告略以：

（一）原告主張其父胡晉輝於54年3月間立具同意書，將私有土地由苗栗市公所拓寬道路，該公所卻未照價補償，以及因地籍圖重測致土地面積減少等爭議，皆與本案無關，亦非屬被告之職權範疇，是原告如認上開事件存有爭議，應另循管道處理。

另原告援引之最高行政法院101年度判字第1039號巷道爭議事件、新北市政府法制局官網工務類「現有巷道認定」之訴願決定解除現有巷道套繪等案例，性質皆為「現有巷道爭議」，與本件都市計畫之「道路用地」解編與否，性質有別。

再者，原告所提關於都市計畫樁位疑義之往來文書，均與本件公共設施保留地解編無涉。

（二）被告並無怠為處分： 1、被告106年4月28日函及106年9月13日函，係被告已將原告陳情事項錄案研議所為之函復，並未變動原告公法上權利義務而產生規制效果，屬觀念通知，非行政處分。

2、系爭土地為苗栗都市計畫主要計畫範圍內之道路用地，依都市計畫法第28條規定，主要計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照同法第19條至第21條及第23條規定辦理。

是系爭土地需經苗栗縣及內政部都市計畫委員會等二級都市計畫委員會審議，並經內政部核定後，始得解編，尚非被告得單獨作成解編之行政處分，且各級都市計畫委員會委員是否同意系爭土地解除道路編繪，仍屬未定。

原告聲請被告解除系爭土地道路編繪，被告以106年4月28日函及106年9月13日函告將納入「苗栗縣都市計畫公共設施用地專案通盤檢討案」研議，符合都市計畫法規定，並無怠為處分之情事。

3、再按司法院釋字第742號解釋意旨，經都市計畫通盤檢討程序所為之變更，非行政處分，是本件原告主張解除系爭土地道路編繪，仍非屬行政處分，被告自無怠為處分。

4、被告88年7月9日公告實施之「變更苗栗主要計畫（第3次通盤檢討）書」之變更內容明細表第3案，係利用現有國有農路做為通路，變更部分道路用地為住宅區及部分住宅區為道路用地，被告已有針對原告所提62年11月7日申請書及84年10月12日陳情書之事項依法處理，原告所稱「被告經過40餘年均未處理，確屬怠為處分」，應屬有誤。

5、被告101年10月12日發布實施之「變更苗栗都市計畫主要計畫（第4次通盤檢討）（第1階段）案」計畫書所示，苗栗都市計畫之計畫年期已調整為民國110年。

原告以前次通盤檢討計畫所訂計畫年期（即民國100）已逾期為由，認被告確屬怠為處分，顯不可採。

（三）原告請求解除系爭土地道路編繪之處分，其請求權並不存在： 1、原告主張依都市計畫法第15條第2項規定，認被告於60年將系爭土地劃設為道路用地迄今已逾25年，應予以解除道路編繪。

惟按都市計畫法第17條第1項規定，可知實施進度之用意係在促使地方主管機關依主要計畫之規定，訂定分區發展優先次序，並據以擬定細部計畫。

是原告主張對於劃設超過25年未徵收之公共設施應有解編之請求權，係屬有誤。

2、次按臺北高等行政法院104年度訴字第1459號判決意旨，原告請求被告辦理系爭土地解編一事，依都市計畫法第26條規定係屬建議性質，並非都市計畫相關法令規定得依法提出申請之案件，縱令被告未依原告請求作成系爭土地解除道路編繪之處分，原告尚無從主張其有權利或法律上利益受損害，而得提起課予義務訴訟救濟。

是原告主張依行政訴訟法第5條第1項及第2項規定而有請求權，與法不合。

3、原告主張因系爭土地已劃設為道路用地逾25年期限而成為違法行政處分，並援引行政訴訟法第4條第1項規定據以主張有請求權。

惟系爭土地經都市計畫法定程序劃設為道路用地，其性質依司法院釋字第742號解釋應為法規命令，非行政處分，原告自不得主張依行政訴訟法第4條第1項規定而有請求權。

4、再按都市計畫法第51條規定，公共設施保留地得繼續為原來（都市計畫擬定或變更前）之使用，系爭土地經劃設為道路用地，於政府尚未徵收取得前，仍可維持原來之使用，並未限制其權益或增加其負擔，是原告援引司法院釋字第742號解釋意旨略以：「．．．惟如其中具體項目有直接限制一定區域內特定人或可得確定多數人之權益或增加其負擔者，基於有權利即有救濟之憲法原則，應許其就該部分提起訴願或行政訴訟以資救濟。」

而認其有請求權之說法，亦非可採。

（四）系爭土地有無保留供作道路使用需求，仍屬未定： 1、苗栗市公所以106年7月13日函復系爭土地無使用需求及具體財務計畫，並請被告納入苗栗縣都市計畫公共設施用地專案通盤檢討案內研議，被告業以106年9月13日函將系爭土地納入該案研議，並參照內政部訂頒之「都市計畫公共設施保留地檢討變更作業原則」（下稱變更作業原則）覈實檢討，符合都市計畫法規定。

2、上開變更作業原則對於道路用地檢討變更如下：⑴道路系統之檢討調整應配合交通主管機關之交通建設計畫及預算，調整後應不影響交通系統之完整性。

⑵計畫道路之縮小或撤銷應以無具體事業及財務計畫，且不影響建築線之指定者優先處理。

⑶整體開發地區周邊之道路用地，應配合整體開發地區道路系統及開發分配建築基地情形，例如部分配回較大建築基地地區，周邊地區之計畫道路如無留設必要者，應予檢討變更。

3、由上觀之，雖苗栗市公所對系爭土地無使用需求及具體財務計畫，惟按都市計畫法第44條規定，被告為苗栗都市計畫之擬定及變更機關，於辦理都市計畫規劃時，自應將交通系統之完整性納入考量。

是本件檢討解編仍須考量交通系統完整性，且不應影響建築線指定等，原告所提苗栗市公所無使用需求即應解編之主張，顯未全盤考量。

4、被告主張系爭土地確實仍有作為計畫道路之必要，理由如下：⑴系爭土地為8公尺寬計畫道路，屬市區內之聯絡道路，依系爭土地附近地區都市計畫圖所示，系爭土地為該條ㄇ字型道路之一部分，現況並未整條開通，形成死巷，除對於居民、車輛出入造成不便外，如遇有救災需求，恐亦造成不利影響。

被告認為，依上開變更作業原則：「道路系統之檢討調整應配合交通主管機關之交通建設計畫及預算，調整後應不影響交通系統之完整性。」

系爭土地確實仍有作為計畫道路之必要。

⑵次按被告106年2月18日府商建字第1060032374號函說明五略以：「．．．苗栗市○○段0000○號土地，經本府調閱周圍同地段歷年核准之使用執照所示，旨揭土地係屬防火巷及私設道路，非屬『苗栗縣建築管理自治條例』第5條第1項第1款具有公用地役關係之現有巷道．．．。」

經被告調閱系爭土地與上開嘉福段1397地號之間所圍私有住宅區土地（包含嘉福段1385至1396地號等12筆土地，及1380-3、1398-3地號等2筆土地，共14筆）地籍權屬資料，並標示於都市計畫圖進行示意，經查1385至1396地號等12筆土地非屬原告所有，另1380-3、1398-3地號等2筆土地為原告等6人共有。

據此判斷，如將系爭土地解除道路用地之編繪，將造成1385至1396地號等12筆土地無法指定建築線，依照變更作業原則：「計畫道路之縮小或撤銷應以無具體事業及財務計畫，且不影響建築線之指定者優先處理。」

系爭土地確實不應解除道路用地之編繪。

（五）又查： 1、被告刻正辦理之「苗栗縣都市計畫公共設施用地專案通盤檢討案」，以107年10月24日府商都字第1070209389號函檢送整體規劃構想報告書予內政部營建署，惟經該署以107年11月12日營署都字第1070081001號函請被告修正。

有關原告106年4月11日及106年9月5日所提陳情書，被告確已納入通盤檢討案內處理，詳見苗栗都市計畫公共設施用地專案通盤檢討案附錄--規劃期間人民及團體陳情意見彙整表編號63及66案。

2、另參照本院105年度訴字第74號判決意旨，該案為土地所有權人不滿被告劃設公共設施用地卻遲未徵收或解編，經陳情後，不服被告機關以「納入通盤檢討案內研議」方式處理，遂提起訴願及行政訴訟，係與本案近似之都市計畫法爭訟案件，應可參採該案之判決理由。

（六）另原告主張依民法第765條規定，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，惟系爭土地經都市計畫程序劃設為道路用地，其使用、收益、處分自應受都市計畫法令限制。

原告於都市計畫法令限制之範圍內，對於系爭土地之使用、收益、處分之權益並未受損，被告之行政行為並未違反民法第765條規定。

同理，依都市計畫第32條規定劃定之各使用區或依第42條劃定之各公共設施用地，其使用、收益、處分亦受到容積率、建蔽率及土地使用管制規定之限制。

是都市計畫內土地之利用，現行都市計畫法令規定甚為明確，民法第765條規定：「所有人，於法令限制之範圍內．．．。

」及第773條規定：「土地所有權，除法令有限制外．．．。」

均認土地所有權之行使應受法律之限制，原告之主張顯不合理等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人雖未提出書狀，惟其於言詞辯論期日到場陳稱：目前系爭道路旁邊已有既成道路（豐年路），系爭土地並非開闢道路需求的優先選擇，且開闢8公尺以下道路應由參加人籌措經費，因其無財源，未規劃徵收，故以106年7月13日苗市 工字第1060013230號函給原告說明：目前無使用需求及具體財務計畫，並請被告將之納為專案通盤檢討研議辦理。

系爭土地現況為空地，旁邊有房子與小巷道。

訴外人伍思榮等人可沿著計畫道路（小路）往北通行豐年路，但無法通行至中華路等語。

五、本件兩造之爭點為：⑴原告撤銷訴訟是否合法有據？⑵被告106年9月13日函復原告，是否合法？⑶原告請求本院判命被告應依其106年9月5日申請書之申請，作成系爭土地解除道路編繪之行政處分，是否有據？茲論述如下：

（一）撤銷訴訟部分： 1、就原告訴之聲明觀之，其正確之訴訟類型為行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，此業經原告於本院107年10月25日準備程序時陳述明確（本院卷308頁之準備程序筆錄參照）。

2、原告於本院107年12月26日言詞辯論時，其訴之聲明並無變更（本院卷394頁之言詞辯論筆錄參照），惟其當庭所提出之書狀除原來之課予義務訴訟外，另外追加行政訴訟法第4條第1項規定之撤銷訴訟（本院卷411頁，並見上述二、原告主張欄（四）所載），主張略以：被告就系爭土地規劃編繪為計畫道路已超過法定25年之限制，而成為違法之行政處分，應予撤銷等語。

被告就此訴之追加無異議而為本案之言詞辯論（本院卷394-399頁之言詞辯論筆錄參照），依行政訴訟法第111條第2項規定，視為同意訴之追加，是本院就此撤銷訴訟依法應予審理。

3、經查，原告106年9月29日訴願書、106年10月30日訴願補充理由書、及106年11月22日訴願補充理由書（二）均載明：其係依訴願法第2條第1項及第2項規定提起（課予義務）訴願（訴願卷19-23、40-42、95-97頁），並請求決定：⑴撤銷原處分（即被告上述106年9月13日函）；

⑵被告應（依原告106年9月5日陳情書之申請）作成將系爭土地解除道路編繪之處分（訴願卷40、95頁）。

足見原告係不服被告106年9月13日函而提起課予義務訴願；

此外，原告迄未提出其就被告於60年間對系爭土地規劃編繪為計畫道路編繪之行政行為提起訴願（本院卷411頁參照）。

因其未踐行訴願前置程序，逕行提起本件撤銷訴訟，依法不合，原應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回此訴，惟本件原告其餘之課予義務訴訟為無理由（詳下述），基於訴訟經濟起見，爰一併以判決駁回之。

（二）課予義務訴訟部分： 1、按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

準此可知，提起課予義務訴訟，須以有「依法申請之案件」存在為要件，所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令（含法律、法規命令及自治規章）之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。

而課予義務訴訟旨在就人民依法向行政機關申請作成行政處分，因未獲滿足所形成之公法上爭議提供救濟途徑，故當事人僅須主張其就請求行政機關作成之處分，曾經由行政程序向行政機關提出而未獲滿足，並踐行訴願前置程序，即符合課予義務訴訟之訴訟合法要件；

至於具體個案中，當事人有無實體法上之申請權或請求權，則為本案有無理由之問題，與訴之合法性要件有別（最高行政法院103年度裁字第809號裁定參照）。

經查，本件原告以上述106年9月5日陳情書，向被告申請系爭土地道路用地（公共設施保留地）解編，經被告106年9月13日函未予同意而不獲滿足，並踐行訴願前置程序，經核已符合課予義務訴訟之程序合法要件，本院依法自應予以實體審理。

2、次依上述被告公共設施用地證明書所載，系爭土地目前均為苗栗都市計畫範圍內之道路用地，屬都市計畫公共設施保留地（訴願卷71頁）。

其緣由係被告前以60年6月30日府建土字第45604號公告實施「苗栗都市計畫」，將系爭1384、1398及1398-4地號等3筆土地規劃為「道路用地」（本院卷308-310頁之準備程序筆錄參照）；

又系爭138 0、1380-2地號等2筆土地於上述60年間之「苗栗都市計畫」公告時，均規劃為「住宅用地」，嗣被告以88年7月9日府建都字第8800057328號公告發布實施「變更苗栗主要計畫（第3次通盤檢討）案」將之變更為「道路用地」（本院卷287-291頁之上述變更主要計畫書、圖、308-310頁之準備程序筆錄參照）。

此後，系爭5筆土地劃定為「道路用地」迄今均無變更，除前述外，另有苗栗都市計畫歷次辦理通盤檢討及個案變更一覽表（本院卷255頁）、被告101年10月11日府商都字第1010194861號公告、同年月12日同字號函發布實施「變更苗栗都市計畫主要計畫（第4次通盤檢討）（第1階段）案」（本院卷293-294頁之該主要計畫案）、101年12月21日府商都字第1010255114號公告發布實施「擬定苗栗都市計畫細部計畫案」（本院卷365-36 6頁之該細部計畫案）可證。

由上可知，系爭土地規劃為「道路用地」，其性質係屬「苗栗都市計畫主要計畫」範圍內之公共設施保留地。

3、再按都市計畫法第32條規定：「（第1項）都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。

（第2項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。

」。

按本件原告向被告申請系爭土地道路用地（公共設施保留地）「解編」，非屬法定專有名詞，其意係指依都市計畫變更法定程序，將公共設施保留地變更為上述都市計畫法第32條規定之各種使用分區。

此由內政部102年11月29日台內營字第10203489291號函訂之上述變更作業原則前言所載：「‧‧‧監察院101年12月18日針對都市計畫公共設施保留地約詢本部，其中有關所提『逾數十年不取得又不主動辦理解編之公共設施保留地問題，究應如何解決』問題，本部李部長承諾將依據人口結構改變所造成的社會變遷，對不再需要的學校、市場、停車場、機關用地等公共設施保留地，訂定辦法予以解編。

‧‧‧。」

亦可得知上述「解編」之意涵。

4、又按都市計畫法第42條第1項規定：「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。

二、學校、社教機構、社會福利設施、體育場所、市場、醫療衛生機構及機關用地。

三、上下水道、郵政、電信、變電所及其他公用事業用地。

四、本章規定之其他公共設施用地。」

從而，都市計畫範圍內之道路用地係屬公共設施保留地之一種。

5、有關該公共設施保留地之變更：⑴同法第26條第1項明定：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。

但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。

對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」

。

⑵至於其變更之法定程序，依同法第28條規定：「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第19條至第21條及第23條之規定辦理。」

。

⑶同法第19條至第21條及第23條又分別規定如下：①「（第19條第1項）主要計畫擬定後，送該管政府都市計畫委員會審議前，應於各該直轄市、縣（市）（局）政府及鄉、鎮、縣轄市公所公開展覽30天及舉行說明會，並應將公開展覽及說明會之日期及地點登報周知；

任何公民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議，連同審議結果及主要計畫一併報請內政部核定之。

（第2項）前項之審議，各級都市計畫委員會應於60天內完成。

但情形特殊者，其審議期限得予延長，延長以60天為限。

（第3項）該管政府都市計畫委員會審議修正，或經內政部指示修正者，免再公開展覽及舉行說明會。」

。

②「（第20條第1項）主要計畫應依左列規定分別層報核定之：一、首都之主要計畫由內政部核定，轉報行政院備案。

二、直轄市、省會、市之主要計畫由內政部核定。

三、縣政府所在地及縣轄市之主要計畫由內政部核定。

四、鎮及鄉街之主要計畫由內政部核定。

五、特定區計畫由縣（市）（局）政府擬定者，由內政部核定；

直轄市政府擬定者，由內政部核定，轉報行政院備案；

內政部訂定者，報行政院備案。

（第2項）主要計畫在區域計畫地區範圍內者，內政部在訂定或核定前，應先徵詢各該區域計畫機構之意見。

（第3項）第1項所定應報請備案之主要計畫，非經准予備案，不得發布實施。

但備案機關於文到後30日內不為准否之指示者，視為准予備案。」

。

③「（第21條第1項）主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市）（局）政府應於接到核定或備案公文之日起30日內，將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期登報周知。

（第2項）內政部訂定之特定區計畫，層交當地直轄市、縣（市）（局）政府依前項之規定發布實施。

（第3項）當地直轄市、縣（市）（局）政府未依第1項規定之期限發布者，內政部得代為發布之。」

。

④「（第23條第1項）細部計畫擬定後，除依第14條規定由內政部訂定，及依第16條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。

（第2項）前項細部計畫核定之審議原則，由內政部定之。

（第3項）細部計畫核定發布實施後，應於一年內豎立都市計畫樁、計算坐標及辦理地籍分割測量，並將道路及其他公共設施用地、土地使用分區之界線測繪於地籍圖上，以供公眾閱覽或申請謄本之用。

（第4項）前項都市計畫樁之測定、管理及維護等事項之辦法，由內政部定之。

（第5項）細部計畫之擬定、審議、公開展覽及發布實施，應分別依第17條第1項、第18條、第19條及第21條規定辦理。」

。

6、由上可知，系爭土地道路用地之公共設施保留地之解編，依法應由苗栗都市計畫之擬定機關（即被告）於擬定主要計畫草案後，張貼於被告及苗栗市公所公開展覽30天，並舉行說明會，再經苗栗縣都市計畫委員會審議後，送請內政部核定並發布實施。

是系爭土地道路用地之公共設施保留地之解編，其有權之決定機關為內政部，而被告僅為執行機關（最高行政法院102年12月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。

從而，本件被告106年9月13日函復原告，即非有權處分機關所為之否准處分，該函無從發生法律上之效力，自不具有行政處分之效力，原告對之提起本件課予義務訴訟，依上述規定及說明，即有不合。

又原告以執行機關（非決定機關）之苗栗縣政府為被告，其當事人即有不適格之情形（最高行政法院85年度判字第304號判決、92年度裁字第511號裁定、97年度判字第815號判決、106年度裁字第1847號裁定意旨參照），故原告提起本件課予義務訴訟，為無理由。

六、結論：本件被告106年9月13日函復依法核無違誤，訴願予以維持，亦無不合。

原告訴請撤銷，並請求被告應依其106年9月5日申請書之申請，作成系爭成土地解除道路編繪之行政處分，均無理由，應予駁回。

又本件事證已明確，原告所提出之苗栗市公所106年7月13日函載略以：系爭土地目前該公所無使用需求及具體財務計畫，並請被告納入都市計畫公共設施用地專案通盤檢討案研議辦理等語；

另原告主張略以：其與參加人間訂有土地交換使用契約書，被告與參加人不履約亦未補償，致系爭土地劃入預定道路用地，及原告繼承之土地產生領界短少之爭議云云，及兩造其餘攻擊及防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，茲不一一論述。

爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

又被告代表人原為丙○○，嗣變更為邱鎮軍，業據其具狀聲明承受訴訟，依法核無不合，應予准許，附此說明。

中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│      之一者，得不│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│      委任律師為訴│  立學院公法學教授、副教授者。  │
│      訟代理人    │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│      列情形之一，│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│      經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│      院認為適當者│  。                            │
│      ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│      審訴訟代理人│  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。                      │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
書記官 詹 靜 宜