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臺中高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
112年度訴更一字第26號
113年7月11日辯論終結原 告 洪彰宏 被 告 臺中市政府 代 表 人 盧秀燕
訴訟代理人 張淵森 律師
上列當事人間因醫師法事件，原告不服衛生福利部醫師懲戒覆審委員會中華民國110年5月4日衛部醫字第1101662146號決議書，提起行政訴訟，前經本院於111年1月13日以110年度訴字第156號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院於112年11月23日以111年度上字第130號判決廢棄發回更審，本院判決如下︰主 文
一、原告之訴駁回。
二、本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告為臺中市九福中醫診所醫師，其開立予病人服用之珍珠五寶粉，因有民眾服用後身體不適至中國醫藥大學附設醫院就醫，經檢測出體內含鉛量高於正常值，該院復對其全家進行檢測，發現其等血液中鉛含量均超標，遂向被告所屬衛生局（下稱衛生局）通報。
衛生局調查發現有白易坤、白振榮、白桂宜、鄭妙玲、辜東茂、張○涵、張耀恭、陳佩瑜、郭淑玲、林育男、潘志民、邱國臺等12人（下稱系爭12位民眾）於服用原告開立之藥品後發生重金屬中毒情形，認原告未將用藥情形明確告知病患、對病患自主權未給予尊重，構成業務上重複發生過失及違反醫學倫理，乃依醫師法第25條第1款、第4款規定移付臺中市政府醫師懲戒委員會（下稱醫懲會）懲戒。
醫懲會審議後，以民國110年2月8日府授衛醫字第00000000000號決議書（下稱原處分）廢止原告之醫師證書。
原告不服，提起覆審，經衛生福利部（下稱衛福部）醫師懲戒覆審委員會（下稱覆審會）110年5月4日衛部醫字第0000000000號決議書（下稱覆審決議）駁回後，向本院提起行政訴訟，先位聲明：原處分及覆審決議均撤銷；
備位聲明：確認覆審決議及原處分均無效。
案經本院以110年度訴字第156號判決（下稱前判決）將覆審決議及原處分均撤銷，被告臺中市政府不服，遂提起本件上訴，經最高行政法院111年度上字第130號判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告主張要旨及聲明：㈠原告自71年開始執業以來，因極度投注行醫濟世救命之志業，自己本身也曾經腸胃潰瘍甚至出血、患有肺膿瘍病症，而原告依自己的病症，亦服用珍珠五寶散治療肺部膿瘍、肺部纖維化、椎間盤突出、貧血、腸胃道潰瘍及因車禍所致之腦部受損等病症。
另原告之母親及妻子於95年間，因重症入院，病況危急，原告於極重度壓力下，忽略外界變革，疏於注意中藥硃砂禁用之命令，此乃原告之過失，原告願接受在職進修，以增進專業良知良能。
㈡原告開立之珍珠五寶散（或稱加味五寶丹、五寶散）其成分除硃砂外尚有：珍珠粉、琥珀、綠豆篁、鐘乳石、川朱貝、冰片、黃連粉等等。
然而，原告確實不知訴外人歐國樑（即欣隆藥業有限公司負責人）竟然將硃砂偷偷換置為鉛丹。
歐國樑乃先將鉛丹預先磨粉混入同為粉末的綠豆篁、鐘乳石、川朱貝、冰片、黃連粉等綜合粉末中，再攜帶比較貴重的藥材珍珠、琥珀至原告診所磨粉裝罐交付給原告，並收取買賣珍珠五寶粉的現款。
因此，原告完全沒有機會一一檢視珍珠五寶粉的藥材，況且混合8種藥材粉末中，無論是有無臨床經驗的醫師，肉眼皆無法辨識。
歐國樑除欺瞞原告外，也欺騙原告之病患，原告亦因向歐國樑購買珍珠五寶散服用多年，不知不覺中，已經明顯血中鉛中毒，故歐國樑實為最大加害人。
㈢醫懲會及覆審會既認為原告因開立禁藥硃砂而屬違法，然所有病患並非因硃砂受到汞中毒之毒害，而是意外的鉛中毒。
況硃砂與鉛丹（鉛粉）乃不同的藥材物品，不會自行演化，這之間完全不存在因果關係，則中間究竟存在著何人之行為？存在著何種獨立行為介入？原處分及覆審決議完全略而不提。
對於所有病患呈現鉛中毒之症狀，並未深究導致鉛中毒的鉛丹或鉛粉是何人所製作？何人提供？被告與覆審會直接跳躍式的認定原告應就無法預料的鉛丹導致鉛中毒之損害，負擔完全責任，其認定顯有不當。
㈣對於原告是否知悉硃砂已經遭到禁用？開立硃砂入藥，是否屬於醫師法第25條第1款所稱「業務上重大或重複發生過失行為」？如屬執行業務之必要範圍內之行為，然原告並非心存歹念藉執行職務之便創造犯罪行為，且行為屬過失而非故意，則依醫師法第25條之1及行政程序法第7條規定，原處分及覆審決議不分輕重，逕自論處最重之懲戒處分，顯與比例原則相違。
㈤硃砂不能直接研磨成粉末後使用，必需經過放入水中，形成沉澱及漂浮分層，只取漂浮層粉末，乾燥後再度放入水中分出沉澱層及漂浮分層，此目的在於去除重金屬成分。
所以，硃砂不可能在原告面前當場研磨、混合。
原告向歐國樑購買珍珠五寶散時，不曾單獨看過硃砂一味藥材，也不曾購買鉛粉，根本無從比較硃砂和鉛粉顏色、氣味的不同，遑論觸感是否會沾黏、兩者輕重的差別……等等。
何況歐國樑都私自掛羊頭賣狗肉，先將鉛丹磨成粉末，混入綠豆篁、鐘乳石、川朱貝、冰片、黃連粉等粉末中，然後才將珍珠或琥珀給原告看過後方磨成珍珠粉、琥珀粉。
被告和覆審會始終不正視實質藥材粉末的特性，強制認定原告有辨別粉末的能力，實在極度不合理。
退萬步言，原告完全無法預料，歐國樑竟然將硃砂偷換成鉛丹，因此病患鉛中毒疾病，完全是歐國樑一人之行為。
而歐國樑僅云其係過失誤拿鉛丹粉當作水飛硃砂，如歐國樑自己都不知道拿錯，原告又怎麼會知道買硃砂會得到鉛丹粉。
㈥藥事法第82條、第83條規定之前提必須是該藥品屬藥事法第22條所稱之禁藥，而依藥事法第22條規定，藥品必須經由中央衛生主管機關明令公告，才屬於藥事法所稱之禁藥。
換言之，縱由衛福部所規定，然如未明令公布，仍非屬藥事法所規定之禁藥。
㈦刑罰法規條文規定未完備，其構成要件之一部分或刑罰之一部分，或留由專業認定、或留待日後社會科技發展再做認定，而將該一部分條文之規定委由其他法規或命令規定，此即所謂「空白刑法」，司法院釋字第376號解釋理由書（按應係協同意見書）闡述甚明。
復依行政程序法第154條、司法院釋字第488號解釋理由書、釋字第680號解釋文及解釋理由書、法務部91年6月11日法規字第0000000000號函等意旨可知，藥事法禁藥之公告須經中央衛生主管機關即衛福部明令公告，且其係對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，自屬法規命令。
本案關於硃砂為禁藥之公告，前行政院衛生署固以94年4月29日署授藥字第0000000000號函以為公告，然該公告僅刊登於臺北市政府94年夏字第43期公報，並非刊登於全國性公報或新聞紙。
而公告鉛丹為禁藥時，均未刊登於政府公報或新聞紙。
是以不論硃砂或鉛丹，均未踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，不屬於藥事法第22條禁藥之範圍。
㈧聲明：⒈原處分及覆審決議均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯要旨及聲明：㈠醫學倫理中自主、不傷害原則之意義：⒈醫學倫理泛指在醫療過程中，存在於醫療人員、病人、家屬與社會之間，與道德判斷相關之議題。
⒉一般而言，醫學倫理有四大原則，即自主原則、不傷害原則、利益病患原則及公平原則。
自主原則係指有能力做決定的病人，應當享有權利選擇他所要的醫療方式，醫師有尊重病人決定的義務。
自主原則亦可導出三個道德規則：1、誠實：不隱瞞病人的病情與診斷，如此病人才能根據被告知的病情做出決定。
2、守密：醫師有保護病人的隱私，對病人告知之事項保密之義務。
3、知情同意：醫師應當告知病人足夠的訊息，並獲得病人的同意，才可對病人進行醫療處置。
而不傷害原則係指，醫療專業行為無可避免地有可能傷害到病人，如何平衡利益與傷害是此原則最基本之考量。
進行任何醫療行為時，首先履行不傷害原則。
醫療照護人員維持本身有勝任的臨床知識及技術、謹慎地執業以達到適當的照顧標準。
避免讓病人承擔任何不當傷害的風險。
㈡原告違反自主原則及不傷害原則：⒈原告使用硃砂製作珍珠五寶粉，而硃砂含有汞及其他重金屬雜質，原告卻未告知病患，即在未經病患同意下，將含有硃砂之珍珠五寶粉提供病患使用，已違反醫學倫理中之自主原則。
⒉原告使用硃砂製作珍珠五寶粉，而硃砂含有汞及其他重金屬雜質，縱然硃砂可能有其醫療效果，惟卻同時造成病患服用到汞及其他重金屬雜質，而不當傷害到病患健康，已違反醫學倫理之不傷害原則。
㈢原告過失未發現歐國樑將鉛丹加入珍珠五寶粉中：歐國樑坦承其將硃砂誤取為鉛丹，加入其他藥材後，為原告打粉製作珍珠五寶粉，原告未對歐國樑加入的藥材為查驗、比對、辨識，或取得相關檢測報告，未發現歐國樑誤將鉛丹作為硃砂，而加入打粉製作珍珠五寶粉，此部分為原告所坦承不爭。
而原告提供給病患的五寶粉，亦檢驗出大量鉛丹成分。
㈣被告於答辯狀（四）第8頁記載臺中市政府衛生局109年8月6日之懲戒事件移付理由書記載病患12人包含原告等語，係誤載。
原處分所載之病患12人，除被告於答辯狀（二）所載之11人外，尚有病患邱國臺，並不包含原告。
邱國臺部分經臺灣臺中地方法院111年度訴字第270號刑事判決認定係原告所診治之受害病患之一。
㈤病患受有身心嚴重傷害之說明：服用硃砂及鉛丹將造成身體遺留汞及鉛成分，而汞及鉛成分之危害如同前開乙證25、26之專家會議記載甚明。
乙證28至30之病患多有陳述身體不適的情況，且汞及鉛不易排出而會持續影響身體，自會同時造成病患長期之心、理傷害，故原處分認病患受有身心嚴重傷害，並無違誤。
㈥關於邱國臺及白振榮之血液檢驗報告：依鈞院函詢南門綜合醫院，該院檢附邱國臺於109年11月之血液檢驗報告，其血中鉛含量達27.4ug/dL。
另依鈞院函詢中國醫藥大學附設醫院，該院檢附之白振榮於109年至110年間之血液檢驗報告均有顯然過高之鉛含量，至110年底，其血中鉛含量仍有13.39ug/dL，可見白振榮因服用原告開立之藥物致血中含鉛，短期內仍難以全數排出體外。
㈦邱國臺、辜東茂、陳佩瑜之九福中醫診所病歷：⒈茲提出邱國臺、辜東茂、陳佩瑜於九福中醫診所之病歷。
⒉上開邱國臺的病歷中，有多處記載「五寶丹」，證明原告確實有開立該藥物與邱國臺服用。
另辜東茂及陳佩瑜之上開病歷，似乎無「五寶丹」之記載，惟原告於109年8月12日檢察署訊問時自承其109年4月下旬，辜東茂的兒子前往找原告，拜託原告救他爸爸辜東茂，所以原告開立一罐加味五寶丹，讓辜東茂的兒子帶回偷偷吃，原告沒有寫在病歷，因為後來109年5月11日辜東茂才來看病，才開始寫病歷等語，原告表示陳佩瑜部分，是她先生來幫忙買的。
可證明原告確實有提供五寶丹與辜東茂及陳佩瑜服用無誤。
另原告就提供五寶丹與辜東茂及陳佩瑜部分，其於109年8月12日警詢時亦同此供述。
㈧被告主張之系爭12位民眾經原告於偵查中確認無誤：被告主張之系爭12位民眾業經原告於109年9月10日偵訊時確認無誤。
至於衛生局將原告移送醫懲會之事實僅列12名病患，該12名病患之姓名雖未於原處分中載明，惟原告亦不爭執。
而衛生局移送懲戒時檢附予醫懲會委員包含12名病患姓名之會議資料一節，因衛生局本件之承辦人員多次變動，加上近日辣椒摻蘇丹紅之事件，衛生局全員均為此溯源、追查，承辦人員一時間尚尋無該資料。
㈨另案呂志霖（原名呂世明）廢止醫師證書案，業經最高行政法院111年度上字第772號判決確定，此有判決書可憑。
㈩本件廢止醫師證書處分合法：⒈原告於109年8月6日檢察官訊問時表示「（問：白振榮又沒有醫學背景，他只跟你說他血液中含鉛量過高，為何你就知道是硃砂所導致？）答：因為硃砂磨好要經過水，這叫水飛，硃砂必須要磨成粉後，讓它泡在水中，浮在水上的粉末我們才拿來用，沈下去的硃砂就含有汞的重金屬，我們是不用，到今天的科學還無法克服，因此科學中藥無法製造。
（問：你的意思不是說明你就知道目前的技術無法拿來研製在中藥中，你卻將你所開立的中藥裡面摻入硃砂，你不是就知情了嗎？）答：我是用水飛用的硃砂，所以重金屬已經減到很微量了，這是4千多年的處方了。」
由原告上開陳述可知，其明知現今科技仍難以分離硃砂的汞成分，卻仍開立與病患使用。
縱然原告相信硃砂有益人體自己服用，縱然古籍記載硃砂可為藥方，然而在現今科技下，許多中藥材經已經科學檢驗證明具有毒性或重金屬成分，原告作為中醫師，豈有不信科學證據，卻深信古籍之理？原告明知硃砂已遭政府禁用，必然是對身體有害之藥物，卻無視科學證據及政府公告，仍以自身對中藥的一己偏見，開立硃砂給病患使用，若未廢止其醫師證書，難保未來原告不會再犯。
⒉又原告明知硃砂已遭政府禁止使用、原告之行為構成業務上重複發生之過失行為、本件廢止醫師證書之處分未違比例原則等說明，參被告於前審提出之「行政訴訟答辯狀（四）」所載。
被告依據醫師法第25條之2及醫師懲戒辦法第2條第1項規定，於100年4月15日訂定「臺中市政府醫師懲戒委員會設置要點」（該要點嗣於112年11月15日修正，惟非本案所應適用之規定），先予敘明。
醫懲會組織合法：⒈醫師法第25條之2第4項規定：「醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之委員，應就不具民意代表身分之醫學、法學專家學者及社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於三分之一。」
。
又臺中市政府醫師懲戒委員會設置要點第3點規定：「本會置委員7至15人，其中一人為主任委員，由本府衛生局長兼任，其餘委員由本府就不具民意代表身份之醫學專家（含醫師、中醫師、牙醫師）、法學專家學者及社會人士遴聘之；
其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於三分之一。」
⒉本案醫懲會之委員共15人，名單如乙證44「臺中市政府第6屆醫師懲戒委員會委員名單」所示。
其中陳佳伶、陳玫琪、熊賢安、曾佩琦、黃幼蘭等5人均為律師，此有法務部律師查詢系統之查詢資料4紙可憑（陳佳伶律師已申請轉任法官，目前於法官學院受訓中，故於法務部律師查詢系統中查無資料，另檢附司法院法學檢索系統之查詢資料），故「法學專家學者及社會人士比例」已達三分之一。
從而，醫懲會之組織合法無疑。
醫懲會通知原告到會陳述：⒈醫師懲戒辦法第8條規定：「醫師懲戒委員會應將移付懲戒事件，通知被付懲戒醫師，並限其於通知送達之翌日起20日內提出答辯或於指定期日到會陳述，未依限提出答辯或到會陳述者，醫師懲戒委員會得逕行決議。」
⒉本案醫懲會已通知原告到會陳述，此由原告之覆審理由書第3頁之記載可證（請參衛生福利部覆審卷）。
又原告於覆審理由書表示「於民國110年1月29日進行醫師懲戒委員會會議時，會議主席原表示：以每人十分鐘為限。
但是，對於受懲戒人洪彰宏之陳述意見機會委請代理人代為陳述，十分鐘經過後，即立刻催請受懲戒人洪彰宏、其家屬、代理人一行人立即離開會場。
無端縮減、限制了受懲戒人代理人發言陳述機會。
在程序上已經有瑕疵，對於受懲戒人洪彰宏之答辯申論權利保障不周。」
云云（覆審理由書第3頁）。
惟查，從上開原告主張來看，原告將陳述意見之機會委請代理人代為陳述，原告既然委請代理人陳述，何來對其答辯申論之權利保障不周？又會議進行時，不可能讓原告或其代理人之發言毫無時間限制，原告業已於決議前多次以書面提出答辯，而原告代理人於會議中至少已陳述10分鐘，時間應已足夠其表達意見。
又原告之家屬既非當事人，又非代理人，自無發言陳述意見之權利。
原告指摘原決議程序瑕疵，顯無理由（上開答辯已於《行政訴訟答辯狀（四）》第2至3頁表達）。
從而，醫懲會確實已依規定通知原告到會陳述，並至少給予10分鐘之陳述意見時間。
醫懲會已合理賦予原告陳述意見之機會。
醫懲會決議程序合法：⒈醫師懲戒辦法第12條規定：「醫師懲戒委員會議之審議及決議，應有委員二分之一以上親自出席，出席委員二分之一以上同意。
但廢止執業執照或醫師證書者，應有委員三分之二以上親自出席，出席委員三分之二以上同意。」
又臺中市政府醫師懲戒委員會設置要點第7點亦規定：「本會會議應有二分之一以上委員親自出席，始得開會；
決議事項應有二分之一以上委員在場，出席委員過半數同意，始得決議，可否同數時，由主席裁決之。
但廢止醫師執照或醫師證書者，應有三分之二以上委員親自出席，始得開會；
經三分之二以上委員在場，出席委員三分之二以上同意，始得決議。」
⒉依臺中市政府醫師懲戒委員會第6屆第1次會議紀錄，該次會議中，15名委員中，有14位出席。
就原告之議案部分，亦經三分之二以上同意廢止原告之醫師證書。
從而，醫懲會就原處分之決議程序合法無疑。
聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、爭點：㈠原告有無開立含有禁藥成分之藥物供系爭12位民眾服用，並導致其等發生重金屬中毒情形？㈡此違規行為是否該當於醫師法第25條第1款及第4款所規定之行為態樣？㈢被告以原處分對原告作成廢止醫師證書之懲戒處分，是否合於比例原則？
六、本院的判斷：㈠前提事實： 爭訟概要所述，除上列爭點外，為兩造所不爭執，並有系爭刑事判決、原判決、最高行政法院111年度上字第130號判決、原處分、覆審決議（見覆審卷第8-19、82-84頁、前審卷第41-52、79-82、493-519頁、本院卷第19-28頁）等件附卷可稽，堪予認定。
㈡按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，為行政訴訟法第260條第3項所明定。
所謂法律上判斷係指依該個案事實應如何適用法令而言，其涵義範圍包括詮釋條文概念及具體事實應否涵攝於法律構成要件之論述。
故所稱法律上判斷固不包括上級審廢棄判決關於應調查事項之指示，但如其就個案具體事實應如何涵攝於法律構成要件，已明確表示法律見解者，下級審法院更審時，如未為相異事實之認定者，即應受上級審關於事實評價之法律見解拘束，並據為判決基礎。
本件最高行政法院111年度上字第130號判決將本院前判決廢棄發回更審，法律判斷之理由略以：「……㈡醫師法對於醫師之制裁處分，包含懲戒罰（醫師法第25條）及行政秩序罰（同法第28條之4）。
懲戒罰乃行政主體對於具有特定身分關係之人，為維持其間之紀律，對違反其義務者所課加之處罰。
行政秩序罰則係針對違反行政法上義務之行為人，施以一定之制裁，以達到維持特定行政秩序之目的。
懲戒罰之作用係著重於某一職業內部秩序之維護，與行政秩序罰（行政罰）之目的在對於違反行政法上義務者之制裁有別。
當一行為違反了行政義務及特定之紀律，應同時受到行政秩序罰及懲戒罰時，由於兩種處罰之目的不同，單單只施以一種處罰，並無法達到所有制裁之目的，基於比例原則之要求，應容許得併行處罰。
不過，仍應注意到，若同時施以行政罰與懲戒罰會有過重之情形發生，或是違反紀律之情形，在行政罰之處罰程序中已被特別地納入考量，並表現在其處罰結果時，則例外地應排除再行處罰之可能，故懲戒罰與行政秩序罰，原則上兩者並非互斥關係。
……基於前述㈡之說明，懲戒罰與行政秩序罰，原則上兩者並非互斥關係，縱認醫師違規行為較輕者，應受醫師法第25條之懲戒處分；
違規情節較重可具體認定者，始受醫師法第28條之4主管機關之行政秩序罰。
然不能謂應受行政秩序罰處分改以懲戒處分，遽認懲戒處分其程序選擇及法律適用，即有違誤。
經查，本件原處分係以被上訴人有請欣隆藥業公司人員將硃砂、珍珠、琥珀等藥材帶至診所調製，作成珍珠五寶粉，提供病患使用，已知造成病患發生重金屬中毒症狀；
且使用硃砂入藥，卻未將用藥情形明確告知病患，對病患自主權未給予尊重，構成業務上重複發生過失及違反醫學倫理中自主、不傷害等重要原則，乃依醫師法第25條第1款、第4款規定移付懲戒（原審卷第81至82頁），上訴人於前審亦同為主張，並陳稱本件不是以使用禁藥為理由懲戒被上訴人（原審卷第122至123頁）。
準此，本件原處分係由上訴人所屬衛生局本於主管機關地位，將被上訴人該當於醫師法第25條第1款及第4款規定應移付懲戒之關於醫學倫理層次之行為態樣，移送上訴人所屬醫懲會依循懲戒程序作成原處分予以懲戒，核其屬性自應認定為懲戒處分，且本件上訴人亦無對被上訴人另依醫師法第28條之4為行政罰處分之情形，自無懲戒罰與行政罰併合處罰之問題。
……原判決以被上訴人所開立之珍珠五寶散內含有經中央主管機關公告為不得使用之硃砂禁藥成分，應依醫師法第28條之4第2款、第29條之2規定移送上訴人或衛福部處罰，惟卻依同法第25條移付懲戒，其處分程序之選擇及法律適用即有違誤，因而撤銷覆審決議及原處分。
原判決所持見解違反醫師法透過懲戒罰及行政罰之雙軌制進行控管之體系設計，自有適用法規不當之違法。
……」等語，以上廢棄理由係就本件具體事實應如何涵攝於法律構成要件，已明確表示法律見解，本院為更審後，並無相異事實之認定，依前揭行政訴訟法第260條第3項規定，本院自應受上級審關於事實評價之法律見解拘束，並據為判決基礎。
是被告所屬衛生局將原告該當於醫師法第25條第1款及第4款規定應移付懲戒之關於醫學倫理層次之行為態樣，移送上訴人所屬醫懲會依循懲戒程序作成原處分予以懲戒，性質上為懲戒處分，且被告亦無對原告另依醫師法第28條之4為行政罰處分之情形，本件自無懲戒罰與行政罰併合處罰之問題。
從而，被告醫懲會審議後，以原處分廢止原告之醫師證書所為之懲戒程序，其程序的選定尚無疑義，先行敘明。
㈢本件應適用之法規：⒈醫師法第25條第1款、第4款規定：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。
……四、執行業務違背醫學倫理。」
第25條之1第1項規定：「醫師懲戒之方式如下：一、警告。
二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。
三、限制執業範圍或停業1個月以上1年以下。四、廢止執業執照。
五、廢止醫師證書。」
第25條之2規定：「（第1項）醫師移付懲戒事件，由醫師懲戒委員會處理之。
（第2項）醫師懲戒委員會應將移付懲戒事件，通知被付懲戒之醫師，並限其於通知送達之翌日起20日內提出答辯或於指定期日到會陳述；
未依限提出答辯或到會陳述者，醫師懲戒委員會得逕行決議。
（第3項）被懲戒人對於醫師懲戒委員會之決議有不服者，得於決議書送達之翌日起20日內，向醫師懲戒覆審委員會請求覆審。
（第4項）醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之懲戒決議，應送由該管主管機關執行之。
（第5項）醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之委員，應就不具民意代表身分之醫學、法學專家學者及社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於三分之一。
（第6項）醫師懲戒委員會由中央或直轄市、縣（市）主管機關設置，醫師懲戒覆審委員會由中央主管機關設置；
其設置、組織、會議、懲戒與覆審處理程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」
第28條之4規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；
情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。
二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。
三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。
四、將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。
五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」
⒉醫師懲戒辦法第1條規定：「本辦法依醫師法第25條之2第6項規定訂定之。」
第2條規定：「（第1項）醫師懲戒委員會，由直轄市、縣（市）主管機關設置之。
但醫師、中醫師、牙醫師執業人數合計未滿1千人之縣（市），得由中央主管機關設置。
（第2項）醫師懲戒覆審委員會，由中央主管機關設置之。」
第3條規定：「（第1項）醫師懲戒委員會置委員7人至15人，其中1人為主任委員；
醫師懲戒覆審委員會置委員7人至11人，其中1人為主任委員。
（第2項）前項主任委員、委員，由各該設置機關遴聘之。
（第3項）第1項委員，應就不具民意代表身分之醫學（含醫師、中醫師、牙醫師）、法學專家學者、社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於三分之一。」
第8條規定：「醫師懲戒委員會應將移付懲戒事件，通知被付懲戒醫師，並限其於通知送達之翌日起20日內提出答辯或於指定期日到會陳述，未依限提出答辯或到會陳述者，醫師懲戒委員會得逕行決議。」
第9條規定：「醫師懲戒委員會受理懲戒事件，應由委員2人先行審查，並作成審查意見，提醫師懲戒委員會會議審議。」
第12條規定：「醫師懲戒委員會議之審議及決議，應有委員二分之一以上親自出席，出席委員二分之一以上同意。
但廢止執業執照或醫師證書者，應有委員三分之二以上親自出席，出席委員三分之二以上同意。」
足見醫師有醫師法第25條所列情事，經中央或直轄市、縣（市）主管機關所轄醫師懲戒委員會依法定程序審議後作成之懲戒處分，其懲戒內容若未逸脫醫師法第25條之1第1項所定之懲戒方式，復與受懲戒醫師執行業務因有重大或重複發生過失行為、違背醫學倫理之情節相當，即無違背比例原則可指（最高行政法院109年度上字第310號判決意旨參照）。
另被告為辦理臺中市醫師懲戒事宜，依據醫師法第25條之2及醫師懲戒辦法第2條第1項規定，於100年4月15日以府授衛醫字第0000000000號函訂定臺中市政府醫師懲戒委員會設置要點，其行為時第2點規定：「本會掌理醫師法第25條所定各項醫師懲戒事宜。」
第3點規定：「本會置委員7至15人，其中1人為主任委員，由本府衛生局長兼任，其餘委員由本府就不具民意代表身份之醫學專家（含醫師、中醫師、牙醫師）、法學專家學者及社會人士遴聘之；
其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於三分之一。」
第8點規定：「（第1項）本會之審議及決議，應有全部委員二分之一以上親自出席；
決議時，應有全部委員二分之一以上在場，始得進行表決；
表決時，應由出席委員過半數之同意始為通過。
但廢止醫師執照或醫師證書者，應有全部委員三分之二以上出席，三分之二在場始得決議，決議時，應有三分之二委員同意始為通過。
（第2項）委員有應迴避之事由而自行迴避或被聲請迴避之情事，其人數不列入前項人數之計算。」
上開規定乃有關如何組成醫師懲戒委員會、懲戒程序該如何進行、懲戒委員會如何決議等議事規範事項，核未逾越授權範圍，亦未違反法律規範意旨，被告醫懲會自得據為本件懲戒程序之進行。
⒊關於醫師經移付懲戒，是否該當應付懲戒事由及所對應之法律效果，乃為醫師懲戒委員會所判斷裁量，如有逾越或濫用之情事，行政法院得為合法性監督，但審查密度如何，因事件不同而有異，並應視組織及程序是否完備，判斷政策性及專業性高低而有不同。
醫師業務本即具有高度專業性，醫師充任業務是否有該當懲戒事由，必須由具有該本門專門知識者及相關法律知識之專家判斷，故而，醫師法第25條之2第5項就職司醫師懲戒之懲戒委員會及覆審委員會，訂有遴選標準及比例，而就懲戒之發動，受懲戒當事人之程序保障及相當於審級之救濟，並於同法第2項、第3項訂有明文，關於懲戒委員會及覆審委員會其餘設置及審議細節，同條第6項亦授權主管機關制訂醫師懲戒辦法以規範。
顯然醫師法已設置結構上為合議制之懲戒委員會及覆審委員會，使其成員具有類似鑑定事實之專業能力，且能反應不同之社會多元理念並依照法定程序行使職權，上開委員會對法律解釋或涵攝所得並具體化其法律效果，行政法院自應尊重。
因此，醫師懲戒委員會及覆審委員會對於醫師是否有醫師法上應付懲戒事由以及相對應之法律效果選擇，只要無基於錯誤之事實，或有與事件無關之考量，或違背一般公認之價值判斷標準者，或組織不合法、未遵守法定程序，未予當事人應有之程序保障外，行政法院採取低密度審查標準，先予敘明。
㈣查，被告第6屆醫懲會共計15名委員，其中「陳佳伶、陳玫琪、熊賢安、曾佩琪、黃幼蘭」5人均為律師，此有被告第6屆醫師懲戒委員會委員名單、法務部律師查詢系統之查詢資料在卷可參，故法學專家學者及社會人士之比例已達三分之一，符合醫師法第25條之2第4項及臺中市政府醫師懲戒委員會設置要點第3點規定之委員人數。
而被告就本件原告懲戒案於110年1月29日召開第6屆第1次醫懲會會議，經14名委員出席，並經出席委員三分之二以上同意廢止原告之醫師證書，有被告醫懲會第6屆第1次會議紀錄附卷可稽。
又上開醫懲會已通知原告到會陳述，此由原告之覆審理由書第3頁之記載可證（衛生福利部覆審卷第99頁），亦符合上開規定。
是被告醫懲會之組成、選任及決議程序均為適法。
雖原告於覆審理由書表示「於民國110年1月29日進行醫師懲戒委員會會議時，會議主席原表示：以每人10分鐘為限。
但是，對於受懲戒人洪彰宏之陳述意見機會委請代理人代為陳述，10分鐘經過後，即立刻催請受懲戒人洪彰宏、其家屬、代理人一行人立即離開會場。
無端縮減、限制了受懲戒人代理人發言陳述機會。
在程序上已經有瑕疵，對於受懲戒人洪彰宏之答辯申論權利保障不周。」
云云（衛生福利部覆審卷第99頁）。
惟查，醫懲會屬合議制性質，委員可綜合相關書面資料及會議討論結果作成決定，而醫師懲戒辦法第8條已明訂被付懲戒醫師可於通知送達之翌日起20日內提出答辯或於指定期日到會陳述，被付懲戒醫師若認為開會時無法暢所欲言，本可依上開規定提出書面補強其陳述。
本件原告於醫懲會決議前已多次以書面提出答辯（前審卷第215-249頁），其代理人並於會議中陳述至少達10分鐘，衡情應足以保障其陳述意見之權利，是原告主張醫懲會僅給予10分鐘陳述意見之時間，顯未保障其答辯之權益云云，應屬其個人主觀認知，並非可採。
㈤另關於原處分裁罰事實部分，依原處分記載「受懲戒人洪彰宏醫師為本市九福中醫診所醫師，其陳稱有請欣隆藥業公司之人員將硃砂、珍珠、琥珀等藥材帶至診所3樓調製，作成珍珠五寶粉，提供病患服用，已知造成12位病患發生重金屬中毒症狀，身心嚴重傷害；
且使用硃砂入藥，卻未將用藥情形明確告知病患，對病患自主權未給予尊重，已造成業務上重複發生過失行為及違反醫師倫理中自主、不傷害等重要原則。」
而認原告有醫師法第25條第1款「業務上重大或重複發生過失行為」及第4款「執行業務違背醫學倫理」之情事，乃依同法第25條之1規定廢止原告之醫師執照。
經查，原告為中醫師，並為址設○○市○區○○路000號「九福中醫診所」之負責人，訴外人歐國樑則為址設○○市○區○○街000號「欣隆藥業有限公司」之負責人，歐國樑曾於105年至107年間接受原告委託，攜帶禁藥硃砂或鉛丹，及珍珠粉、鐘乳石、琥珀、綠豆篁、川朱貝、冰片、黃連粉等中藥材原料及小型之研磨機等器具前往九福中醫診所，再由歐國樑以研磨機將前開藥材進行研磨成粉末製成名為「珍珠五寶粉（或五寶散或五寶丹）」販賣予原告，原告則自行分裝為小瓶裝販賣予病患及其家屬服用，經被告稽查發現計有系爭12位民眾於服用原告開立之上開藥品後發生重金屬中毒情形等情，為原告所不爭執，並有原告於檢察官調查之詢問筆錄（本院卷第472-475頁）、系爭12位民眾之病歷（被告答辯狀二外放卷、本院卷第410-455頁）、血液檢驗報告（被告答辯狀二狀外放卷第11、98、273、311、331、450、514、614、627、658頁、本院卷第386-408頁）等件在卷可稽，足認系爭12位民眾因服用原告開立之上開藥物確有體內重金屬鉛含量超過標準值之情形。
又民眾辜東茂及陳佩瑜之上開病歷雖無原告所開立「五寶丹」之記載，惟原告於109年8月12日檢察官訊問時自承：109年4月下旬，辜東茂之子前往找原告，拜託原告救他爸爸辜東茂，所以原告開立一罐加味五寶丹，讓辜東茂的兒子帶回偷偷吃，原告沒有寫在病歷，後來109年5月11日辜東茂來看病，才開始寫病歷；
另陳佩瑜部分，則是她先生來幫忙買的等語明確，原告於警察局調查時亦為如此供述（本院卷第456-470頁），可證明原告確實有提供五寶丹與辜東茂及陳佩瑜服用無誤。
此外，本件亦有被害民眾郭淑玲、辜東茂之子、林育男、陳佩瑜、邱國臺之衛生局公務電話紀錄表（本院卷第312-321頁）；
郭淑玲、張耀恭、陳佩瑜、辜東茂之子辜世豪警詢筆錄（本院卷第322-337頁）、林郁男偵訊筆錄（本院卷第342頁）等件，及被害民眾之系爭藥物送請檢驗之臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00073，樣品：白振榮等人藥粉、藥丸及藥包)、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D000198，樣品：辜東茂中藥粉五寶散)、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00241 ，樣品：陳佩瑜及張○涵自費中藥丸、中藥粉)、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00240，樣品：張耀恭中藥丸、中藥粉)、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00173，樣品：林育男中藥粉)（前審卷第145、147、149、151、153頁），暨南門綜合醫院113年3月15日(113)南綜醫字第224號函檢送病患邱國臺之重金屬血液檢驗報告（本院卷第350-352、386-388頁）、中國醫藥大學附設醫院113年3月29日院醫事字第0000000000號函檢送病患白振榮病歷及血液重金屬檢驗單（本院卷第390-408頁）等件在卷足憑。
又原告因上開行為觸犯藥事法之製造及販賣禁藥罪經檢察官提起公訴，並由臺灣臺中地方法院判處罪刑在案，有該院109年度訴字第2811號、111年度訴字第270號判決書在卷可按，並經本院調取該刑事電子卷證查證屬實，均可佐證系爭12位民眾因身體不適，經檢驗體內重金屬鉛含量超標，與服用原告所開立上開藥物確實有關。
因此，前揭原處分所認定之裁罰事實，確屬有據。
㈥雖原告主張其不知訴外人歐國樑（即欣隆藥業有限公司負責人）偷偷將硃砂換置為鉛丹放入藥物內云云。
然查，依藥事法第22條第1項第1款規定，中央衛生主管機關得明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，硃砂及鉛丹皆屬中央主管機關所規定禁止使用之藥物，此經前行政院衛生署80年9月18日衛署藥字第990010號函示：「主旨：請轉知所屬會員不得使用『硃砂』、『鉛丹』二種中藥材調製口服藥品。
說明：茲為用藥安全起見，『硃砂』、『鉛丹』二種重金屬藥材，不得使用於調製口服藥品違者將依醫師法與藥物藥商管理法相關規定處辦。」
並經公告刊登於臺灣省政府公報80年冬字第3期（前審卷第127頁）及衛生署公告第21卷第3號（前審卷第129頁）在案；
復經以94年4月29日署授藥字第0940002424號公告：「自94年5月1日起禁止中藥用硃砂製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列。」
明確（前審卷第131頁臺北市政府94年5月19日府法三字第09413949600號公告意旨參照），顯見硃砂及鉛丹自80年間即經中央主管機關依規定公告為不得使用之中藥材，均不得加入藥劑當中，並登載於相關政府公報公告週知。
而原告身為中醫師之專門職業人員，且自71年間即開始執業（前審卷第15頁、第163頁），對於主管機關之公告自不得諉為不知，且參以原告於臺灣臺中地方法院109年12月3日訊問時坦承：「（你擔任中醫師40年，後來硃砂有被衛生福利部函文公告為不得再製造、調劑、輸入、輸出，是否知道？）我大約知道……（對於歐國樑所述，他有向你表示硃砂現已為禁藥，對其所述，有何意見？）沒有意見。
（你擔任中醫師多年，無法分辨鉛丹與硃砂的不同？）我知道不同，我大約可以分辨，但要很清楚沒有辦法。」
等語（前審卷第379-381頁），足認原告應已知悉硃砂及鉛丹為禁藥一事，是其訴稱行政院衛生署未踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，不知硃砂及鉛丹為主管機關公告不得使用之中藥材云云，顯係事後飾卸之詞，並非可採。
又中醫師擔負診斷及開立處方之職責，依藥事法第37條第4項規定，對於中藥之調劑，除法律另有規定外，更有監督之責，理當對硃砂與鉛丹之顏色、外觀、味道及效用知之甚詳。
且原告於本院審理時亦不諱言「珍珠五寶粉」摻有硃砂成分，如果硃砂與鉛丹分開放的話，因兩者顏色不同，伊可加以分辨等語（本院卷第79頁）。
然其於本院審理時竟稱歐國樑在其診所內以研磨機研磨成粉末製成「珍珠五寶粉」中藥是否混入硃砂或鉛丹，伊無法分辨云云，應與事理有違。
再者，原告身為中醫師，應知我國推廣中藥GMP制度之困境之一即中藥材成分複雜、來源不定，認證困難，其向欣隆公司購進藥材即本件之硃砂，基於醫師應有效、安全守護病患之天職，本應注意欣隆公司所交付之藥材與其訂購之經過水飛處理之硃砂是否相同，詳予驗證，始得掌握其安全性以提供病患使用，不使病人遭受不當之傷害，方得謂為已履行其專業上之注意義務而無過失情事。
乃其疏未為之，一再逕予摻入其他藥材進行調劑，致未能查知欣隆公司所交付者，實為有害人體之鉛丹，而仍提供病患服用，其有重複之過失至明。
又即便原告無法確實分辨「珍珠五寶粉（或五寶散或五寶丹）」究竟摻入硃砂或鉛丹，然該等藥物均屬公告為不得使用之中藥材，原告仍將之開立及銷售給系爭12位民眾服用，亦無法解免其有醫師法第25條第1款「業務上重大或重複發生過失行為」之主觀上犯意。
是原告訴稱其確實不知訴外人歐國樑竟然將硃砂偷偷換置為鉛丹云云，並不影響其上開違反醫師法之違章責任。
㈦按醫學倫理泛指在醫療過程中，存在於醫療人員、病人、家屬與社會之間，與道德判斷相關之議題。
一般而言，醫學倫理有四大原則，即自主原則、不傷害原則、利益病患原則及公平原則（本院卷第101-102頁）。
自主原則係指有能力做決定的病人，應當享有權利選擇他所要的醫療方式，醫師有尊重病人決定的義務。
本件原處分所依據之懲戒事由有二，為「業務上重複發生過失行為」及「執行業務違背醫學倫理」。
依事實之時序，分別為違背醫學倫理所要求之「自主原則」；
及執行醫療業務時重複發生過失行為，發生之結果違反醫師倫理上之「不傷害原則」。
基於自主原則之要求，原告本應告知病患其用藥成分、藥材性質，並取得其同意後，始得提供使用，然原告卻以吾人所知具有安全疑慮之硃砂入藥，未向病患說明即予調製提供病患服用，已違反前揭醫師法第12條之1所規定之醫師告知義務，及醫師倫理規範第4條所要求之尊重病人的自主權、第8條之醫師應為提供資訊及說明之規範。
即便是疏未注意訴外人歐國樑將硃砂偷偷換置為鉛丹，仍有業務上之重複過失行為，而屬違反醫師倫理上之「不傷害原則」。
另參以證人洪東榮（即中國醫藥大學附設醫院急症暨外傷中心毒物科主任）於檢察官偵查中具結證述關於「禁藥硃砂主要成分主要是硫化汞，可以安神，但因為有很強的神經毒性，所以禁止使用，若中毒者會造成中樞神經系統的混亂，行為異常，意識會不清，無法正常行動，甚至傷害腎臟，造成腎衰竭」及「鉛丹主要成分是三氧化二鉛無機化合物，鉛的毒性會使全身的器官受到影響，首先也是中樞神經會出現鉛腦症，會神智不清、抽筋、行動異常，周邊神經會損害神經元，會造成肌肉萎縮，會垂足、垂手，腸胃道部分會蠕動異常，會腹脹、腹絞痛，肝臟會有損傷，造成急性肝炎，腎臟可能會有腎衰竭的問題，還會動脈硬化、高血壓，甚至跟尿酸、痛風有關，再來還會產生貧血之症狀。」
等語（本院卷第306-311頁），可認服用硃砂及鉛丹致人體造成之傷害影響情形鉅大；
此與衛生局109年10月15日關於鉛與汞重金屬中毒討論會議紀錄所列專家醫療意見說明及決議內容亦屬大致相符（本院卷第302-305頁），應認已損及本件病患之身體及健康等法益。
是原處分認定原告將系爭珍珠五寶粉提供系爭12位民眾服用，已造成該12位病患發生重金屬中毒症狀，身心嚴重傷害，並已造成業務上重複發生過失行為及違反醫師倫理中自主、不傷害等重要原則，已構成醫師法第25條第1款「業務上重大或重複發生過失行為」及第4款「執行業務違背醫學倫理」之違規情事，並無違誤。
㈧原告之行為確已損及上開病患之身體及健康等法益，且原告以硃砂入藥供病患服用，卻未告知病患，及誤以鉛丹為硃砂入藥導致多名病患受有鉛中毒傷害等行為，均已對病患用藥安全之權益造成危害，顯未尊重病患之自主權，且未以維護病人健康利益為優先考量，違反醫師倫理中自主、不傷害等重要原則，被告醫懲會審酌原告行為情狀、違規情節、所生影響及法益侵害等，依醫師法第25條之1第1項第5款規定，廢止原告醫師證書，經核並無基於錯誤之事實，或有與事件無關之考量，且未違背一般公認之價值判斷標準或組織不合法、未遵守法定程序等情形，其所為廢止原告醫師證書之懲戒，尚無裁量怠惰或濫用之違法，亦未違反比例原則，自應予以尊重。
㈨綜上所述，被告以原處分廢止原告醫師證照，並無違誤，覆審決議遞予維持，亦無不合。
原告訴請撤銷原處分及覆審決議，均無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
審判長法官 劉錫賢
法官 林靜雯
法官 楊蕙芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
得不委任律師為訴訟
代理人之情形
所需要件
㈠符合右列情形之一
者，得不委任律師
1.當事人或其代表人、管理人、法定代
理人具備法官、檢察官、律師資格或
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
書記官 蔡逸媚
為訴訟代理人。
為教育部審定合格之大學或獨立學院
公法學教授、副教授。
2.稅務行政事件，當事人或其代表人、
管理人、法定代理人具備會計師資
格。
3.專利行政事件，當事人或其代表人、
管理人、法定代理人具備專利師資格
或依法得為專利代理人。
㈡非律師具有右列情
形之一，經本案之
行政法院認為適當
者，亦得為訴訟代
理人。
1.當事人之配偶、三親等內之血親、二
親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依
法得為專利代理人者。
4.當事人為公法人、中央或地方機關、
公法上之非法人團體時，其所屬專任
人員辦理法制、法務、訴願業務或與
訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
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