臺中高等行政法院行政-TCBA,90,訴,49,20010531,1

臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第四九號

原 告 甲○○
訴訟代理人 丁○○
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 林應傑
丙○○

右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年十一月三十日台財訴字
第○八九○○三二五四○號（案號：八九二九四三號）訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左︰

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
壹、事實概要：原告甲○○未依法辦理營業登記，擅自經營女性陪侍餐飲業，自民國（下同）八十五年十月一日開始營業至八十五年十月十八日止逃漏營業額計新台幣（以下同）一四四、○○○元（含稅），違反營業稅法第廿八條規定，案經台中縣警察局清水分局查獲，製作偵訊（調查）筆錄，移請被告所屬沙鹿稅捐稽徵分處處理，乃依營業稅法第五十一條第一款規定，除追繳稅款二八、八○○元外，並按所漏稅額處三倍罰鍰計八六、四○○元。
原告不服，申請復查結果，未獲變更，乃向財政部提起訴願，亦經訴願決定予以駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之陳述及爭點：
一、原告部分：
㈠聲明：求為判決撤銷原處分暨復查、訴願決定。
㈡陳述：
⑴按被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，刑事訴訟法著有明文﹔又，查無實證即不得入人於罪乃法理之必然。
被告機關認定原告違法經營女性陪侍餐飲業之唯一證據，乃八十六年三月七日晚上十時四十分，台中縣警察局清水分局約談原告所作之調查筆錄，綜觀該份筆錄，並無記載警方或任何人查獲原告違法之事實，而僅係由原告對員警之問題提出口頭答覆，亦即全篇筆錄純屬原告之自白而已。
嗣後被告機關約談原告，以筆錄內容「實際經營項目是由小村茶坊內女員工與客人在一起泡茶」為由，要求原告承認違法經營女性陪待餐飲業，原告當即表明，小村茶坊乃正當經營之茶藝館，當日警訊時，雖述有員工與來店消費之親友聊天，但語意並非雇用女性陪侍；
並詳述店內收費低廉，平均每位客人僅百餘元至數百元，即可在店內長時間泡茶，別無其他收費，客人亦不另付員工任何小費或其他名目之收費。
然被告機關既不採信原告之言亦不作任何查證即逕予認定原告確實經營女性陪侍餐飲業，並作成補稅及罰鍰之處分，其過程顯有違法。
⑵按有女性陪侍餐飲業，其場地裝潢、收費標準、員工穿著打扮皆與一般茶藝館相差懸殊，此部分調查筆錄中隻字未提，而筆錄中員工月薪壹萬餘元，實與坐檯小姐有天壤之別；
另筆錄中載明員工僅四人，營業場地有一、二樓五個包廂，扣除櫃檯一人及廚房一人，剩下每一人要服務一個樓層，端茶送水猶有不及，如何還能陪侍？再者筆錄中載明該店房租僅貳萬伍仟圓，此種廉價的小店面怎麼能作高消費的陪侍行業？按，查緝違法經營女性陪侍餐飲業，乃歷來警方臨檢或專案查辦之重點業務，警方為何捨正當臨檢以取得明確證據之途，而採約談當事人至派出所作筆錄之作法，亦與常理有違。
製作筆錄當天，原告即曾因筆錄所載用語「實際經營項目是由小村茶坊內女員工與客人在一起泡茶」而拒絕簽名，然當時已達深夜，原告身心俱疲，加以原告年方三十一，又僅高中肄業，在員警壓力下不得不簽名，以求能夠回家向家人報平安，該份筆錄顯出於不正之方法取得，又與事實不符，並不得作為證據。
⑶筆錄中，原告明確說出小村茶坊申請項目為茶葉、茶具、泡茶、咖啡、小菜零售等，亦明確指出「我認為我所營業之小村茶坊所營業項目與申請許可營業項目相符」，明顯與筆錄中「實際經營項目是由小村茶坊內女員工與客人在一起泡茶」之記載矛盾，謹此一端，即可見該筆錄內容謬誤，不足採信。
⑷上開事實，得傳訊證人台中縣警察局梧棲分駐所員警蔡新民、及原告所僱用之員工鄭巧玲、陳雅惠，可得明證，綜上所述，被告機關僅憑一份無證據能力之警訊筆錄，復無任何其他證據，即認定原告經營女性陪侍飲餐業，科處原告罰鍰，並追繳稅款，被告機關之處分實違法、不當。
二、被告部分：
㈠聲明：請駁回原告之訴。
㈡陳述：
⑴按「特種飲食業之營業稅稅率如左︰：：二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等營業稅稅率為百分之二十五。」
、「營業人未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處銀元一千元以上一萬元以下罰鍰：：」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業︰一、未依規定申請營業登記而營業者。」
分別為營業稅法第十二條第二款、第四十五條前段及第五十一條第一款所明定。
次按「一般飲食業未經許可，擅自非法經營女性陪侍之營業，應就其逃漏營業額按營業稅法第十二條規定稅率補徵營業稅，並按同法第五十一條規定處罰。
說明：二、一般飲食業如經查獲有女侍陪侍之非法營業情事，應按經查獲其非法營業之資料或證物計算銷售額，依主旨規定補稅處罰。」
亦為財政部七十七年十月十二日台財稅第七七○二八二○○四號函釋有案。
⑵卷查原告未依法辦理營業登記，擅自經營女性陪侍餐飲業，自八十五年十月一日開始營業至八十五年十月十八日止逃漏營業額計一四四、○○○元（含稅），違反營業稅法第廿八條規定，案經台中縣警察局清水分局查獲，取具調查筆錄附案佐證，違章事實明確，堪予認定，乃依營業稅法第五十一條第一款規定補稅論罰，並非無據。
⑶原告主張略以：①被告機關認定原告違法經營女性陪侍餐飲業之唯一證據，乃八十六年三月七日台中縣警察局清水分局約談原告所作之調查筆錄，綜觀該份筆錄，並無記載警方或任何人查獲原告違法之事實，全篇筆錄純屬原告之自白，依刑事訴訟法規定，不得作為有罪判決之唯一證據，且當日警訊時，雖述及曾有員工與來店消費之親友聊天，但語意並非雇用女性陪侍，被告機關僅憑一份錯誤之自白，據以為處分，其過程顯有違法。
②原告乃經營一般餐飲業，營業項目為茶葉、茶具、泡茶、咖啡及小菜零售，並未雇用女侍陪侍，且客人平均消費僅百餘元至數百元，即可在店內長時間泡茶，別無其他收費，怎可能有女侍陪飲。
另筆錄中載明員工僅四人，營業場地有一、二樓五個包廂，扣除櫃檯一人及廚房一人，剩下每一人要服務一個樓層，端茶送水猶有不及，如何還能陪侍？
⑷查本案前經原查獲單位台中縣警察局清水分局於八十六年三月七日查獲原告擅自經營女性陪侍餐飲業，並製作偵訊筆錄，原告於該偵訊筆錄中承認自八十五年十月一日開始營業及每月營業額平均二十四萬元，又被告以八十七年十月三十日稅沙分一字第五五六四四三號函該分局查證原告之實際營業情形，經該分局以八十七年十一月五日清警行字第一一六七○號函復：「：：未查扣有關營業稅額等資料，惟偵訊筆錄楊民承認自八十五年十月份起每月營業額二十四萬元無誤。」
基此，原告自八十五年十月一日開始營業至八十五年十月十八日止，未依法辦理營業登記，擅自經營女性陪侍餐飲業，依財政部七十七年十月十二日台財稅第七七○二八二○○四號函釋核定其逃漏營業額計一四四、○○○（含稅），並按營業稅法第五十一條第一款規定，除追繳稅款二八、八○○元外，並按所漏稅額處三倍罰鍰計八六、四○○元，並無不合，是原告主張，核無可採。

理 由
一、按「特種飲食業之營業稅稅率如左︰：：二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等營業稅稅率為百分之二十五。」
、「營業人未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處銀元一千元以上一萬元以下罰鍰：：」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業︰一、未依規定申請營業登記而營業者。」
分別為營業稅法第十二條第二款、第四十五條前段及第五十一條第一款所明定。
又「一般飲食業未經許可，擅自非法經營女性陪侍之營業，應就其逃漏營業額按營業稅法第十二條規定稅率補徵營業稅，並按同法第五十一條規定處罰。
說明：二、一般飲食業如經查獲有女侍陪侍之非法營業情事，應按經查獲其非法營業之資料或證物計算銷售額，依主旨規定補稅處罰。」
亦經財政部七十七年十月十二日台財稅第七七○二八二○○四號函釋有案，上開函釋核與營業稅法之意旨無違，得予適用。
二、本件原告於八十五年九月十九日向台中縣政府申請營利事業登記，經台中縣政府於八十五年十月十七日核准設立，營業項目為茶葉、茶具、泡茶、咖啡、果汁、小菜零售，並於八十五年十月十九日始經被告機關於同年十月十九日設立營業稅主檔，為兩造所不爭執，並有原告所提之台中縣政府營利事業登記商號名稱查詢申請表、台中縣政府九十年五月二十一日九十府建商字第一四○八四九號函所附營利事業登記抄本附於本院卷（見本院卷第六十七頁及第六十九頁）及小村茶坊稅籍資料檔附於原處分卷（見原處分卷第一頁）可稽，而原告未依法辦理營業登記，自八十五年十月一日起即經營女性陪侍餐飲業，經台中縣警察局清水分局查獲，發現小村茶坊除登記項目外，尚僱用女侍與客人泡茶，女侍每泡茶收費新台幣肆佰元，且查該場所每月營業額達新臺幣貳拾肆萬元，製有偵訊（調查）筆錄，而函移被告核處，此亦有偵訊（調查）筆錄及台中縣警查局清水分局八十六年三月二十八日清警行字第二一九六九號函附於原處分卷可參（見原處分卷第三頁、第四頁），被告查核結果以原告自八十五年十月一日開始營業至八十五年十月十八日止，每日營業額為八千元，計逃漏營業額一四四、○○○元（含稅），違章事實明確，乃依營業稅法第五十一條第一款之規定，除追繳稅款二八、八○○元外，並按所漏稅額處三倍罰鍰計八六、四○○元，依首揭法條規定及函釋，並非不合。
三、原告雖起訴主張：被告認定原告違法經營女性陪侍餐飲業之唯一證據，乃八十六年三月七日台中縣警察局清水分局約談原告所作之調查筆錄，然綜觀該份筆錄，並無記載警方或任何人查獲原告違法之事實，全篇筆錄純屬原告之自白，依刑事訴訟法第一百五十六條規定，不得作為有罪判決之唯一證據，且當日警訊時，雖述及曾有員工與來店消費之親友聊天，但語意並非雇用女性陪侍，被告僅憑一份錯誤之自白，據以為處分，其過程顯有違法。
原告乃經營一般餐飲業，營業項目為茶葉、茶具、泡茶、咖啡及小菜零售，並未雇用女侍陪侍，且客人平均消費僅百餘元至數百元，即可在店內長時間泡茶，別無其他收費，怎可能有女侍陪飲。
另筆錄中載明員工僅四人，營業場地有一、二樓五個包廂，扣除櫃檯一人及廚房一人，剩下每一人要服務一個樓層，端茶送水猶有不及，如何還能陪侍等語。
然查：
㈠台中縣警察局清水分局於八十六年三月七日查獲原告擅自經營女性陪侍餐飲業，製作有偵訊（調查）筆錄，而原告於該警訊時已承認自八十五年十月一日開始營業及每月營業額平均二十四萬元，於本院準備程序時，對於八十五年十月之營業額為二十四萬元及每日收入約八千元之事實亦不爭執（見本院卷第四十四頁準備程序筆錄）。
㈡另被告所屬沙鹿分處曾於八十七年十月三十日以稅沙分一字第五五六四四三號函台中縣警察局清水分局查證原告之實際營業情形，經該分局以八十七年十一月五日清警行字第一一六七○號函復被告稱：「：：經查當時未查扣有關營業稅額等資料，惟偵訊筆錄楊民承認自八十五年十月份起每月營業額二十四萬元等（詳如偵訊筆錄）無誤。」
，此有上開函附於原處分卷可證（見原處分卷第二十四頁及第二十五頁），並非如原告所稱未經查證。
且原告係八十五年十月十七日始核准設立，至八十五年十月十九日方為營業稅之設籍課稅登記，已如上述，則原告自八十五年十月一日開始營業至八十五年十月十八日止，未依法辦理營業登記，擅自經營餐飲業，被告因而依首揭法條規定及財政部七十七年十月十二日台財稅第000000000號之函釋，核定其逃漏營業額計一
四四、○○○元，並按營業稅法第五十一條第一款規定，除追繳稅款二八、八 ○○元外，並按所漏稅額處三倍罰鍰計八六、四○○元，並無違誤，原告主張 ，核無可採。
四、本件事證已甚明確，原告聲請傳訊製作筆錄之員警蔡新民及原告之員工鄭巧玲、陳雅惠，本院認無必要。
綜上所述，原處分及所為復查決定，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告前開主張，均無可採，其訴非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 許 金 釵
法 官 莊 金 昌
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
法 院 書 記 官 蔡 宗 融