臺中高等行政法院行政-TCBA,98,訴更一,16,20101019,3

臺中高等行政法院判決
98年度訴更一字第16號
99年10月12日辯論終結
原 告 甲○○
訴訟代理人 甘龍強 律師
複代理人 蔡嘉容 律師
被 告 臺中縣太平地政事務所
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 黃文崇 律師
上列當事人間因更正土地登記事件，原告不服臺中縣政府中華民國95年12月22日府訴委字第0950357522號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院發回，本院更為判決如下︰

主 文

確認被告民國95年9月29日平地登字第0950008822號處分違法。

被告應給付原告新臺幣柒佰貳拾參萬玖仟元，並自民國99年6月2日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

本審及發回前上訴審之訴訟費用均由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣坐落臺中縣太平市○○○段○○○○段209-20地號（重測後為興隆段989地號，下稱系爭土地）土地於被告機關執行上線後土地建物地籍資料檢核時，發現應有部分合計不等於一，查核後釐清係因共有人之一江文慶權利應有部分由人工舊登記簿轉載人工新登記簿其前手江金水應有部分640分之24誤登為應有部分64分之24所致。

江文慶於民國（下同）85年贈與應有部分512分之83予原告（85年10月9日收件霧字第135093號），並以512分之127連件辦理抵押權設定予訴外人賴秀雲（85年10月9日收件霧字第135094號）。

經被告於88年逕為辦理原告原有受贈應有部分512分之83更正為2560分之186（連同受贈前應有部分3200分之72，合為12800分之1218），江文慶應有部分為512分之127更正為0。

原抵押權人賴秀雲以其抵押權之標的已無應有部分，抵押權頓失所附麗，無法為權利人變更登記，亦無法實行抵押權，並造成抵押權所擔保之債權因失去擔保而未能獲得清償為由，訴請國家賠償，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）91年9月25日90年度重國字第4號民事判決被告敗訴應賠償賴秀雲新臺幣（下同）2千萬元及自90年2月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

嗣臺灣高等法院臺中分院民事判決被告應賠償賴秀雲4,659,054元本息，經賴秀雲不服提起上訴，最高法院以94年度台上字第1541號民事裁定駁回上訴確定在案（此部分被告機關已報請臺中縣政府核撥賠償金額5,640,683元在案）。

惟因被告於92年2月24日重為更正，塗銷原告受贈之登記，將原告應有部分12800分之1218更正為受贈前3200分之72，江文慶應有部分0更正為2560分之186，而原告不服被告機關之應有部分更正登記處分依法提起行政救濟，經最高行政法院94年度判字第2079號判決撤銷上述逕為更正登記之處分。

被告機關乃依最高行政法院判決意旨辦理撤銷更正登記完竣，即原告應有部分12800分之1218（受贈前應有部分3200分之72加上自江文慶受贈應有部分2560分之186）、江文慶應有部分為0，並將江文慶贈與應有部分512分之83予原告登記案同時連件以512分之127辦理設定之抵押權（債權人賴秀雲）1千萬元（85年10月9日收件霧字第135094號）由原告承受，亦即原告受贈取得江文慶應有部分2560分之186，轉載附有上開江文慶設定登記予賴秀雲之抵押權，而以95年9月29日平地登字第0950008822號函（下稱原處分）通知原告。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，經本院以96年度訴字第72號判決駁回。

原告仍不服，向最高行政法院提起上訴，經該院以98年度判字第830號判決廢棄原判決，發回本院更審。

本院更審中，抵押權人賴秀雲聲請拍賣上開甲○○受贈取得之應有部分2560分之186，拍定後經臺中地院以97年11月1日97年執八字第29495號函請被告機關辦理該2560分之186應有部分之查封及抵押權塗銷登記，及准由買受人賴秀雲辦理所有權移轉登記，被告機關依函辦理抵押權塗銷，並依拍定人（即賴秀雲）聲請於97年11月7日辦理賴秀雲拍賣取得應有部分2560分之186所有權移轉登記完竣，原告遂將其提起之撤銷訴訟轉換為確認行政處分為違法之訴訟，並合併請求損害賠償。

二、本件原告主張：

（一）系爭土地經最高行政法院94年度判字第2079號判決後，被告機關以原處分通知原告已依最高行政法院判決意旨撤銷原處分登記完竣，但將85年10月9日收件135094號設定之1千萬元抵押權由原告承受。

惟按不動產所有人就同一不動產，同時申辦讓與他人之所有權移轉登記，及設定抵押權與另一他人之登記，解為先抵押後讓與，始有移轉後所有權附有抵押權負擔之問題，前揭最高行政法院判決理由揭示甚為明確；

倘若就所有權之一部分先為讓與某甲，再就讓與後剩餘部分之所有權設定抵押權與某乙，則某甲取得之所有權，自為某乙抵押權所不及。

本件江文慶將其所有權應有部分512分之83中之12800分之2363贈與原告，霧峰地政事務所以85年10月9日霧字第135093號收件，而於85年10月12日登記完竣，經此贈與，江文慶剩餘之所有權應有部分為512分之127。

江文慶以該剩餘之512分之127為賴秀雲設定抵押權，經該地政事務所以85年10月9日霧字第135094號收件，於85年10月12日登記完竣，有土地登記簿謄本為證。

江文慶係將其系爭土地所有權應有部分之一部分贈與原告，再將贈與後剩餘之部分為賴秀雲設定抵押權，此就該2項登記收文先後觀之，甚為明確。

此種情形，豈有原告經其贈與而取得之所有權應有部分，應承受上開抵押權之理？前揭最高行政法院判決理由中，載稱「縱以江文慶申辦贈與時，依誤載內容留存應有部分同時設定抵押權與賴秀雲，解為抵押權設定優先，即江文慶先以其應有部分2560分之186設定抵押權與賴秀雲，之後將該應有部分讓與上訴人，依上述說明，其讓與之所有權移轉登記並非無效，僅上訴人受贈取得之所有權，附有抵押權之負擔而已。」

言明江文慶如先設定抵押權與賴秀雲，再讓與所有權應有部分與原告，原告受讓之所有權應有部分，始承受該抵押權之負擔。

但因係就假設之情形立論，故該判決理由最後特別載明：「至於上訴人受贈江文慶取得之應有部分2560分之186，應否轉載江文慶設定登記與賴秀雲之抵押權，為別一問題，非本件所得論究。

附以敘明。」

被告機關表示依上述最高行政法院判決意旨，而將上述抵押權登記由原告承受云云，其屬違誤，甚為明顯。

（二）按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用辭句，民法第98條定有明文。

又解釋當事人之契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院著有39年台上字第1053號判例參照）。

又依經驗法則，以金錢貸與他人時，必然期求其債權獲得十足之擔保。

倘若由借款人提供之不動產設定抵押以為擔保，貸與人知悉該不動產登記之所有權，實際上不存在，則貸與人必然不願貸款。

又依經驗法則，贈與人為贈與時，乃意在使受贈人取得贈與之權利。

而贈與不動產上已有抵押權負擔，則受贈人雖然取得不動產所有權，但實際上因該抵押權負擔，其贈與之實益降低，甚或全無實益。

據上說明，鈞院前審逕認就原告受贈與之應有部分上，有系爭抵押權負擔，始符當事人真意云云，難認符合經驗法則。

再參以系爭抵押權人賴秀雲於系爭應有部分更正登記後，即訴請被告機關國家賠償；

而該國家賠償事件之確定判決，於計算抵押權人之損害時，並未扣除本件原告受贈與部分所有權應有部分之價值（如當事人真意係原告受贈與所有權應有部分，應承受系爭抵押權，則計算抵押權人之損害金額時，自應扣除此部分應有部分之價值，否則將造成抵押權人受有不當利益），則當事人真意，並無使原告受贈與所有權應有部分，承受系爭抵押權，自甚明確。

（三）次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。

行政訴訟法第111條第1項，固定有明文。

惟同法條第3項第2、3款規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。

因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」

本件原處分就原告所有系爭土地應有部分所為承受抵押權之登記，經抵押權人賴秀雲聲請拍賣抵押物，臺灣臺中地方法院以97年11月1日97年執八字第29495號函，以該抵押土地應有部分已經拍定，而通知被告機關塗銷查封及抵押權登記。

該土地由抵押權人賴秀雲拍定後，賴秀雲買受該抵押之系爭土地所有權應有部分2560分之186，於97年11月7日辦理所有權移轉登記，取得土地所有權狀影本為證。

嗣後賴秀雲於98年3月20日將該所有權應有部分2560分之186移轉登記為其女林念慈所有，有土地登記謄本載明可稽。

原告於99年7月16日申領之系爭太平市○○段989地號土地之登記謄本，已無系爭抵押權之登記，因此原處分所為原告承受該抵押權之登記，已因拍賣而塗銷，是原處分既已解消，原告自得依上開行政訴訟法規定，將請求撤銷訴願決定及原處分之聲明，變更為確認原處分違法，不須被告機關同意。

至於原處分雖已解消，但原告因原處分導致系爭土地應有部分遭拍賣而蒙受損失，如經確認原處分違法，原告可據以請求被告賠償，因此，原告有即受確認判決之法律上利益，自不待言。

又按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。

但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。

前項損害賠償，不得超過受損害時之價值。」

行政訴訟法第7條及土地法第68條分別定有明文。

本件被告機關之違法處分，即屬土地法第68條規定之登記錯誤，原告自得依該條規定，請求被告賠償，並依行政訴訟法第111條第3項第2款、第7條規定，追加起訴，請求被告賠償損害發生時（即系爭土地應有部分遭拍定時）系爭土地應有部分之價值7,239,000元，併按法定利率計付遲延利息。

（四）原告係依土地法第68條規定請求損害賠償，與依國家賠償法第2條第2項規定請求國家賠償，其訴訟標的法律關係不同，除其中一項請求經清償，他項請求即因而欠缺保護之必要外，自無所謂重複之問題。

而國家賠償法第11條第1項但書雖規定：「請求權人已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」

但行政訴訟法第7條僅規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

並未規定已依國家賠法請求者，不得合併請求損害賠償或其他財產上給付。

何況原告係於本件合併請求損害賠償在先（99年5月26日提出準備書狀），為國家賠償請求在後（原告於99年7月2日提出國家賠償請求，先後於99年7月19日、99年7月28日依被告機關通知為補正，嗣經被告機關99年8月19日函覆拒絕賠償，但原告尚未起訴），因此，被告機關所為原告請求重複之抗辯，其非可採。

原告本應受贈取得無負擔之土地，惟因被告機關錯誤登記致系爭土地遭拍賣，自受有損害，即屬行政處分造成之損害，被害人當然得依行政訴訟法第7條規定，於行政訴訟程序合併請求損害賠償。

被告機關抗辯稱土地法第68條規定之損害賠償請求屬民事訴訟之範疇云云，亦非可採。

又原告雖因被告之登記錯誤，可能受有損害，惟該項損害可經行政爭訟程序而排除，原告就該登記錯誤之行政處分亦經提起訴願及行政訴訟，原告所為行政救濟，與請求回復原狀無異，而請求回復原狀，即屬請求損害賠償，因此應認原告回復原狀之請求權消滅時效，於原告提起行政救濟時，即告中斷。

另方面，系爭錯誤登記，並未使原告之系爭土地應有部分所有權喪失，直到系爭抵押權人依錯誤之抵押權登記聲請拍賣抵押物並經拍定，原告之系爭土地應有部分所有權始告喪失，無從回復，原告因錯誤登記所致系爭土地應有部分所有權喪失之損害，至此發生，因此，原告以系爭土地被拍賣時之價值為賠償金額，請求被告機關賠償，自合於土地法第68條第2項之規定。

而土地法第68條之損害賠償請求權，並無短期消滅時效之規定，況系爭登記錯誤所致系爭土地應有部分喪失之損害，於系爭土地應有部分經拍定時始發生，原告就該項損害之賠償請求權消滅時效應自原告知悉拍定時起算。

原告於收受被告機關98年9月22日答辯狀時，始知悉系爭土地應有部分已遭拍定，因此原告請求該項損害之賠償，並未罹於時效，被告機關所為消滅時效完成之抗辯，自非可採。

本件被告機關所為更正登記之原處分，使原告由江文慶受贈與應有部分，承受系爭抵押權，確屬違法，而系爭抵押權之抵押權人，已行使抵押權，致原告喪失系爭應有部分，而系爭抵押權登記亦因拍賣而塗銷等情。

並聲明求為判決：⑴確認原處分為違法。

⑵被告應賠償原告新臺幣柒佰貳拾參萬玖仟元並自99年5月26日提出之準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息。

三、被告則以：

（一）按原告就系爭土地應有部分2560分之186部分業經臺中地院查封拍賣（臺中地院97年度執八字第29495號）並經拍定，由抵押權人賴秀雲承受，並經登記在案，有臺中地院民事執行處函、臺中地院囑吒塗銷查封及抵押權登記函、土地登記申請書等資料足憑，是本件原告應有部分業已因拍賣而移轉登記，其上抵押權亦一併塗銷，原訴訟聲明已屬無法回復，先予敘明。

（二）本件係因江文慶於85年10月9日申請贈與系爭土地應有部分512分之83（即2560分之415）予原告，斯時江文慶實際僅有應有部分2560分之186，應認實際只有2560分之186移轉登記為有效，故於88年7月26日被告機關辦理更正登記，將江文慶殘餘應有部分更正為0，原告應有部分則更正為12800分之1280（原應有部分3200分之72《即12800分之288》＋江文慶贈與應有部分2560分之186《即12800分之930》），揆諸最高行政法院94年度判字第207號以及98年度判字第830號判決意旨，以上計算應屬正確。

被告機關以原處分通知賴秀雲之抵押權1千萬元由原告承受，實係因85年10月9日辦理移轉登記同時，亦辦理抵押權設定登記予賴秀雲（設定義務人為江文慶）以及同時塗銷顏金聰之抵押權，雖尚難區分先後，惟地政機關依常理應先辦理抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記，此亦為前開最高行政法院98年度判字第830號判決所採，如此抵押權自係存於贈與後原告應有部分之上，故被告機關辦理更正登記併為通知原告，應無違誤。

（三）次按「（第1項）土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。

（第2項）土地登記以電子處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」

土地登記規則第6條定有明文，是土地權利登記完畢，在以電腦處理前之登記案件，應在加蓋登簿及校對人員名單後，始為登記完畢，而僅登記於登記簿尚非謂登記完畢，於使用電腦處理後，才陸續完成電腦登載轉檔，故電腦上顯現日期係轉檔日之日期，並非登記完畢日期，應以異動地籍檔完竣為登記完畢，該異動地籍檔之登記時間存在電腦檔案中，未顯現於交付土地相關申請人之文件上，但法院可向各地政事務所函詢。

本件系爭土地於85年10月9日係同時辦理：⒈顏金聰第1、2順位抵押權各3百萬元塗銷登記申請。

⒉江文慶贈與原告應有部分512分之83之贈與登記申請。

⒊賴秀雲就系爭土地應有部分512分之127辦理最高限額1千萬元抵押權設定登記申請。

上述3件申請案係同時送件辦理申請登記，經被告機關受理後，承辦人賴秀宜於85年10月11日下午3時第3層決行，顏金聰塗銷抵押權登記申請案，其餘2案送第2層決行，由複審謝智慧於85年10月12日上午10時決行，惟3案同時另由承辦人丙○○於85年10月12日上午12時登簿及繕狀，及丁○○同上中午12時50分校簿及校狀，完成登記程序，此有該3筆土地登記申請書等資料足憑，佐以證人及本件系爭登記校對者丁○○於99年1月8日準備程序到庭作證陳述：「（根據聲請書記載，校簿與校狀都是12點50分？）兩件均校對之後才一起蓋章。

一般依收文次序審閱處理。

（請問證人若連件有一件有問題是否就要退回不能蓋章？）三件有一件有問題，則三件都不能蓋章，要退回。

（請問證人蓋章從第一件蓋還是從最後一件蓋？）因為押的時間一樣，沒有一定的順序。

（本件是否記得從前面還是後面蓋起？）時間已久，不記得了。」

等語，足見該3件申請案件係同時完成登記，即同時登入主管機關登記簿內，並同時校對完成，否則有1件不正確即3件同時應退回，無先後之分，則既係同時登記，則原告所為贈與登記之同時已有賴秀雲抵押登記，應解為先抵押後讓與，蓋江文慶於辦理土地登記時實際僅有系爭土地應有部分2560分之186為兩造不爭之事實，江文慶同時辦理2560分之186土地之移轉登記（以贈與為原因，實際只有2560分之186）及抵押權設定登記（512分之127，實際只有2560分之186有效），只有先抵押後移轉，抵押與移轉同時有效，否則先移轉後抵押，抵押權既無應有部分之標的物，自失所附麗而無效，則江文慶既同時辦理移轉登記與抵押權設定登記，當企其同時有效不使其中之一無效，是其真意應係先抵押後移轉，抵押權設定不因此受影響而應附加於移轉之應有部分中。

益徵本件若欲移轉所有權與抵押權設定同時均為有效成立，僅有抵押權設定予賴秀雲在先，始能二者併存。

況且設定系爭抵押權之義務人既為原所有權人江文慶，原告繼受取得江文慶之應有部分（即2560分之186），而非原始取得，自應承繼江文慶應有部分上原有之負擔，實務上亦有所謂附負擔之贈與（民法第412條參照），原告主張受贈取得應有部分不應承受上開抵押權且有違經驗法則，自不可採。

（四）再從本件系爭土地江文慶原應有部分，原已設定抵押權登記予顏金聰，為辦理抵押物權設定予賴秀雲而同時塗銷顏金聰之抵押權登記已見前述，苟賴秀雲之抵押權設定登記無效，則不會辦理塗銷顏金聰抵押權設定登記，必賴秀雲之抵押權設定登記有效方才會塗銷顏金聰之抵押權設定登記，尤是更足明江文慶同時辦理土地登記時確係欲先抵押後移轉甚明，最高行政法院98年度判字第830號判決亦要求鈞院調查究明江文慶當時之真意，並比較顏金聰、賴秀雲抵押權設定內容，即屬斯旨。

再者，前揭最高行政法院判決同時亦認原所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登記及所有權全部之抵押權設定登記予不同之二人，基於抵押人設定抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權之法理，應先辦抵押權設定登記後辦理所有權移轉登記，則基此法理，江文慶應有部分既僅有2560分之186，於同時辦理2560分之186抵押權設定登記（其餘2560分之449係無權處分）與同數額應有部分移轉登記時，基上法理亦應係先抵押再移轉，被告機關轉載抵押權之更正登記並無違誤，且本件實肇因於江金水（原告之母）利用被告機關舊簿轉載新簿將原應為640分之24誤載為64分之24後，辦理合併應有部分，姑且不論江金水是否以詐欺或提供不完全陳述，江文慶、原告俱為與江金水同居之子，對於其母江金水之系爭土地應有部分為何，按理俱能知悉，故嗣後贈與江文慶、江文慶設定抵押權、移轉所有權予原告，三人均知悉應有部分僅有2560分之186，準此，於系爭抵押權尚未因拍賣而消滅之前，自應從屬於系爭土地應有部分之上。

（五）末查，原告由江文慶受贈而無償取得系爭土地應有部分，原本並無支出任何代價，而原告取得無負擔之系爭土地應有部分係基於被告機關之錯誤登記，若無被告當初之錯誤登記，依江文慶之正確應有部分，其當初贈與原告應有部分及同時辦理抵押權設定、塗銷前一順位抵押權之三項登記申請根本無法辦理，原告之受益其實是來自被告機關之錯誤登記，現被告機關回復至正確之登記狀態，即於系爭土地應有部分負有抵押權之負擔，此於原告並無任何損害可言。

況原告受贈無償取得系爭土地應有部分承受系爭抵押權，原受贈取得之應有部分已附有負擔，而系爭抵押權之抵押權人行使抵押權，雖致原告喪失系爭土地應有部分，惟系爭抵押權之負擔亦因此消滅，原告自無任何損害可言，且按民法第413條規定，受贈人僅於贈與價值之限度內，有履行其負擔之責任，實際上亦無任何損害發生之可能，原告所為訴之變更追加，請求被告機關賠償原告7,239,000元，洵屬無據。

原告如認受贈物應為無附任何負擔之應有部分，自應向其前手主張受贈權利有瑕疵，損害之發生應與被告機關無關。

況原告已依國家賠償法規定向被告機關請求賠償，經協議後為被告機關所拒絕，有99年法賠字第1號拒絕理由書足憑，猶於本件行政訴訟合併請求損害賠償云云，顯屬重複；

又依土地法第68條規定請求之賠償，應屬民事訴訟範疇。

退步言之，原告主張所受損害金額7,239,000元，不知以何為據？亦非損害發生時之價額，況縱認被告機關登記錯誤（被告否認之），自應以登記時之價值為準，且自95年9月29日登記時損害已發生，原告遲至99年5月26日始具狀請求賠償，已逾損害賠償請求權2年時效，爰併為時效抗辯等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：訴外人江文慶將其所有系爭土地之應有部分贈與原告辦理所有權移轉登記案，與設定抵押權予賴秀雲而辦理抵押權登記案，有無先後順序？上開申請登記案江文慶之真意究以何者為先？原告經贈與取得之系爭土地應有部分，有無已設定之抵押權？原告就系爭土地應有部分經臺中地院拍賣後可否主張依土地法第68條，以被告機關登記錯誤為由，請求被告機關依系爭土地拍定時之價值賠償新臺幣7,239,000元？

五、經查：

（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」

「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。

（第2項）．．．。

（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」

「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項及第3項、第7條分別定有明文。

（二）系爭坐落臺中縣太平市○○○段○○○○段209-20地號（重測後為興隆段989地號）土地於被告機關執行上線後土地建物地籍資料檢核時，發現應有部分合計不等於一，查核後釐清係因共有人之一江文慶權利應有部分由人工舊登記簿轉載人工新登記簿其前手江金水應有部分640分之24誤登為應有部分64分之24所致。

江文慶於85年贈與應有部分512分之83予原告（85年10月9日收件霧字第135093號），並以512分之127連件辦理抵押權設定予訴外人賴秀雲（85年10月9日收件霧字第135094號）。

經被告於88年逕為辦理原告原有受贈應有部分512分之83更正為2560分之186（連同受贈前應有部分3200分之72，合為12800分之1218），江文慶應有部分為512分之127更正為0。

原抵押權人賴秀雲以其抵押權之標的已無應有部分，抵押權頓失所附麗，無法為權利人變更登記，亦無法實行抵押權，並造成抵押權所擔保之債權因失去擔保而未能獲得清償為由，訴請國家賠償，經臺中地院91年9月25日90年度重國字第4號民事判決被告敗訴應賠償賴秀雲2千萬元及自90年2月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

嗣臺灣高等法院臺中分院民事判決被告應賠償賴秀雲4,659,054元本息，經賴秀雲不服提起上訴，最高法院以94年度台上字第1541號民事裁定駁回上訴確定在案（此部分被告機關已報請臺中縣政府核撥賠償金額5,640,683元在案）。

惟因被告於92年2月24日重為更正，塗銷原告受贈之登記，將原告應有部分12800分之1218更正為受贈前3200分之72，江文慶應有部分0更正為2560分之186，而原告不服被告機關之應有部分更正登記處分依法提起行政救濟，經最高行政法院94年度判字第2079號判決以：「㈠按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。

但其抵押權不因此而受影響，為民法第867條所明定。

抵押權為就抵押物優先取償之擔保物權，與抵押物之所有權無不能並存之關係。

不動產所有人就同一不動產，同時申辦讓與他人之所有權移轉登記，及設定抵押權與另一他人之登記，縱使解為先抵押後讓與，其因讓與而移轉所有權之登記亦非無效，僅移轉後所有權附有抵押權之負擔而已。

所有權移轉登記如別無應予塗銷之事由，不能以保護抵押權人為理由，塗銷讓與之所有權移轉登記。

㈡查訴外人江金水所有坐落臺中縣太平市○○段989地號（重測前為車籠埔段車籠埔小段209之20地號）土地應有部分為640分之24，因登記人員於人工舊登記簿轉載人工新登記簿時，誤登為應有部分64分之24。

其後江金水買受系爭土地應有部分512分之18，合計應有部分本為2560分之186，亦誤載為2560分之1050。

江金水將應有部分全部贈與訴外人江文慶，仍誤載為2560分之1050（即512分之210）。

江文慶以誤載之應有部分中512分之83贈與上訴人，將自己保留512分之127設定抵押權與賴秀雲。

同時送件申辦贈與及設定登記，均經登記完畢。

之後被上訴人發現錯誤，以江文慶承受前手，僅有應有部分2560分之186，乃於88年間將江文慶贈與上訴人之登記更正為應有部分2560分之186（連上訴人受贈前應有部分合計為12800分之1218），並更正塗銷江文慶留存之應有部分。

之後被上訴人受抵押權人賴秀雲訴請國家賠償，認為前之更正有待商榷，又以上訴人受贈之應有部分512分之83事實上不存在，且為保護抵押權人，乃於92年2月24日重為更正，塗銷上訴人受贈之登記，回復上訴人受贈前原有之應有部分3200分之72，旋以92年2月25日平地登字第09200146800函通知上訴人等情，為原判決確定之事實。

㈢準據上開事實，江文慶應有部分為2560分之186，其贈與上訴人者，在此範圍內，並非不存在而無效。

贈與登記應有部分為512分之83（即2560分之415），僅應有部分2560分之229不存在，更正塗銷此不存在部分即屬正確，被上訴人於88年間已如此更正，並無不合。

縱以江文慶申辦贈與時，依誤載內容留存應有部分同時設定抵押權與賴秀雲，解為抵押權設定優先，即江文慶先以其應有部分2560分之186設定抵押權與賴秀雲，之後將該應有部分讓與上訴人，依上述說明，其讓與之所有權移轉登記並非無效，僅上訴人受贈取得之所有權，附有抵押權之負擔而已。

乃被上訴人於88年間更正之後，又於92年2月24日更正，將上訴人受贈部分之登記塗銷回復其受贈前原有之應有部分，即有未合。

㈣原判決未查上述民法關於所有權移轉於抵押權無妨之規定，誤以為江文慶設定抵押權與賴秀雲，已無剩餘應有部分移轉與上訴人，致認被上訴人88年間更正塗銷江文慶超出應有部分之贈與登記仍有不足，維持原處分連同江文慶原應有部分之贈與登記均予更正塗銷，並非適法。

上訴意旨指摘原判決違法，雖非以此為理由，原判決既非適法，仍應予廢棄。

依原判決確定之事實，已可認為被上訴人於88年間已為之更正無誤，原處分之再為更正並非適法，訴願決定未予糾正，亦非適法，本院因自為判決，撤銷訴願決定及原處分。

㈤至於上訴人受贈江文慶取得之應有部分2560分之186，應否轉載江文慶設定登記與賴秀雲之抵押權，為別一問題，非本件所得論究。

附以敘明」等情，撤銷上述逕為更正登記之處分及其訴願決定。

被告機關乃依該最高行政法院判決意旨辦理撤銷更正登記完竣，即原告應有部分12800分之1218（受贈前應有部分3200分之72加上自江文慶受贈應有部分2560分之186）、江文慶應有部分為0，並將江文慶贈與應有部分512分之83予原告登記案同時連件以512分之127辦理設定之抵押權（債權人賴秀雲）1千萬元（85年10月9日收件霧字第135094號）由原告承受，亦即原告受贈取得江文慶應有部分2560分之186，轉載附有上開江文慶設定登記予賴秀雲之抵押權，而以系爭95年9月29日平地登字第0950008822號函（下稱原處分）通知原告稱：「主旨：為本所與台端間因太平市○○○段○○○○段209-20地號（重測後為興隆段989地號）土地更正登記行政訴訟事件，業經最高行政法院判決確定乙案，如說明，請查照。

說明：依據最高行政法院94年度判字第02079號判決及臺中縣政府95年9月4日府地籍字第0950244980號函辦理。

按『撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。

原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。』

為行政訴訟法第216條第1項第2項規定，本案行政訴訟事件，既經最高行政法院判決確定，本所即依據前揭規定及法院判決意旨撤銷原處分登記完竣。

惟台端受贈江文慶取得之應有部分2560分之186應否轉載江文慶設定登記予賴秀雲（現債權人為張枝傳）登記之抵押權問題，本所前於95年3月23日函知台端另函請示縣府核處有案，經臺中縣政府以上揭號函復及最高行政法院判決書記載略以『．．．不動產所有人就同一不動產，同時申辦讓與他人之所有權移轉登記，及設定抵押權與另一他人之登記，縱使解為先抵押後讓與，其因讓與而移轉所有權之登記亦非無效，僅移轉後所有權附有抵押權之負擔而已．．．』，本所依縣府前揭函及最高行政法院判決意旨業將85年10月9日收件135094號設定之新臺幣1千萬元抵押權登記由台端承受」等語。

原告不服，提起訴願，訴願決定（臺中縣政府95年12月22日府訴委字第0950357522號）引據上開最高行政法院94年度判字第2079號撤銷被告機關逕為更正登記處分之理由，維持原處分，而駁回原告訴願，原告不服，提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定（臺中縣政府95年12月22日府訴委字第0950357522號）及原處分（即前揭95年9月29日平地登字第0950008822號），經本院以96年度訴字第72號判決駁回。

原告仍不服，向最高行政法院提起上訴，經該院98年度判字第830號判決以：「㈠撤銷判決確定者，關係機關應即為實現判決內容之必要處置，行政訴訟法第304條定有明文。

所謂『必要處置』，係指行政處分經判決撤銷確定後，溯及失其效力，關係機關自應以判決所示之見解為依據，重為處分或決定，或應為其他必要之處置，俾判決內容得以實現。

若行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，係指摘其適用法律之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束，司法院釋字第368號解釋在案。

本院前判決即94年度判字第2079號判決，係以：『江文慶應有部分為2560分之186，其贈與上訴人者，在此範圍內，並非不存在而無效。

贈與登記應有部分為512分之83（即2560分之415），僅應有部分2560分之229不存在，更正塗銷此不存在部分即屬正確，被上訴人於88年間已如此更正，並無不合。

縱以江文慶申辦贈與時，依誤載內容留存應有部分同時設定抵押權與賴秀雲，解為抵押權設定優先，即江文慶先以其應有部分2560分之186設定抵押權與賴秀雲，之後將該應有部分讓與上訴人，依上述說明，其讓與之所有權移轉登記並非無效，僅上訴人受贈取得之所有權，附有抵押權之負擔而已。

乃被上訴人於88年間更正之後，又於92年2月24日更正，將上訴人受贈部分之登記塗銷回復其受贈前原有之應有部分，即有未合。

．．．依原判決確定之事實，已可認為被上訴人於88年間已為之更正無誤，原處分之再為更正並非適法，訴願決定未予糾正，亦非適法，本院因自為判決，撤銷訴願決定及原處分。』

準此，被上訴人92年2月24日更正登記處分經本院前判決撤銷確定而不存在，回復為被上訴人88年間更正處分之狀態。

故被上訴人依本院前判決辦理撤銷92年2月24日更正登記完竣，即上訴人應有部分為12800分之1218（受贈前應有部分3200分之72加上自江文慶受贈應有部分2560分之186）、江文慶應有部分為0，自無不合。

㈡江文慶正確應有部分僅2560分之186，不足以將其中512分之83（即2560分之415）贈與上訴人，並將512分之127（即2560分之635）辦理抵押權設定予賴秀雲，江文慶卻於85年10月9日同日送件辦理所有權移轉登記予上訴人及抵押權設定登記予賴秀雲，並均於同日即85年10月12日完成登記，為原審所確定之事實。

本件之爭執，厥在於被上訴人以原處分將上訴人受贈取得江文慶應有部分2560分之186，轉載附有上開江文慶設定登記予賴秀雲之抵押權，是否合法？經查：1.『行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。』

『行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。

但別有規定者，不在此限。

依前項判斷而得心證之理由，應記明於判決。』

為行政訴訟法第125條第1項、第189條所明定。

2.江文慶應有部分為2560分之186，誤載為2560分之1050（即512分之210），江文慶於85年10月將其中512分之83（即2560分之415）贈與上訴人，自己保留512分之127（即2560分之635），並同時辦理抵押權登記予賴秀雲。

於江文慶贈與上訴人時抵押權登記情形為：（1)84年3月6日收件霧字第107845號案於3月7日登記完成，抵押權人顏金聰、權利範圍512分之210、權利價值300萬元。

(2)85年3月25日收件霧字第110645號案於3月27日登記完成，抵押權人顏金聰、權利範圍全部、權利價值最高限額300萬元。

(3)與上訴人贈與案同日（即85年10月9日）連件收件霧字第135094號案於85年10月12日登記完成，抵押權人賴秀雲、權利範圍512分之127、權利價值最高限額1千萬元抵押權，且同日塗銷前述(1)、(2)顏金聰抵押權，有舊土地登記簿謄本附原處分卷可稽。

由上開江文慶將誤載之應有部分範圍512分之210、全部設定予顏金聰之情形，與嗣江文慶將誤載之應有部分範圍僅512分之127設定抵押權予賴秀雲之情形，二者相較，可知江文慶85年10月係將誤載之應有部分512分之210予以分開處理，即一部分辦理所有權移轉登記給上訴人，一部分辦理抵押權設定登記給賴秀雲，且同日塗銷前述(1)、(2)顏金聰抵押權，江文慶是否有意使上訴人取得之所有權並未附有任何抵押權負擔，非無推敲餘地。

惟原審並未調查究明江文慶當時之真意，亦未比較上開土地登記簿謄本所示顏金聰、賴秀雲抵押權設定範圍之不同，遽認『如江文慶早知其應有部分僅2560/186，．．．可推知江文慶之真意，亦應係抵押設定借款與贈與同時辦理』，進而維持被上訴人將上訴人受贈取得江文慶應有部分2560分之186，轉載附有上開江文慶設定登記予賴秀雲之抵押權之原處分，已有認定事實違反證據法則及理由不備之違法。

3.按當事人間基於雙方意思表示合致所設定抵押權，為意定抵押權，必須訂立書面（通稱為抵押權設定契約書），並經辦理登記後，始生效力（行為時民法760條、第758條參照；

現行民法第758條）。

又抵押人設定抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權，此為物權行為所當然；

權利人以他人所有之不動產所設定之抵押權，非經所有人之承認，不生效力（民法第118條）。

基於原所有權人先辦理所有權全部抵押權設定登記後，再辦理所有權全部移轉登記，抵押權不因此而受影響（民法第867條參照）。

基於原所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登記及所有權全部之抵押權設定登記予不同之二人，地政機關依常理應先辦理抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記，蓋此等物權行為之登記時點，為效力發生時點，如此辦理始符合『抵押人設定抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權』之法理；

抑且，地政機關核對抵押權設定契約書所載之抵押人為原所有權人，本即應依抵押權設定契約書所載文義內容辦理原所有權人為抵押人，若原所有權人仍執意要求地政機關先辦理全部所有權移轉登記予新所有權人，後辦理原所有權人所有權全部之抵押權設定登記，在抵押權登記時點，原所有權人已無所有權及處分權，將造成該抵押權登記為無權處分，非經新所有權人之承認，不生效力，而新所有權人不承認，抵押權設定失其效力，該無權利之原所有權人須對抵押權人負損害賠償責任。

4.查江文慶固於85年10月9日同日送件辦理所有權移轉登記予上訴人及抵押權設定登記予賴秀雲，並均於同日即85年10月12日完成登記。

惟縱同日完成登記，仍有時點之先後，原審自應傳訊被上訴人之承辦人員及調閱辦理登記作業流程之內部登錄簿冊暨相關文件，以究明所有權移轉登記予上訴人、抵押權登記予賴秀雲，確實之完成登記先後。

因江文慶正確應有部分僅2560分之186，不足以將其中512分之83（即2560分之415）贈與上訴人，並將512分之127（即2560分之635）辦理抵押權設定予賴秀雲，若抵押權登記予賴秀雲在先，而所有權移轉予上訴人在後，依民法第867條規定，抵押權登記不因此受影響，上訴人自不得主張其自江文慶取得之所有權（現登記為正確所有權應有部分2560分之186）應排除賴秀雲之抵押權登記。

若所有權移轉予上訴人在先，而抵押權登記予賴秀雲在後，揆之前揭3.後段說明，上訴人自得主張其自江文慶取得之所有權（現登記為正確所有權應有部分2560分之186）應排除賴秀雲之抵押權登記。

原審未經上開查明，遽認『如江文慶早知其應有部分僅2560/186，．．．可推知江文慶之真意，亦應係抵押設定借款與贈與同時辦理』，並據以認定上訴人所主張經江文慶『贈與而取得之所有權應有部分並無承受上開抵押權之理云云，並非可採』，而為有利於被上訴人之認定，即有判決不適用法規及理由不備之違法，而其違法又於判決結果有影響。

原審未詳予調查審認，自有未洽。

本件事實既欠明瞭，本院無從為法律上之判斷。

上訴意旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。」

因將本院原判決廢棄，發回本院更審。

本院更審中，抵押權人賴秀雲持臺中法院96年度拍字第1761號民事裁定聲請拍賣抵押物（即系爭被告機關85年10月9日霧字第135094號登記設定之抵押權，該抵押權於86年2月14日權利價值變更為1千2百萬元，由權利人賴秀雲於88年6月2日讓與訴外人張枝傳，嗣因抵押權所擔保之債權額已確定為1千萬元，而於96年10月19日辦理變更及移轉登記與賴秀雲，設定權利範圍為更正後之2560分之186），經臺中地院以97年度執字第29495號（案由：拍賣抵押物）強制執行，上開抵押權人賴秀雲於第一次執行拍賣時參與投標買受，經臺中地院以97年11月1日97年執八字第29495號函請被告機關辦理該2560分之186應有部分之查封及抵押權塗銷登記，及准由買受人賴秀雲辦理所有權移轉登記，經被告機關於97年11月6日依函辦理塗銷登記及於97年11月7日以拍賣為原因辦理移轉登記與賴秀雲完畢，嗣賴秀雲先後出售該2560分之64及2560分之122應有部分與訴外人林念慈，並分別於97年11月13日及98年3月20日辦竣所有權移轉登記等各情，業經本院調閱臺中地院97年度執字第29495號拍賣抵押物強制執行卷查明屬實，並有被告機關99年5月5日平地登字第0990003247號、99年8月26日平地登字第0990006 867號函檢送之相關登記資料（分別附於本院卷第220至275頁及320、321頁）在卷可稽。

是原告所有系爭地號土地所有權（應有部分2560分之186）既經執行拍賣登記為他人所有，其爭訟之系爭抵押權（被告機關85年10月9日霧字第135094號收件）於拍賣後、本院更審中並經被告機關辦理塗銷登記而消滅，則原告將其提起之撤銷訴訟轉換為確認行政處分為違法之訴訟，且合併請求損害賠償，揆諸上揭行政訴訟法規定，並無不合。

（三）次按「（第1項）因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。

但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。

（第2項）前項損害賠償，不得超過『受損害時』之價值。」

「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。

『但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之』。」

「（第1項）地政機關所收登記費，應提存百分之十作為登記儲金，專備第六十八條所定賠償之用。

（第2項）地政機關所負之損害賠償，如因登記人員之重大過失所致者，由該人員償還，撥歸登記儲金。」

為土地法第68條、第69條、第70條所明定。

又「（第1項）土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。

（第2項）土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」

「土地法第六十八條第一項及第六十九條『所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者』；

所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」

為土地登記規則第6條、第13條所規定。

再按「（第1項）本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。

（第2項）公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。

（第3項）前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。」

「國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。」

「（第1項）國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。

但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。

（第2項）前項賠償所需經費，應由各級政府編列預算支應之。」

「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；

自損害發生時起，逾五年者亦同。」

「依第二條第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。」

國家賠償法第2條、第6條、第7條、第8條第1項、第9條第1項亦分別定有明文。

從上開土地法及國家賠償法規定整體觀之，土地法第68條第1項規定「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，無非係就職司土地登記事務之公務員因故意或過失不法侵害人民權利，而該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定（參照前揭國家賠償法第2條第2項、第9條第1項），核係國家賠償法之特別規定。

故土地法就該賠償請求權雖未規定其消滅時效期間，即應依國家賠償法第8條第1項「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；

自損害發生時起，逾5年者亦同」之規定，據以判斷損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅（最高法院98年度第6次民事庭會議參照）。

前開所稱「登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者」而言，倘該登記錯誤，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之；

如因此致人民受有損害，該登記機關應依受損害時之價值，負損害賠償責任（但不得超過受損害時之價值）。

（四）系爭坐落臺中縣太平市○○段989地號（重測前為車籠埔段車籠埔小段209-20地號）土地，訴外人江金水應有部分原為640分之24（2560分之96），嗣江金水復於47年間買賣取得應有部分512分之18（2560分之90）合計應有部分為2560分之186（以上見訴願卷第42頁）。

民國66年間因登記人員於人工舊登記簿（『直式』分格記載-訴願卷第40、45頁上載：「已於民國66年6月20日轉載於新登記簿本用紙停止使用」）轉載人工新登記簿（『橫式』分格記載）時，誤將「640分之24」登載為「64分之24（即512分之192或2560分之960）」、77年7月6日合併江金水前開應有部分時亦誤載為「512分之210（即512分之192加512分之18＝512分之210＝2560分之1050-見訴願卷第56頁）」（按：正確應為2560分之96加2560分之90＝2560分之186）。

迄至83年2月4日江金水將其前述應有部分全部贈與訴外人江文慶時，仍誤載為「512分之210（即2560分之1050）」（訴願卷第59頁）；

其間-即82年6月29日，原告甲○○自訴外人廖炎全受贈取得應有部分「3200分之72（即12800分之288）」（訴願卷第58頁）。

而江文慶受贈取得該誤載之應有部分「512分之210（2560分之1050）」（正確應為2560分之186）後，依序於84年3月7日（收文：84年3月6日霧字第107845）設定：「權利範圍：512分之210；

權利價值：3百萬元；

存續期間：自84年3月4日起至84年9月3日止；

清償日期：84年9月3日」及85年3月27日（收文日期：85年3月25日霧字地110645）設定：「權利範圍：全部（本院按：應為江文慶應有部分全部之誤）；

權利價值：最高限額3百萬元；

存續期限：不定期；

清償日期：依照各個債務分別所約定」抵押權與訴外人顏金聰（訴願卷第66、67頁）。

嗣於85年10月9日，訴外人江文慶親自、並同時代理原告甲○○及訴外人賴秀雲於同日、同時提出「3件」土地登記申請書與登記相關文件，該土地登記申請書「右上角」註載「1/3」、「2/3」、「3/3」，亦即表明該上開申請登記案件登記之次序，而辦理以下登記：右上角註載「1/3」土地登記申請書被告機關收文日期：85年10月9日；

收文字號：「135092」；

申請登記事由：抵押權塗銷登記；

登記原因：清償；

附繳文件：⒈抵押權債務清償證明書2份、⒉他項權利證明書2份、⒊抵押權設定契約書2份、⒋印鑑證明書1份、⒌戶口名簿影本1份、⒍戶籍謄本援用「2/3（按即上開註載「2/3」土地登記申請書所附之戶籍謄本）」，抵押權債務清償證明書載明：「查霧峰地政事務所（按即當時之登記機關）民國84年3月6日、85年3月25日收件霧字第107845、110645號抵押權債權額新臺幣三百萬元、三百萬元業已全部清償，茲同意即向地政機關辦理後開不動產標示抵押權塗銷登記，特立本債務清償證明書屬實」等語。

右上角註載「2/3」土地登記申請書被告機關收文日期：85年10月9日；

收文字號：135093（即與上開註載「1/3」申請書連號）；

申請登記事由：所有權移轉登記；

登記原因：贈與；

附繳證件：⒈所有權移轉契約書2份、⒉印鑑證明書1份、⒊戶籍謄本1份、⒋土地所有權狀2份、⒌土地現值申報書2份、⒍免繳增值稅證明2份、⒎贈與稅繳清證明書正、影本各1份、⒐規費收據1份；

「備註」欄並記載：權利人、義務人江文慶同時代理本件贈與登記事宜等語；

「申請人」為：受贈人：甲○○、贈與人：江文慶」，「土地贈與所有權移轉契約書」記載：贈與權利範圍：512/83（本院按：即2560分之415或12800分之2075）；

「聲請登記以外之約定事項」欄載明：．．．⒍贈與人原持分210/512，贈與後殘分127/512。

⒎受贈人原持分72/3200，受贈後2363/12800」等語。

右上角註載「3/3」土地登記申請書被告機關收文日期：85年10月9日；

收文字號：135094（即與上開註載「1/3」及「2/3」申請書連號）；

申請登記事由：抵押權登記；

登記原因：設定；

附繳證件：⒈印鑑證明書援用2/3（按即上開註載「2/3」土地登記申請書所附印鑑證明書-以下同）、⒉戶口名簿影本援用2/3、⒊戶籍謄本援用2/3、⒋土地所有權狀援用2/3、⒌抵押權設定契約書2份；

「備註」欄記載：權利人、義務人江文慶同時代理本件設定；

「申請人」為權利人：賴秀雲、義務人江文慶，「抵押權設定契約書」記載：設定權利範圍：127/512（即2560分之635或12800分之3175）；

擔保權利總金額：最高限額新臺幣1千萬元（嗣於86年2月14日變更登記權利價值為新臺幣1千2百萬元；

並依序於86年5月6日、87年6月8日以江文慶為義務人兼債務人設定登記權利價值均為新臺幣4百萬元、權利範圍同係512分之127、存續期間不定期之抵押權與賴秀雲-見訴願卷第68、69頁）；

權利存續期限：不定期；

債務清償日期：依照各個債務分別所約定；

「訂立契約人欄並載明：「權利人：賴秀雲、『義務人兼債務人』：江文慶」等語。

上開註載「1/3」、「2/3」、「3/3」連號申請抵押權塗銷、所有權移轉及抵押權設定經被告機關登記初審職員賴秀宜審查結果均擬准予登記，該初審人員（賴秀宜）除於各該申請書右上角註載「1/3」、「2/3」、「3/3」處蓋章以明申請及登記次序外，並在註載「2/3」所有權移轉登記申請書「初審」欄載稱：「權利人（按即甲○○）持分合係2363/12800（按即原3200分之72加受贈之512分之83＝12800分之288加2075＝12800分之2363），各該申請登記案經逐層呈由主管核定准予登記後，均於85年10月12日中午12時50分，分由職員丙○○登簿（登記於土地登記簿）、丁○○校簿（校對）完竣等各情，有上揭註載「1/3」土地登記申請書及抵押權債務清償證明書、註載「2/3」土地登記申請書與土地贈與所有權移轉契約書、註載「3/3」土地登記申請書暨土地抵押權設定契約書及如上所列各該申請之附件在卷（本院更審前卷第79至100頁）可稽。

綜合上開訴外人江文慶親自或同時受委任辦理抵押權塗銷（清償）、所有權移轉（贈與）及抵押權設定登記，其（江文慶）送件申請時，即在各該登記申請書右上角註載「1/3」、「2/3」、「3/3」；

抵押債權人顏金聰出具之「抵押權債務清償證明書」內明確記載84年3月6日收件霧字第107845、85年3月25日收件霧字第110645號抵押權債權額各3百萬元業已全部清償，同意辦理塗銷；

土地所有權移轉契約書「聲請登記以外之約定事項」欄載明：「贈與人（江文慶）原持分210/512，贈與後殘分127/512」及「受贈人原持分72/3200受贈後2363/12800」；

土地抵押權設定契約書記載「設定權利範圍：127/512」，該抵押權設定契約書「訂立契約人」並載明「義務人兼債務人」為江文慶。

而受理登記機關並依各該土地登記申請書右上角註載之次序按序編號收文-即依序編為135092、135093、135094，登記初審人員賴秀宜復在前揭各該申請書右上角註載之「1/3」、「2/3」、「3/3」蓋章確認，且於該註載「2/3」土地登記申請書（所有權移轉登記）附載：「權利人（按即甲○○）持分合係2363/12800，義務人（按即江文慶）殘分127/512」等字；

而當時辦理登簿（登記於登記簿）人員丙○○於本院受命法官訊問時證稱：「（登簿的時間為何）辦理完畢就一起登記」、「（贈與與設定抵押同時辦理，登記時何件先登簿）時間已久，究何件先登簿已不記得了。

一般依案件內容順序登簿，登簿完畢，時間就一起押」、「（贈與部分文號是135093、抵押權部分是135094，究何件先登簿）時間已久記不清楚，一般習慣手寫會依收文號先後順序登簿」（本院更審卷第129、131頁）；

校簿（校對）人員丁○○證稱：「霧峰地政事務所改名為大里地政事務所，後因業務量大，而獨立分出太平地政事務所」、「（當時贈與部分收文號為135093、抵押權部分是135094，抵押權設定登記，校簿與校狀，是否由你經辦）這是85年的案卷，有我的校對章就是我校對經辦無訛」、「（校簿與校狀情形如何）登簿之後就校簿，核認書狀與契約書有無登錯」、「（兩件辦理時間先後之次序為何）依據收件號碼辦理」、「（根據申請書記載，校簿與校狀都是12點50分）兩件均校對之後才一起蓋章。

一般依收文次序審閱處理」（本院更審卷第152、153頁）等語等各節，顯見上揭3件土地登記申請雖係同時送件、同時登簿與校對完竣，然各該申請案申請人於同時送件申請時已明確表明該3件申請及登記之順序依次為：塗銷上開江文慶設定與抵押權人顏金聰之抵押權登記、塗銷上開抵押權登記後江文慶以其無抵押權負擔應有部分512分之83（即2560分之415或12800分之2075）以贈與為原因移轉所有權與原告（此時原告連同原應有部分3200分之72合計為12800分之2363）、江文慶再以殘餘之應有部分512分之127設定權利價值最高限額1千萬元抵押權與賴秀雲甚明。

被告機關依據最高行政法院94年度判字第2079號判決意旨及系爭土地登記資料，將江文慶贈與原告之確實應有部分2560分之186（即12800分之930）連同原告受贈前應有部分3200分之72（即12800分之288），合計應有部分12800分之1218辦理更正登記（訴願卷第197至200頁），於法本無不合。

惟徵諸上開說明，訴外人江文慶係以無抵押權負擔之應有部分贈與移轉與原告，是被告機關以系爭處分將被告機關85年10月9日收件135094號設定之1千萬元抵押權轉載原告受贈取得之應有部分2560分之186而由原告承受，顯與上開原始登記原因證明文件不符，其所為處分，自屬違誤，原告訴訟論旨求予確認原處分違法，非無理由，應予准許。

又系爭原告受贈之應有部分2560分之186，於本院更審中，經抵押權人賴秀雲持臺中地院96年度拍字第1761號民事裁定聲請拍賣抵押物（即系爭被告機關85年10月9日霧字第135094號登記設定之抵押權，該抵押權於86年2月14日權利價值變更為1千2百萬元，由權利人賴秀雲於88年6月2日讓與訴外人張枝傳，嗣因抵押權所擔保之債權額已確定為1千萬元，而於96年10月19日辦理變更及移轉登記與賴秀雲，設定權利範圍為更正後之應有部分2560分之186），經臺中地院以97年度執字第29495號強制執行，上開抵押權人賴秀雲於97年7月15日第一次執行拍賣時參與投標，以7百2拾3萬9千元得標買受，由執行法院（臺中地院）以97年11月1日97年執八字第29495號函請被告機關辦理該2560分之186應有部分之查封及抵押權塗銷登記，及准由買受人賴秀雲辦理所有權移轉登記，經被告機關於97年11月6日依函辦理塗銷登記及於97年11月7日以拍賣為原因辦理該2560分之186應有部分移轉登記與賴秀雲完畢（本院更審卷第48、49、70、247-249頁），嗣賴秀雲先後出售該2560分之64及2560分之122應有部分與訴外人林念慈，並分別於97年11月13日及98年3月20日辦竣所有權移轉登記（本院更審卷第59、60、71、72、242、244、259-262、267-270頁）等各情，業如上述。

從而，原告所有系爭地號土地應有部分2560分之186既經抵押權人實行抵押權遭執行拍賣登記為他人所有，該應有部分被執行拍賣受有損害係因被告機關登記人員疏忽錯誤違法登記所致，則原告於知有損害-即97年9月24日收受（送達證書附於強制執行卷）臺中地院執行處97年9月18日中院彥民執97執八字第29495號函囑原告送交系爭不動產權利書狀於該院時起2年之時效期間內（99年5月26日），訴請被告機關賠償受損害時相當於拍賣價金7百2拾3萬9千元（無土地增值稅-見上開強制執行卷臺中縣地方稅務局大屯分局97年10月1日中縣稅屯分土字第0976018490號函）之損害，及自準備書狀送達被告機關之翌日即99年6月2日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦屬有據。

本院審酌系爭應有部分經由抵押權人實行抵押權聲請法院強制執行拍賣，該拍賣公告並已載明「拍賣土地之應有部分，債務人未現實占有，於拍賣後不點交」，而抵押權人賴秀雲據以聲請拍賣之抵押債權已確定為1千萬元，且係第一順位，惟其仍以上揭7百2拾3萬9千元價額參與投標買受，顯見該項價額並未超過投標買受當時之土地價值，是原告併請求被告機關因疏忽登記錯誤所致之上開損害及法定利息，於法尚屬正當，應併予准許。

被告主張系爭抵押權係依前開最高行政法院94年度判字第2079號判決意旨辦理云云，然該最高行政法院判決理由中載明：「縱以江文慶申辦贈與時，依誤載內容留存應有部分同時設定抵押權與賴秀雲，解為抵押權設定優先，即江文慶先以其應有部分2560分之186設定抵押權與賴秀雲，之後將該應有部分讓與上訴人，依上述說明，其讓與之所有權移轉登記並非無效，僅上訴人受贈取得之所有權，附有抵押權之負擔而已。」

足見該判決理由所載，僅屬假設性之敘述，闡明訴外人江文慶如先設定抵押權與賴秀雲，再讓與所有權應有部分與原告，原告受讓之所有權應有部分，始承受該抵押權之負擔，此由該判決理由末（即判決理由㈤）特別載明：「至於上訴人受贈江文慶取得之應有部分2560分之186，應否轉載江文慶設定登記與賴秀雲之抵押權，為別一問題，非本件所得論究」等語而益明，故被告機關於重為處分時，仍應查明原始原因證明文件等資料，其逕援引上開最高行政法院94年度判字第2079號判決，自有欠洽。

再被告主張地政機關依常理應先辦理抵押權之設定登記，後辦理所有權移轉登記，且依上開贈與及辦理抵押權設定，並參酌當時連號申請塗銷訴外人顏金聰抵押權情形，系爭抵押權應存在於贈與後原告應有部分之上；

況原告受贈取得系爭應有部分，無支付任何代價，其受益乃基於被告機關之錯誤登記，被告機關回復至正確的登記狀態，於原告並無任何損害可言，縱認其受有損害，應與被告機關無關，且原告曾依國家賠償法規定向被告機關請求賠償，經協議後為被告所拒絕，其於本件訴訟合併請求損害賠償，顯屬重複；

又其請求屬於民事訴訟範疇，且已罹於時效等各節，揆諸上述說明，均難謂可採。

（五）綜上所述，本件原告之訴為有理由，均應予准許，原判決如主文所示。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 許 武 峰
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
書記官 廖 倩 慧