臺中高等行政法院行政-TCBA,98,訴,155,20090722,1

臺中高等行政法院判決
98年度訴字第155號

原 告 甲○○
被 告 彰化縣政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國98年4月15日經訴字第09806126280號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告係彰化縣埔心鄉○○村○○路○段310號「翰林電子遊戲場」之負責人，民國97年2月16日該遊戲場經彰化縣警察局溪湖分局派員查獲賭博行為，嗣原告經台灣彰化地方法院檢察署檢察官97年度偵字第1721號處分書為不起訴處分，惟同案從業人員及受雇同業人員則經台灣彰化地方法院97年度易字第1546號刑事判決有罪確定。

被告乃以原告未盡管理之責，至營業場所涉及無照營業及賭博營業情事，核有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，爰依同條例第31條前段規定，以98年1月21日府建商字第0980016789號裁處書裁處原告罰鍰新台幣（下同）50萬元。

原告不服，提起訴願遞遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、原告訴稱略以：㈠本件原處分之送達不合法，原告訴願並未逾期：本件原處分係由第三人高炳森收受，按原告戶籍雖設於彰化縣大村鄉○○路○段112號，與高炳森同地址，惟與高炳森並非同戶（高炳森戶號：N577439，原告戶號：N0000000，該址係三合院，由30餘戶共用，水電均分開）。

高炳森係原告亡夫高學程之弟，原告亡夫去世後，原告於93年間另設門戶，並未與高炳森同戶，其與原告並非同居人或住於同一住宅。

原告係居住在彰化縣員林鎮○○里○○街201號，且台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官97年度偵字第1721號不起訴處分書所載原告地址亦為該址，被告既係依檢察署之偵查結果為本件裁處，則原告居所應為被告所知悉。

然被告竟未對該址送達，致原告未收受裁處書，並因而訴願逾期，損及原告權利，被告顯違誠信原則。

況高炳森之戶籍雖設於大村鄉，但現居於彰化縣秀水鄉，98年l月23日係因有事返回大村鄉老家，於不知情之情況下簽收本件裁處書，且高炳森簽收後，並未轉交原告，亦未電知或當面告知，致原告不知有本件裁處情事，迄98年3月間警察查詢是否繳交罰鍰，原告始知遭被告裁處乙事，並無遲誤訴願期間。

㈡原告係向第三人江炳煌承租房屋及電子遊戲場登記證（執照），該登記證原係登記江炳煌為負責人，原告向江炳煌承租後，即變更原告為負責人，是登記證係江炳煌所有。

又依房屋租賃契約第10條規定，原告負有返還登記證之義務，故原告與江炳煌終止租賃契約後，即依約將登記證歸還江炳煌，嗣後江炳煌如何使用，即非原告所能干預及注意，原告無法盡管理之責。

又依上開約定，原告如不將執照還與江炳煌，即有違約之賠償責任，原告在兩項義務衝突權衡下，選擇交還登記證，但原告亦一併交付身分證影本及印章，要求江炳煌盡速辦理負責人變更事宜，故在彰化地檢署檢察官97年度偵字第1721號不起訴處分書中已載明，原告曾要求江炳煌變更負責人，但丁鏞憲遲未辦理，致原告必須承受非自己所能注意之責任，對原告而言實屬過重，此非原告所能管理之範圍，原告並無「未盡管理之責」之情事，被告將應由他人負擔之責任完全推由原告承擔，實屬不公。

㈢原告於96年4月23日即辦理營利事業停業，96年5月間依約將登記證返還江炳煌。

嗣該屋由江炳煌收回，於96年8月17日另租予第三人丁鏞憲，丁鏞憲再轉租予第三人賴彥志，以上有彰化地檢署檢察官97年度偵字第1721號不起訴處分書可證。

賴彥志係因未申領營業事業登記證而無照營業，依電子遊戲場業管理條例第15條、第22條而遭起訴，何來第17條、第31條之適用？原告申請停業後即未再營業，被告98年3月30日提出之訴願答辯書亦認為：「遭人冒名營業並涉及賭博情事」，故本件登記證乃遭江炳煌及賴彥志冒用，絕非經原告同意懸掛於系爭營業場所牆上。

原告與賴彥志並無任何僱傭關係，賴彥志承租後，已將店名改為「甘仔店」，非「翰林電子遊戲場」，涉及賭博犯罪行為者係賴彥志，賴彥志自己即係負責人（老板），與原告無任何關聯。

況江炳煌要將房屋租給何人，並非原告所能管理之範圍，出租與轉租事項完全與原告無關，原告依法亦無干涉之權利，如何要求原告負擔此項責任？另彰化地檢署檢察官96年度偵字第3894號不起訴處分書後段所述：「該遊戲場縱有涉及賭博而違反電子遊戲場業（管理條例）第17條第1項第6款規定，應依同條例第31條規定，處負責人行政罰鍰，亦與刑責無涉，附此敘明。

」等語，僅係假設用語，應係贅文，被告不得依此認定原告涉有賭博而予裁罰。

再者，原告並非江炳煌、丁鏞憲或賴彥志之人頭戶，否則原告於彰化地檢署偵查時坦承一切犯行即可，根本無須牽拉賴彥志入罪，承擔罪責，增加罰金之數額。

本件係由丁鏞憲、賴彥志等2人引起，責任自應由渠等負擔，況渠等賭博行為非難性較高，但僅裁罰幾萬元即可，原告未涉及犯罪，反遭裁罰鉅額罰鍰，顯有違比例原則。

再依經濟部97年11月10日經商字第09702425810號函觀之，係指「業者」未盡管理之責，況電子遊戲場業管理條例中並無「未善盡管理」之罰法。

原告並非「業者」，亦非管理經營者，僅係依約歸還營業登記證，即遭認定未盡管理之責，原告無法接受。

且依行政罰法第26條之立法理由，原告係以證人身分出庭，因不懂法律，又須依約將登記證返還，正所謂刑事優先原則，實無一事二罰之必要。

㈣原告停止營業後，即交還登記證予江炳煌，並附隨交付身分證影本及印章，以便江炳煌將原告之負責人身分變更。

依據江炳煌與丁鏞憲於96年8月21日所簽訂之房屋租賃契約第9條約定，江炳煌應即配合辦理營業登記負責人變更於丁鏞憲名下，租賃期滿後丁鏞憲應無條件將營業登記負責人變更於江炳煌名下。

另依江炳煌與丁鏞憲於96年9月28日補簽訂之房屋租賃契約約定：「翰林電子遊戲場等乙張營業登記證，若要更改或是復業，承租人自行辦理。」

是江炳煌及丁鏞憲有責任辦理負責人變更事宜。

又因當時行政命令規定如要變更負責人必須先辦理復業，江炳煌乃以原告名義，於96年10月15 日、10月26日、12月24日申請復業，然因變更負責人及場地設備等手續均由江炳煌或丁鏞憲處理，渠等應係留自己之聯絡地址及電話，是被告消防人員並未通知原告何時要履勘現場，致原告無法配合辦理。

96年12月24日被告消防局人員勘查現場時「均大門深鎖無人應門，無法現場勘查消防設施」乙事，原告無所知悉。

上開數次復業之申請，亦均遭駁回。

故原告無法配合勘查，並非原告不辦理變更登記，此為江炳煌及丁鏞憲之責任，不應由原告承擔。

渠等遲未辦理變更負責人事宜，致原告遭受裁罰，自非公平。

㈤電子遊戲場業管理條例第17條第第1項第6款規定所謂「不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為」，及同法第第31條規定所謂「違反」，依文義解釋，均係指「故意違反」始有裁罰之事由，並無「過失違反」之情形。

縱如被告所言原告「未盡管理之責」，亦即認定原告有過失，惟無過失即無責任，此為普世價值概念，亦為民法及刑法所採，又「過失犯」之解釋仍應遵守刑法上關於過失犯之規定，亦即有應注意、能注意而不注意之情形，始足當之。

本件登記證係江炳煌所有，原告僅是向江炳煌「借登記證」，原告於終止租賃契約後，已依約將登記證返還江炳煌。

是原告係履行契約上之義務，並無違誤，登記證既在江炳煌保管中，原告根本無法注意、保管、管理登記證，原告並無過失可言，被告完全未考慮原告之立場，即予裁罰，顯失公允。

四、被告答辯略以：㈠按原告戶籍地址為彰化縣大村鄉○○村○○路○段112號，被告乃依行政程序法第68條、第72條及第73條規定，由郵政機關送達原告戶籍所在地，並由原告同居人高炳森簽收在案，此有送達證書可供憑證，並無原告辯稱原處分送達不合法之情事。

㈡原告於彰化縣埔心鄉○○村○○路○段310號經營「翰林電子遊戲場」，經彰化縣警察局溪湖分局派員查獲賭博行為，並以97年2月16日溪警分偵字第0970002656號刑事案件報告書送彰化地檢署偵辦。

嗣因原告經彰化地檢署檢察官以97年度偵字第1721號不起訴處分，同案涉案人賴彥志及張妙君另經台灣彰化地方法院97年度易字第1546號刑事簡易判決有罪緩刑在案。

原告雖訴稱其已將營利事業登記證於96年4月23日歸還江炳煌，而營業場所涉及無照營業情事應追究無照營業之人等語，按賴彥志無照營業並涉及賭博情事，業經上開刑事判決有罪在案，原告既獨資經營「翰林電子遊戲場」並擔任其負責人，明知尚未經核准變更負責人情形下，竟率而將營利事業登記證交與他人而疏於管理營業場所，致遭人冒名營業並涉及賭博情事，於此原告不無有責。

是原告將登記證返還江炳煌後，其後江炳煌再借予賴彥志經營，而仍以「翰林電子遊戲場」名稱於所設營業地址經營，形式上原告仍係負責人，負有維護該場所之責。

原告雖訴稱因其申請停業，是必須先辦理復業，方能變更負責人等語，惟此係以往經濟部函釋之規定，現在變更負責人僅需原負責人及新負責人出具讓渡協議，即可辦理，縱使停業中亦可申請，惟原告自始至終均未向被告申請過負責人變更登記。

且原告可辦理歇業，卻不辦理，僅辦理停業之商號仍然存在。

本件依行政罰法第26條規定、經濟部97年11月10日經商字第09702425810 號函及彰化地檢署97年度偵字第1721號不起訴處分書、台灣彰化地方法院97年度易字第1546號刑事判決，「翰林電子遊戲場」營業場所涉及無照營業及賭博情事乙節，事證明確。

被告因原告未盡管理之責，致所營「翰林電子遊戲場」營業場所涉及賭博情事，而依電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及同條例第31條前段之規定，裁處原告50萬元罰鍰，自無不合。

五、本件兩造之爭點為：㈠本件原處分經被告送達於原告戶籍地，是否合法？㈡被告以原告為系爭電子遊戲場之登記負責人，未盡管理之責，致營業場所涉及無照營業及賭博情事，依行為時電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條規定，裁處原告罰鍰，是否合法？

六、按「送達由行政機關自行或交由郵政機關送達。」、「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。

．．．」、「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」

分別為行政程序法第68條第1項、第72條第1項及第73條第1項所明定。

另按人民依戶政登記規定設有戶籍地，通常情形係居住於戶籍地，然因其他情事，另有戶籍地外之其他住居所，亦甚有可能，是行政機關將文書交由郵政機關送達，應依上開規定向應受送達人之住居所、事務所或營業所為之，惟如行政機關依其他資料可得知受送達人之住居所，未向該住居所送達文書，而送達於其戶籍地，又未經有辨別事理能力之同居人或受雇人收受，自難謂合法送達。

經查，原告戶籍固設於彰化縣大村鄉○○路○段112號(本院卷12頁戶籍謄本)，然原告主張其並未居住於該戶籍地，而係住於彰化縣員林鎮○○里○○街201號，其因賭博案件經檢察官偵查時，並陳報其居住於該址，且彰化地檢署檢察官97年度偵字第1721號不起訴處分書，亦記載原告現居於該址(同卷22頁)，是原告上開住居所之主張，自堪採信。

又本件被告係依上開不起訴處分對原告為本件裁罰(同卷29頁處分書)，是被告依該不起訴處分書所載，可得而知原告之住居所係彰化縣員林鎮○○里○○街201號，並非於上開戶籍地。

又關於原告向被告申請「翰林電子遊戲場」復業，經被告否准，被告陳稱其通知函係寄往該遊戲場所在之彰化縣埔心鄉營業地址(同卷142頁言詞辯論筆錄)，並非原告之戶籍地，即被告於本件裁罰前從未向原告戶籍地送達文書，被告既可得而知原告之住居所，而逕向原告戶籍地而非實際住居所送達本件原處分，該處分書雖經高炳森於98年1月23日以同居人身份收受(訴願卷13頁)，惟高炳森設籍地址雖與原告之戶籍地相同，然並非同戶，高炳森之戶號為N0000000，原告戶號係N0000000(本院卷12-15頁)，二戶各有其他親屬多人設籍，以此難謂高炳森與原告彼此間係共同生活之同居人，是本件原處分之送達，難認係合法，原告於98年3月10日向被告提起訴願，尚未逾期，先予敘明。

七、次按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」

、「違反第17條第1項第6款規定者，處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。」

分別為行為時電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條所明定。

次按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。

但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」

、「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法之義務規定者，依刑事法律處罰之。

但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。

前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」

行政罰法第5條及第26條亦分別定有明文。

八、經查，原告係彰化縣埔心鄉○○村○○路○段310號「翰林電子遊戲場」獨資經營之負責人(訴願卷31頁營利事業登記抄本)，該遊戲場經彰化縣警察局溪湖分局派員查獲有賭博行為，以97年2月16日溪警分偵字第0970002656號刑事案件報告書送彰化地檢署偵辦。

嗣原告經彰化地檢署檢察官以97年度偵字第1721號為不起訴處分，惟同案涉案人賴彥志及張妙君另經彰化地檢署起訴，並經台灣彰化地方法院97年度易字第1546號刑事簡易判決為有罪判決並緩刑在案(本院卷73-89頁警局刑事案件報告書、不起訴處分書及判決書)。

九、原告雖稱㈠其於96年4月23日即辦理營利事業停業，又於96年5月間依約將登記證返還江炳煌，嗣該屋由江炳煌收回，於96年8月17日另租予第3人丁鏞憲，丁鏞憲再轉租予第3人賴彥志，賴彥志因未申領營業事業登記證而無照營業，將店名改為「甘仔店」，其涉及賭博犯罪行為與原告無關。

㈡且依行政罰法第26條之立法理由，原告以證人身分出庭，又須依約將登記證返還，所謂刑事優先原則，實無一事二罰之必要。

㈢原告已依約將登記證返還江炳煌，而履行契約上之義務，因登記證既在江炳煌保管中，原告根本無法注意、保管、管理登記證，原告並無過失可言，被告不得遽以裁罰等云。

十、惟按電子遊戲場業管理條例第17條有關經營電子遊戲場業者應遵守之事項，在於規範業者應依法律規定經營業務。

電子遊戲場業之負責人、管理人、職員、從業人員或其他實際從事經營業務之人，如有違反上開規定事項之行為者，依同條例第31條前段之規定，係以負責人為其處罰之對象。

如此，方足以達到維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之目的。

是負責人雖未參與實際之違規行為，仍應對其處以罰鍰，並令其停業(最高行政法院92年度判字第1680號判決意旨參照）。

、本件原告既獨資經營「翰林電子遊戲場」並任其負責人，有如前述，係電子遊戲場業管理條例所規範之對象，其為經營電子遊戲場者自應遵守電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款所規定不得有涉及賭博之行為，尚不得以其出租或交由他人經營，而主張其不受電子遊戲場業管理條例所規範，原告雖於96年4月23日辦理營利事業停業，即應實質上停業，不得再有營業活動，如將該遊戲場轉讓他人經營，原告亦應變更負責人而脫離經營狀態，方能免除上開規範。

而該遊戲場經警方於上開時日查獲有賭博行為，實際行為人經法院判處罪刑在案，原告對此事實亦不爭執，是原告雖將營利事業登記證返還他人，再由他人更改營業名稱並有賭博行為，然該遊戲場仍然存在，原告亦屬負責人，對於該遊戲場之賭博行為，縱非故意，仍不得謂無過失責任，而主張免責。

至警方以原告涉有賭博行為，而移送彰化地檢署偵辦，雖經彰化地檢署檢察官不起訴處分在案，依行政罰法第26條之規定，其違反行政法上義務規定，被告仍得裁處之。

另關於原告稱因當時行政命令規定如欲變更該遊戲場負責人必須先辦理復業，因他人未能配合辦理復業，致原告無法辦理變更負責人乙節，依原告主觀上如認有其事，則應提出其曾向被告申請該遊戲場之負責人變更登記，經被告要求先須辦理復業方得變更負責人登記之事證(被告稱原告從未向其提出申請過負責人變更登記)，而原告並無法提出該等資料，亦不得謂原告對於其未能申請變更該遊戲場之負責人登記，並無過失責任，而免除系爭遊戲場負責人之規範義務。

、綜上所陳，原告主張免罰之事由，均難成立，被告以原告未盡管理之責，致所營「翰林電子遊戲場」營業場所涉及賭博情事，而依行為時電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及同條例第31條前段之規定，裁處原告50萬元罰鍰，並無不合。

至同條例第31條前段規定於98年1月21日修正，經行政院發布於同年4月13日施行，修正後規定對於違反同條例第17條第1項第6款規定之事由，雖僅命其停業，不再有處罰鍰之規定，依行政罰法第5條前段之規定，行為後法律或自治條例有變更者，仍適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例，本件被告於98年1月22日裁處，依行為時規定為上開罰鍰最低額度之裁處，尚無違誤，亦未有原告指稱違反行政法上比例原則之情形，訴願決定以原告提起訴願已逾訴願期間，而為不受理之決定，雖有未洽，其結論並無不同，仍應予以維持，原告請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

至兩造其他主張及論述，與本件判決結果不生影響，爰不逐一審究，併予敘明。

、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 林 秋 華
法 官 許 武 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
書記官 莊 啟 明