臺中高等行政法院行政-TCBA,99,訴,195,20101026,1

臺中高等行政法院判決
99年度訴字第195號
99年10月19日辯論終結
原 告 台英帝國菸草製造股份有限公司
代 表 人 甲○○○○○○○○○○ ○○○○○○○ ○○○○○○訴訟代理人 李宗德 律師
周志雯 律師
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 金玉瑩 律師
林欣屏 律師
上列當事人間因菸害防制法事件，原告不服行政院衛生署中華民國99年4月6日衛署訴字第0990005952號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告經民眾向財團法人董氏基金會檢舉其所製售之「大衛杜夫炫紅香菸60支特別版」菸品，有促銷菸品及為菸品廣告之情形，經該基金會移送苗栗縣政府衛生局查證，認為原告製售之大衛杜夫炫紅、炫白、炫銀、藍威仕及寶仕等18項如附表所示菸品（下稱系爭菸品），包裝上印有鼓勵菸品消費及美化菸品形象之非屬菸品包裝之必要文字及圖片，屬促銷菸品或為菸品廣告，被告機關遂以原告違反菸害防制法第9條第1款規定，依同法第26條第1項規定，於民國（下同）98年11月4日以府衛企字第0987701186號行政處分書處新臺幣（下同）670萬元罰鍰。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原處分及訴願決定以菸害防制法第9條第1款全面性地禁止菸品業者於菸品包裝上印製法定要項以外之任何文字及圖案，違反憲法第23條比例原則，嚴重侵害原告基於言論自由、營業自由權及財產權所享有之菸品包裝設計自由，自屬違法，應予撤銷： 1、按憲法第11條規定，人民有積極表意或消極不表意之表意自由，無論係主觀意見表達或客觀內容陳述，均係受憲法保障之言論自由。

菸品包裝設計係屬商品表述之具體實現，係菸品業者得以將菸品此一商品本身之特性及品牌等客觀資訊傳達予消費者之一種方式，基於言論自由乃在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，菸品包裝設計核屬商業言論自由，依司法院釋字第577號解釋理由書及釋字第414號解釋意旨，屬憲法第11條言論自由之保障範疇。

復基於憲法保障之人民營業自由權及財產權等基本自由權利，菸品業者應有自由決定營業方式及從事營業活動之自由，而營業活動又包括商品之生產、交易或處分等之自由。

菸品業者對菸品容器之包裝設計之方式及內容之決定既屬營業活動之一環，藉由菸品容器之包裝設計可提供及表達菸品資訊予消費大眾，此屬營業自由權、財產權及商業言論自由，應予保障之內涵。

2、限制人民權利義務之事項，需以法律有明文規定之情形始得為之，憲法第23條暨中央法規標準法第5條定有明文。

為國民健康之公益目的，菸酒管理法第32條及菸害防制法第7條強制菸品業者於菸品包裝上標示特定事項揭露菸品資訊，必須標示健康警示圖文及商品資訊，以限制業者之「不表意自由」，惟就菸品業者欲於菸品包裝空白處上另行標示法定要項以外之資訊之「表意自由」，除菸害防制法第6條第1項規定菸品容器加註文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示外，別無其他法令限制，菸品業者對於菸包上之設計、文字敘述、包裝方式等，應有完全之表意自由。

對於言論自由限制之法律，其具體適用之判斷標準，必須符合法治國家之明確性理論之要件，以避免對於意見表達之行為，產生自我抑制之寒蟬效應（參見司法院釋字第407號蘇俊雄大法官不同意見書及釋字623號林子儀大法官不同意見書）。

3、衛生署96年12月18日國健教字第0960700716號函釋意旨：「有關菸品容器之標示規定，依據現行之商品標示法、菸酒管理法及本法等相關法令規定，乃規範禁止及應予標示之事項，並未予明文限制菸品容器之包裝設計。」

明確肯認於菸品包裝上標示法定標示事項以外之文字，係屬菸品業者就菸品容器之包裝設計，法無明文限制。

臺北市政府衛生局於菸害防制法修正後，就Dunhill香菸包裝上之文字「專注細節、典藏原味，尊容禮獻Dunhill專屬『品質封條Reloc』，完整保存最佳菸草風味」是否構成廣告文字，曾以98年3月16日北市衛健字第09831568800號函表明：「由於現行商品標示相關法令並未明文限制菸品容器之包裝設計．．．外包裝上之文字『品質封條Reloc』係指其內包裝名稱，而包裝上其他文字並不足以達到對一般消費者促進菸品消費或使用之目的或效果，故無違反菸害防制法之疑慮。」

亦明白肯認該菸品業者在菸品包裝上標示非屬必要文字，係屬業者菸品包裝設計之權利，無涉菸品廣告。

4、現行法令下，並無任何法律明文限制或禁止菸品業者關於菸品包裝設計之權利，只要菸品業者遵守不使用菸害防制法所禁止標示之事項，並標示菸害防制法及菸酒管理法等相關法令所規定應予標示之事項，即屬合法。

菸品業者於營業活動中得自由決定於菸品包裝空白處上另行標示法定要項以外之資訊，並得自由針對個別不同品項之菸品採用不同的包裝設計、或就同一品項菸品採用不同之包裝設計、或更換原有之菸品包裝設計，此項自由權利之行使應受憲法商業言論自由權、營業自由權及財產權之保障。

本件系爭菸品包裝已符合菸害防制法及菸酒管理法關於菸品標示之規定，原告就系爭菸品包裝於法定標示要項以外之空白處印製法定要項以外之文字及圖片，本屬菸品包裝設計自由權之範疇，不涉及菸品廣告。

衛生主管機關於解釋及適用菸害防制法第9條第1款之規定時，自應嚴守不得侵犯菸品業者之菸品包裝設計自由之界線，解釋上，菸害防制法第9條第1款「其他文字或圖畫」應排除菸品包裝設計上所使用之文字或圖案，方能符合比例原則。

地方衛生主管機關於解釋適用菸害防制法第9條第1款「其他文字或圖畫」之規定時，自應自我約束並嚴守比例原則，要不得恣意擴張解釋，侵害菸品業者受憲法所保障之商業言論自由。

被告機關明知現行法令並無限制菸品包裝設計自由，恣意擴張解釋將任何非屬必要之文字或圖畫均認為屬於菸品廣告，違反法律明確性原則及比例原則，嚴重侵害原告應受憲法保障之權利，構成違法行政處分，應予撤銷。

（二）訴願決定及被告機關之答辯理由均肯認法律並未限制菸品包裝之設計，是原告應享有完全之菸品包裝設計自由，本得隨時更換菸品包裝之設計而不受限制，就菸品包裝設計之實質意義而言，其具體展現之方式無非係指菸品業者在菸品包裝空白處印製非屬法定標示要項之文字或圖畫，而「菸品包裝設計」並不等同於「菸品廣告或促銷菸品」，菸害防制法第9條第1款之立法意旨係針對「菸品廣告或促銷菸品」之行為予以限制，該規定並非針對「菸品包裝設計」予以限制，在菸害防制法之下，係「菸品廣告或促銷菸品」之行為應受之限制，並非「菸品包裝設計」應受之限制。

然訴願決定及被告機關卻認定系爭菸品包裝上印有除菸品品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字與圖片，可讓購買者帶離銷售菸品場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且係以無關菸品之必要文字與圖片為宣傳或促銷，已足以引起消費者購買之意願，達召徠銷售之目的，係屬菸害防制法第9條第1款之菸品廣告云云。

顯係認定原告就系爭菸品之「菸品包裝設計」等同於應受限制之「菸品廣告或促銷菸品」，顯然不符合菸害防制法第9條第1款之立法意旨，顯已違反法律保留原則。

此外，訴願決定非但未提供得以明確區別「合法的菸品包裝設計圖文」、與「違法之菸品廣告」之認定標準，尤有甚者，依照訴願決定所述之邏輯，則法定標示要項以外之「任何形式之圖文」均可能具備「可讓購買者帶離銷售菸品場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且係以無關菸品之必要文字與圖片為宣傳或促銷，足以引起消費者購買之意願」之要件，此一適用之結果，將導致菸品業者於菸品包裝上印製法定標示要項以外之「任何形式之圖文」均將構成菸害防制法第9條第1款之菸品廣告，形同全面性地禁止任何形式之菸品包裝設計，剝奪原告之商業言論自由及消費者資訊選擇權。

原告基於菸品包裝設計自由權利而於「大衛杜夫炫紅」、「大衛杜夫炫白」及「大衛杜夫炫銀」等10項菸品容器背面印製之人形圖樣，乃受憲法營業自由權、財產權及商業言論自由權之保障範疇。

況且，衛生署並未制定公告究竟何種圖案屬於「合法之菸品包裝設計」，及何種圖案構成「違法之促銷菸品或為菸品廣告」之判斷標準，實令原告無所適從，況且原處分及訴願決定均未具體說明關於「合法之菸品包裝設計」及「違法之促銷菸品或為菸品廣告」之區別標準，及認定之法律依據為何，而流於主觀判斷，殊非適法。

況查，各家業者所販售之菸品包裝均有圖案設計，且均時常變換，例如傑太日煙國際股份有限公司進口之雲絲頓香菸，亦於菸品包裝上印有與大衛杜夫炫紅系列類似之耳機、點唱機或音響等設計圖案，惟該等菸品迄今仍繼續於市場上販售，且從未被衛生署或管轄機關臺北市政府衛生局指摘該等圖案係「不必要之違法圖案」。

何以原告於菸品上印製類似圖案即屬「不必要之違法圖案」，而其他菸品業者所印製圖案則屬合法圖案？判斷標準何在？實令原告費解！被告機關於欠缺具體之判斷標準下即率爾處罰原告，尤見原處分係屬違法應予撤銷。

（三）國家欲限制人民受憲法保障之基本權利時，必須符合目的正當性、手段必要性及限制妥當性等要求，始屬符合法治國家比例原則之要求。

原處分全面性禁止原告於菸品包裝上印製任何形式之文字或圖案，處原告鉅額罰鍰並令限期改善，違反憲法比例原則，應予撤銷： 1、原處分無法有效降低菸品使用率：按禁止原告於菸品包裝上印製任何形式之文字或圖案，其目的應係為降低菸品之使用率。

惟迄今尚無任何文獻提供明確研究數據足以證明禁止菸品業者於菸品包裝上標示任何形式之圖文能達成降低菸品使用率之目標。

況有鑑於青少年涉世未深，心智不成熟，國家固應採取特別保護措施。

至於成熟、理性之成年人應有足夠判斷能力決定吸菸或戒菸，故國家對於成年人之菸害防制之保護義務應有一定之界線，無須施以與青少年一樣之強度，否則無異剝奪成年消費者之自主權。

依現行菸害防制法規定，販賣場所不得販售香菸予十八歲以下之青少年，且任何人均不得提供菸品予青少年，已充分給予青少年特別保護措施。

至於青少年是否會受到菸品上加註文字或圖案之影響進而開始吸菸，根據1995年加拿大研究報告就青少年吸菸所作之研究報告，針對⑴提高菸品價格；

⑵增加購買菸品困難度；

⑶增設禁菸場所；

⑷增加與菸品有關資訊；

及⑸減少菸品包裝設計等五項措施，詢問青少年各項措施對於防止青少年吸菸之成效為何，研究結果顯示減少菸品包裝設計對於防止青少年吸菸之成效最低，由此顯見菸品包裝上之設計並不足以產生促進青少年使用菸品之效果，而青少年是否決定吸菸亦非受到菸品包裝之影響。

本件原處分及訴願決定禁止原告於菸品包裝上印製任何形式之文字或圖案顯然無法有效降低菸品之使用率，亦無法有效達到維護青少年健康之公益目的，欠缺目的正當性而屬違法，應予撤銷。

2、原處分並非對原告侵害最小之手段：國內現行相關法規，包括菸酒管理法、菸害防制法、菸酒稅法、戒煙教育實施辦法、販賣菸品場所標示及展示管理辦法等，已採取多元化抑制菸品消費之措施。

其中關於菸品廣告及展示方式部分，更具體且嚴格加以規範，已幾近消弭菸品業者促銷菸品之所有可能性。

由於現行法令已足以達成降低菸品消費之目的，本件原處分及訴願決定全面性地禁止原告於菸品包裝上印製任何形式之文字或圖案，嚴重侵害原告之言論自由、營業自由權及財產權，非屬對原告權益損害最少之方式，有違比例原則中之手段必要性。

3、原處分所造成之損害與欲達成目的之利益顯失均衡：禁止原告於菸品包裝上印製任何形式之文字或圖案之目的固為降低菸品使用率，以維護國民健康，惟此項方法係不問原告於菸品包裝上標示之內容如何，一律全面性地禁止任何形式之文字或圖案，顯屬過度限制原告之言論自由。

而消費者於選購菸品時，除現行法律強制要求應予標示之圖文外，亦需要了解其他菸品相關訊息，以便做出合理經濟抉擇，全面性地禁止原告於菸品包裝上印製圖文，顯屬變向侵害消費者於選購特定菸品時取得商業資訊之權利，且嚴重侵害原告之言論自由、營業自由權及財產權，此種限制方法顯屬過當，而欠缺限制之妥當性。

4、縱認系爭菸品包裝構成違法之菸品廣告，然原處分之作成，將變動自菸害防制法公布施行以來，原告享有於菸品容器或其外包裝上加註法定標示要項以外之文字或圖案係屬合法之既有法律有利地位，並大幅限縮原告所享有之菸品包裝設計之自由，基於比例原則，被告所為裁罰應權衡得達成相同目的之其他手段，並選擇對原告權益侵害最小之方式。

查系爭菸品共有18種品項，根據原告初步擬定之改善計畫時程表，踐行更換系爭菸品之包裝材料、更換菸品包裝設計等作業，初步估計至少需費時九個月以上或甚至更長之期間，被告至少應給予原告九個月以上之合理過渡期間以使原告得以改正，倘原告仍未能改正始課予罰鍰處分，如此方能減低對原告營業權及財產權所造成之重大影響，減少突襲性行政處分對於原告造成不可回復之損害。

然被告並未訂定合理之緩衝期間，率爾對原告處以鉅額金錢罰鍰，並限期命原告改善，否則將逕行連續處罰原告。

然被告所給予原告改善之時間，在實際作業上實在難以達成，而被告依菸害防制法第26條得按次連續處罰且罰鍰總金額並無上限，原告財產權將因此受嚴重侵害，顯見原處分違反比例原則，違法應予撤銷。

（四）菸害防制法第2條第4款對於菸品廣告已有明文定義，惟原處分及訴願決定恣意擴張菸品廣告定義，認定系爭菸品包裝上之文字屬菸品廣告，顯然侵害原告應受憲法保障之菸品包裝設計自由及傳遞菸品客觀資訊予消費者之權利，違反依法行政原則、法律保留原則、法治國之法安定性原則、法律不溯及既往原則，應予撤銷： 1、按所謂菸品廣告，係指「以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」

菸害防制法第2條第4款定有明文。

次按臺北高等行政法院97年簡字第381號判決要旨，菸品廣告係指客觀上足以引起消費者購買該菸品之意願，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，而達向不特定多數人宣傳行銷菸品之目的，並產生散佈或傳達關於菸品之訊息給一般消費大眾之結果。

基此，於解釋判斷特定行為是否該當菸害防制法第9條第1款所禁止之菸品廣告行為時，自應考量菸害防制法第2條第4款所規定之菸品廣告之構成要件：⑴該行為係以推銷或促進菸品使用為目的或產生此種效果。

⑵該行為係以不特定消費者為對象。

然本件被告機關並未提出任何客觀、具體證據足以證明系爭菸品包裝上加註之文字或圖案有推銷或促進消費者使用菸品之效果，即被告機關並未提出客觀具體之證據足以證明系爭菸品因加註非屬必要文字或圖案後，「造成消費者收藏」、「對不特定之其他消費者產生一定程度之吸引與詢問」及「引起消費者購買意願」，僅憑一己主觀評價、恣意認定系爭菸品加註非屬必要之文字或圖案即「必然」會造成上述之效果，揆諸行政法院39年度判字第2號判例「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。

倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」

之意旨，原處分顯屬違法。

2、再按菸害防制法第9條係以列舉方式限制菸品促銷及菸品廣告，非採「原則禁止、例外允許」之規範方式全面禁止菸品廣告。

鑑於菸害防制法第9條第1款性質上乃限制菸品業者商業言論自由、財產權及營業自由權等基本權利之規定，故主管機關於該等條文之解釋及適用上應採取嚴格審慎之解釋原則，不得恣意擴充解釋之空間。

3、查系爭菸品上所印製之文字僅係單純將菸品此一商品本身之客觀資訊，例如菸品材料及菸品包裝方式，傳遞予消費大眾，有助於消費者之合理經濟選擇，並非著眼於產生推銷或促進菸品使用之目的或效果，自與菸品廣告之構成要件不合。

菸品既屬合法商品，菸品客觀資訊之傳遞係為促進合法交易活動，其內容又非虛偽不實、亦不致產生誤導者，其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事物領域之言論並無二致，應屬商業言論自由。

茲就系爭菸品上印製之文字說明如下： （1）「大衛杜夫」「大衛杜夫炫紅」、「大衛杜夫炫白」、「大衛杜夫炫銀」及「約翰肯尼」等十三項菸品：「大衛杜夫」菸品容器背面印有「Carefully selected tobaccosblended to perfection」；

「大衛杜夫炫紅」、「大衛杜夫炫白」及「大衛杜夫炫銀」等九項菸品之容器正面印有「A BLEND OF FINE TOBACCOS FOR TODAY'S WORLD」；

及「約翰肯尼」兩項菸品容器正面印有「FINE AMERICANBLEND 20 CLASS A CIGARETTES」，前開印刷字樣僅係傳遞原料菸葉之選材方式及其品質之客觀敘述，該等文句並不足以產生任何推銷或促進菸品使用之效果，自屬於菸品客觀資訊傳遞，而非菸品廣告。

（2）「BOSS」及「WEST」等五項菸品：「BOSS」菸品容器背面印有「10 YearAnniversary Edition」及側面加註「十周年限量版」；

「WEST」菸品容器正、背面印有「TRAVELEDITION」之印刷字樣、側面加註「旅行珍藏版」。

該等文字僅係將菸品包裝為限量版及特別版之事實上資訊傳遞與消費者，此亦屬菸品客觀資訊傳遞，並未達產生任何推銷或促進菸品使用之效果，不符合菸品廣告之要件。

復且，觀諸菸害防制法全文及其他法令，從未限制或禁止菸品業者變更菸品包裝之設計。

業者既有變更或修改菸品包裝設計之自由，自得於包裝更新後，於菸品包裝上以簡單文字敘述此項客觀資訊告知消費者。

再者，關於菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，除依菸害防制法第6條第1項規定，不得使用淡煙、低焦油或其他可能致人誤認吸煙無害健康或危害輕微之文字外，別無其他限制。

菸品業者有變更菸品包裝設計之自由權利，變更包裝之菸品既與原先菸品有所區別而不同，應可視為新品項，菸品業者自得依新包裝之特性重新訂定菸品品項名稱並將其標示於菸品容器側面菸品品項名稱處。

經查，於「WEST」菸品容器之側面加註「旅行珍藏版」，該等文字已構成更換包裝後之WEST菸品名稱之一部份，且該等文字僅傳遞菸品更換包裝設計之資訊，並無使用任何菸害防制法第6條第1項規定所禁止之文字，原告以「旅行珍藏版」作為「WEST」菸品名稱並標示於菸品包裝之側面，自屬合法。

（3）針對菸品業者於菸品包裝上印製非屬必要文字之爭議，行政院衛生署於98年11月9日預告公布署授國字第0980701091號公告，禁止菸品業者「於菸品容器或其外包裝上，加註嚴選、優質、聞名、精緻、限量、珍藏或特別等任何描述性文字」。

該項公告係衛生署依菸害防制法第9條第9款規定之授權所為，而非以發布解釋函令之方式規範之。

易言之，前述衛生署預定公告禁止「於菸品容器或其外包裝上，加註嚴選、優質、聞名、精緻、限量、珍藏或特別」之文字之行為態樣，應非屬現行菸害防制法第9條第1款所規範之行為態樣範圍內，否則衛生署可逕行發布該款之解釋函令予以補充說明即可，無庸另以公告之方式另為規範。

準此，倘菸品業者於此項公告正式公布生效前已製造、已進口、或已進入銷售通路而尚未售出之菸品容器或外包裝上加註「嚴選、優質、聞名、精緻、限量、珍藏或特別」之文字，則地方衛生主管機關應不得以違反菸害防制法第9條第1款之規定對菸品業者予以處罰。

衛生署之預定公告目前尚未正式公布，為免作成與衛生署見解歧異之決定，被告機關自應待衛生署正式發布公告訂定具體明確之認定標準之後，再行決定是否予以裁處。

即使在該公告公布生效後，基於法治國之法安定性原則、法律不溯及既往原則及信賴保護原則，該公告亦應向後發生效力。

針對該公告正式公布生效前已製造、已進口、或已進入銷售通路但尚未售出之菸品容器或外包裝上加註嚴選、優質、聞名、精緻、限量、珍藏或特別等任何描述性文字，應無該公告之適用。

然原處分卻恣意認定原告於衛生署前述公告正式公布生效前已製造或已進入銷售通路但尚未售出之系爭菸品上，加註該公告禁止之非屬必要之文字，違反菸害防制法第9條第1款之規定，實已嚴重剝奪原告既存之有利法律地位，並違反法治國之法安定性原則、法律不溯及既往原則及信賴保護原則，造成原告財產上之重大損害，顯屬違法，應予撤銷。

訴願決定竟謂被告機關係依違反菸害防制法第9條第1款之規定裁處，而非以菸害防制法第9條第9款規定授權之公告論處，與法律不溯及既往原則適用無涉云云，其認事用法顯有錯誤。

原處分及訴願決定認定系爭菸品上菸包設計之文字為違法之菸品廣告或促銷菸品，顯然於法無據。

（4）況查，衛生署於上開98年11月9日預告公告後，長達將近一年期間後，至99年10月4日正式公布該項公告時，已將前述預定公告之第一項規定全部刪除，此可比較衛生署於98年11月5日預定公告及99年10月4日正式公告內容即足以明稽，顯見衛生署就是否任何描述性文字均構成菸品廣告，仍有疑慮，而不敢輕率作出如此之公告。

詎被告機關原處分及原訴願決定竟採取「加註任何非屬必要之文字或圖畫均屬廣告」之更加廣泛限制人民權利之解釋，其違反法律明確性原則及比例原則，非法侵害菸品業者之商業言論自由甚明。

由衛生署刪除預定公告第一項規定可知，關於何種文字或圖案係屬得印製於菸品容器上之「合法文字或圖案」？何種文字或圖案構成菸害防制法第9條第1款之有促銷或廣告菸品效果，而屬不得印製於菸品容器上之「違法文字或圖案」？衛生署至今尚無法提出具體明確之判斷標準，導致地方衛生主管機關於執法時，各憑主觀之想法、恣意解釋法律，結果致生不同執法機關，於相同或類似之具體個案，因對菸害防制法第9條第1款規定解釋及適用上的不同，進而產生迥異之行政處分之荒謬結果。

4、按販賣菸品場所標示及展示管理辦法第4條第3款規定︰「同一品項之菸品展示，以所販賣最小單位菸品之最大表面為限。」

次按菸害防制法第5條第2款規定，販賣菸品不得以開放式貨架等可由消費者直接取得且無法辨識年齡之方式為之。

是以，為符合上開菸品展示以及銷售方式之規定，菸品業者就單一品項之菸品，均僅陳列菸品包裝之正面，且消費者於菸品銷售時，僅得由銷售人員將消費者指定之菸品取出，消費者無法以開放式貨架方式，直接選購菸品。

菸品業者既知悉目前菸品包裝僅展示正面菸盒，以及消費者無法以開放式貨架方式，直接選購菸品之規定，而於菸品包裝背面及側面標示文字，是可知菸品業者於菸品包裝上標示文字之行為，並不具有向一般不特定消費者傳達廣告或促銷菸品之目的。

本件系爭菸品容器上加註印刷之「Carefully selected tobaccos blended to perfection」、「10 Year Anniversary Edition」、「十周年限量版」文字及人形圖樣，均係加註於菸品容器之背面或側面。

基於上開法令對於菸品展示之限制，一般消費者進入菸品販賣場所時，根本無法看見、知悉前開菸品包裝上所標示之文字及圖樣，且必須要透過銷售人員始可取得菸品。

是以，除購買菸品之特定消費者外，於前開菸品側面及背面包裝上加註之文字及圖樣，無法被其他一般不特定之消費大眾所知悉，故標示於菸包上之印刷文字之閱覽對象，並非針對一般不特定之消費者，亦不足以達到對於一般消費者促銷或廣告菸品之效果，該等文字及圖樣自與菸害防制法第2條第4款菸品廣告定義不符，非屬該條款所謂菸品廣告，不構成菸害防制法第9條第1款以文字、圖畫或物品促銷菸品或為菸品廣告之違法。

5、被告機關及訴願決定援引臺北高等行政法院96年度簡字第273號判決及最高行政法院98年度裁字第2287號裁定，認定系爭菸品可讓消費者帶離銷售菸品場所，將使擴散場所無遠弗屆，且足以引起其他消費者之購買意願云云。

惟查，該二則裁判之基礎事實為：臺灣菸酒股份有限公司（下稱「臺灣菸酒公司」）生產販售之「長壽尊爵（Gentle）」罐裝淡菸菸品，其外罐包裝為金屬材質，上蓋為塑膠材質，並印有「Longlife GENTLE Mild Enjoy the gentlelife」文字，並有男子吸菸圖片。

臺北市政府衛生局根據行政院衛生署國民健康局93年1月12日國健教字第0930700020號函釋「菸品外包裝使用金屬、塑膠等具重複使用性材質作為促銷包裝盒，並印有菸品名稱或商標者，應視為促銷菸品或為菸品廣告之廣告物品」，認定上開菸品外包裝上印製菸品名稱及其他非必要文字與圖案，可附隨具重複使用性質之外包裝，任購買者帶離銷售菸品場所，擴散之場所無遠弗界，足以引起消費者購買意願，以達召徠銷售之目的，核屬促銷廣告菸品之行為，違反菸害防制法第9條第1款規定，裁處臺灣菸酒公司新臺幣10萬元。

該案經臺灣菸酒公司不服提起撤銷行政處分訴訟，嗣經臺北高等行政法院及最高行政法院維持原行政處分確定在案。

上述行政院衛生署國民健康局93年1月12日國健教字第0930700020號函釋認定構成菸品廣告之菸品包裝，均係針對以金屬、塑膠等重複使用性材質所製成並印有菸品名稱之菸品外包裝。

惟本件原告所製造之系爭菸品，其包裝均係紙製材質包裝，極易受潮，不宜久放，尤以臺灣相對潮濕之氣候而言，紙製材質根本不具可重複使用之特性，亦無保存之價值，吸菸者於使用菸品後旋即將菸品包裝丟棄。

系爭菸品包裝與金屬、塑膠等可重複使用之材質所製成之包裝不同，兩者不可相互比擬，系爭菸品包裝本身不足以對消費者產生保存或傳遞之意願，更不具有被散布、傳播及對不特定消費者為促銷菸品或廣告菸品之特性及功能，印製於系爭菸品包裝上之文字或圖案不具有向不特定消費者推銷菸品或促進菸品使用之目的或效果，自不構成菸害防制法第2條第4款規定之「菸品廣告」，亦無違反菸害防制法第9條第1款管制菸品擴散之立法目的。

況查上開判決理由及雙方當事人爭執之重點係針對⑴行政處分書之格式是否符合行政程序法第96條規定？⑵原處分機關是否已給予臺灣菸酒公司陳述意見之機會？⑶於「非直接用於包裝菸品」且「具有高度重複使用性質」之外包裝上，印製菸品名稱、商標或無關菸品之必要文字及圖片，是否亦屬菸害防制法第9條第1款「促銷菸品或為菸品廣告」之廣告物品？可知該案所涉基礎事實及法律爭點與本件均有不同，原處分及訴願決定未認清上述二則行政法院裁判之基礎事實及內容與本件截然不同，於本件並無適用之餘地，率爾據此認定系爭菸品構成菸品廣告，違反菸害防制法第9條第1款之規定，認事用法顯有違誤，應予撤銷。

6、被告機關另援引臺北高等行政法院89年度訴字第2083號判決為據，然查，該案被認定違法之菸品為傑太日煙國際股份有限公司之雙盒式包裝香菸（內含菸品及隨菸附贈打火機三隻），因於「非直接用於包裝菸品」之外包裝上印有「淡雅清柔全新清涼感受」等字樣，故被臺北市衛生局認定為菸品廣告，臺北市政府衛生局或法院並非指摘菸品業者於直接接觸菸品之包裝上印製之文字或圖案構成違法菸品廣告，而係限制菸品業者於非屬必要之外包裝上印製菸品名稱及無關菸品之文字或圖案，此與本件系爭菸品之情形實屬不同，自不可比附援引；

至於被告機關援引高雄高等行政法院99年度訴字第21號判決，查該案之事實係菸品業者於其代理進口之三項菸盒內，附隨印有菸品品牌及人形圖案，可與菸品包裝分離移置之獨立、抽取式之「卡片」，該「卡片」被認定具直接或間接對不特定消費者推銷或促進菸品使用之效果，具有廣告之效能。

是以該案係涉及不得於菸包附隨卡片之問題，與本件並無關連。

再者，根據該案之判決理由，三項菸品包裝本身亦印有與卡片相同之非屬法定必要之文字或圖案，惟高雄市政府衛生局僅禁止菸品業者於菸品包裝內放置可與菸品分離移置之卡片，並未處罰菸品業者於菸品包裝上之圖案設計或印製文字法定標示要項以外之文字，是可知高雄市政府衛生局亦肯認菸品業者之菸品包裝設計自由，不受菸害防制法第9條第1款之「其他文字或圖畫」規定之限制。

7、被告機關另提出衛生署99年10月5日國健教字第0990701033號函文，並表示依中央主管機關見解，菸品包裝如印製有非屬菸品包裝之必要文字及圖片，仍屬菸品廣告類型之一云云，惟查，衛生署該函文係以最高行政法院98年度裁字第2287號裁定為依據，認定臺北市政府衛生局審認商真公司所進口大衛杜夫菸盒上印製有「Carefully selectedtobaccos blended to perfection」等字樣，僅為提供特定消費者之菸品包裝資訊，不致對不特定消費者推銷或促銷菸品使用之虞，其見解似有未妥云云。

然本件系爭菸品包裝或商真公司進口之大衛杜夫菸品包裝，與該判決所指摘構成違法菸品廣告之情形並不相同，衛生署據此認定臺北市政府衛生局對於商真公司檢舉案件之處理結果不妥，顯然係在未釐清該判決之基礎事實下，所導致之錯誤結論。

本件系爭菸品及商真公司進口之大衛杜夫香菸包裝均係不具重複使用之性質，而係用後即遭廢棄之紙製材質，其上印製之文字或圖案，並無因消費者使用而大量散布之情形，更無宣傳菸品之目的或效果，自非菸品廣告。

（五）本件原處分及訴願決定違反平等原則、行政自我拘束原則、信賴保護原則及法律明確性原則，應予撤銷： 1、查自菸害防制法制定公布以來，各家菸品業者即普遍存在於菸包上以簡單的文字作菸品本身事實性質之資訊傳遞（例如菸品材料性質、成分及口味等）或印製圖案，且迄今其他菸品業者所進口或製造載有各式圖文樣式之菸品仍繼續合法流通於市場。

而衛生署所發布之解釋函令或行政規則等，亦從未禁止或限制菸品業者菸品包裝設計自由，長久以來均肯認菸品容器或其外包裝標示簡單圖文係屬合法。

復觀諸新修正菸害防制法各條文，亦足認菸害防制法修正後，於菸品上標示菸品客觀資訊以傳遞消費者正確商品資訊或於菸品上印製圖案係屬菸品業者合法正當權利，未有任何改變。

再者，臺北市政府衛生局於98年3月16日北市衛健字第09831568800號函更就Dunhill菸品包裝上印製文字是否構成菸品廣告乙事，清楚地重申菸品業者於菸品包裝上印製之簡單文字，並不足以達到對一般消費者促進菸品消費或使用之目的或效果，故無違反菸害防制法之疑慮，而不予處罰。

此亦係肯認業者在菸品包裝上標示文字，屬業者菸品包裝設計之權利，不構成菸品廣告。

由此益徵主管機關向來尊重菸品業者於菸品包裝上印製簡單文字以傳遞菸品材料、口味及品質客觀資訊，而從未予限制或禁止。

而基於行政自我拘束原則，行政機關就相同或同一性質之事件，應尊重已形成之合法行政慣例而為相同處理，自不得恣意偏離或違背。

申言之，地方衛生主管機關不得因菸品容器或其外包裝上標示法定標示事項以外之「任何文字或圖案」，即不分情節輕重，一概認定為違反菸害防制法第9條第1款之促銷菸品或為菸品廣告，而逕予裁罰，其理甚明。

本件被告機關僅憑主觀臆測遽認原告於系爭菸品包裝上印製非屬必要之文字及圖片，足以引起消費者購買意願，構成菸害防制法第9條第1款之促銷菸品或為菸品廣告，逕行裁處原告，顯已違背衛生署及臺北市政府尊重菸品業者菸品包裝設計自由權利之一貫之見解，自屬違反行政自我拘束原則及平等原則。

2、針對菸品製造或進口業者因於菸品容器及外包裝上印製非屬必要之文字而遭檢舉涉嫌促銷菸品或為菸品廣告，違反菸害防制法第9條第1款之案件，截至目前為止，僅原告遭受被告機關課處鉅額罰鍰。

經查，商真股份有限公司（下稱「商真公司」）於98年9月被檢舉於其進口之大衛杜夫紅包裝上（即Davidoff Supreme）印製「Carefully selected tobaccos blended to perfection」等文字，涉嫌違反菸害防制法第9條第1款規定而遭受臺北市政府衛生局調查。

經臺北市政府衛生局認定該菸品上印製文字並未違反菸害防制法規定，以99年7月13日北市衛健字第09937925100號函不予處罰，商真公司所進口之大衛杜夫紅包裝，其上所印製文字與原告進口之大衛杜夫（即Davidoff Classic）所印製文字完全相同。

臺北市政府認定該等文字不具有直接或間接對不特定消費者推銷或促進菸品使用之目的或效果，然被告機關卻認定相同文字係屬促銷菸品或廣告菸品文字，本件被告機關不顧原告一再懇請暫緩處理本案，執意逕行課處原告鉅額罰鍰，實有悖於衛生署及其他地方衛生主管機關認定之虞，掌理菸害防制事務之行政機關，對於同一事件竟為不同之處理，造成無正當理由差別待遇，實已違反平等原則及行政自我拘束原則。

3、另查，董氏基金會於98年9月檢舉市面上販售之菸品包裝上印有非屬必要之文字或圖案，涉嫌促銷或廣告菸品違反菸害防制法之各項案件，經臺北市政府衛生局調查後，於近日均以函文回覆不予處罰。

除本件系爭菸品外，瑞士商菲利普莫里斯股份有限公司臺灣分公司、英商英美物流股份有限公司臺灣分公司、傑太日煙國際股份有限公司及臺灣菸酒股份有限公司所製造或進口之多項菸品亦被指涉違法，上述被檢舉之各家菸品業者，除原告所涉案件因原告公司設立之地點位於苗栗縣境內，係由被告管轄外，其餘各家公司所涉案件均由臺北市政府衛生局管轄。

臺北市政府衛生局已於近日內認定被檢舉公司並未違反菸害防制法而不予處罰，並已發函各家菸品業者，僅表示「為維護市民健康，請貴公司落實菸害防制法菸品容器標示辦法，切勿故意於菸品包裝容器印有非屬菸品包裝之必要文字及圖片，構成促銷菸品之違法行為」或類似意旨，而不予處罰。

然查，參見卷附原告彙整「董氏基金會檢舉之其他菸品印製涉嫌違法之文字一覽表」，可知上述被檢舉之各家菸品業者所印製之文字與本件被告認定違規之系爭菸品上之文字性質雷同，甚至更為複雜：部分菸品上亦有印製「限量版」、「完封包特別版」等文字；

部分菸品於包裝上印製形容菸草、濾嘴或口味之文字，其用語均較原告進口或製造之菸品上所印製之文字更為複雜（例如：「天然日曬煙草，更多風味」、「嚴選配方，陽光下自然熟成，紮實口感，極致醇順」NATURALLY SUN RIPENED TOBACCO. MORE TASTE. PREMIUMBLEND. EXTRA SMOOTH TASTE.）；

所有菸品包裝除文字外，均有圖案設計。

果其如此，則被告機關與大多數菸品業者所涉案件之管轄機關（即臺北市政府），針對菸品包裝上印製文字或圖案是否構成菸品廣告而違反菸害防制法之相同或類似案件，顯然於適用法律及執法標準上有重大歧異。

且菸品業者於菸品空白處印製相同或類似文字或設計圖案，竟因不同主管機關對相同法律規定採取不同之行政解釋而遭致迥然不同之法律效果，僅原告遭受鉅額處罰並被要求限期改正，否則即連續處罰。

反觀其他業者卻被認定合法而可繼續販售該等商品，不同行政主管機關對於菸害防制法之解釋及執行採行兩套標準，顯然違反平等原則及行政自我拘束原則。

4、臺北市政府於98年1月11日菸害防制法修正施行後迄今，從未以菸品包裝上印製之文字或圖案構成菸品廣告，違反菸害防制法第9條第1款而處罰菸品之進口商或製造商，對於民眾檢舉其他菸品包裝上所印製文字涉嫌違反菸害防制法等，亦未予處罰： （1）臺北市政府衛生局99年7月2日北市衛健字第09936612701號函文，針對民眾檢舉菸品容器滑蓋上印有「LSS技術採用分沁淬湅技術菸紙，降低產生於空氣中的菸味，並保有七星的口感」等文字涉嫌違反菸害防制法規定云云，僅諭示該進口商日後進口菸品時，應落實菸害防制法菸品標示與不得促銷菸品或為菸品廣告等相關規定之管理與維護，並未處罰菸品進口商；

另臺北市政府衛生局99年8月2日北市衛健字第09938848600號函文，針對民眾檢舉香菸盒開放處印有「全新風貌堅持原味new pack same great taste」涉嫌違反菸害防制法規定云云，亦僅諭示該進口商日後進口菸品時，應遵循菸害防制法菸品容器標示辦法之規定，切勿違反相關法令而於菸品容器上印製促銷菸品或構成菸品廣告之文字或圖案，而未處罰進口商。

由上開函文可知，臺北市政府僅諭示菸品之進口商或製造商應遵循菸害防制法菸品容器標示辦法之規定，切勿違反相關法令而於菸品容器上印製促銷菸品或構成菸品廣告之文字或圖案，但並未認定被檢舉之該等文字係屬違法而處罰製造商或進口商，亦未要求製造商或進口商應改正或刪除該等文字。

可知臺北市政府衛生局認為該等文字符合現行菸害防制法之規範，並非違法之菸品廣告，容許該等菸品繼續於市場上販售。

（2）臺北市政府衛生局99年7月29日北市衛健字第09938848400號函文，針對民眾檢舉菸品外盒側邊印有中文「四段風味濾嘴內嵌嚴選菸葉引出風味」及菸盒推出內盒內印有英文「The Extra tobacco in the unique 4-Zone Flavor Filter delivers satisfying taste in a 3mg tar Cigarette」涉嫌違反菸害防制法云云，明確表示「經查案內菸品中文字樣印於側邊、英文字樣印於內盒（需打開菸盒才能辨識），於販賣菸品之展示，消費者於購買菸品時，僅能辨識菸品品牌，未能辨識菸品上之其他文字，故認定無對『不特定消費者』促銷或促進菸品使用之意圖及效果。

」；

臺北市政府衛生局99年8月6日北市衛健字第09938855600號函文，針對民眾檢舉菸品外盒（背面）印有「A COLD BLAST OF MENTHOL EXTREME COOLING SENSATION UNLIKE ANY OTHER」涉嫌違反菸害防制法云云，明確表示「經查案內菸品於販賣菸品之展示，消費者於購買菸品時，僅能辨識菸品品牌，未能辨識菸品上之其他文字，故認為無對『不特定消費者』促銷或促進菸品使用之意圖及效果。

」；

臺北市政府衛生局99年8月6日北市衛健字第09938855700號函文，針對民眾檢舉菸品外盒開啟處印有特定文字涉嫌違反菸害防制法規定云云，明確表示「經查案內．．．字樣為提供特定消費者之菸品包裝資訊，不致對不特定消費者推銷或促銷菸品使用之虞。」

上開函文可見臺北市政府明確指出，於菸品容器側面及背面印製之文字，並無對「不特定消費者」促銷或促進菸品使用之意圖及效果。

本件被告機關所處罰之系爭菸品，其上所印製之文字極小，於販賣場所展示時，一般消費者根本無從看見菸品側邊或背面所印製之文字，則印製於菸品側邊及背面之文字自不可能對於不特定消費者產生任何促銷或促進菸品使用之意圖及效果，應無被告所稱「誘使消費者購買之意願而達召徠之目的，亦屬菸品廣告之行為」之情形。

5、本件系爭菸品在臺灣市場上販賣已有相當長時間，原告自始即於系爭菸品包裝上印製簡單文字以傳遞菸品原料菸葉選材方式及其品質之客觀陳述。

歷年來從未曾有衛生主管機關或反菸團體指摘此等簡單文字係屬「菸品廣告」，由此足認無論在菸品業者、反菸團體、衛生主管機關及社會大眾長久以來之共識及認知上，均不認為類似之簡單文字含有任何促銷菸品或為菸品廣告之意味，該等文字自不符合所謂菸品廣告之要件。

原告標示該等簡單文字於系爭菸品容器上，以具實地傳遞原料菸葉之選材方式及其品質之客觀敘述，實係基於善意合理地信賴衛生主管機關長久以來對於菸品業者客觀資訊傳遞權利之肯認，亦即衛生主管機關自菸害防制法制定公布以來從未認定系爭菸品容器或外包裝上標示之該等文字係屬「菸品廣告」，被告卻突然認定原告長久以來使用於菸品包裝上簡單文字係違法之菸品廣告，無疑侵害原告之信賴利益，顯然違反信賴保護原則。

6、被告機關就菸品包裝上標示文字是否構成違法菸品廣告，其所持見解與衛生署及臺北市政府先前函釋見解迥異，被告機關及願決定均認為原告於系爭菸品上印製「非屬菸品包裝之必要文字及圖片」核屬「促銷廣告菸品之行為」云云，惟查，究竟應如何區別何種文字及圖片屬「菸品包裝之『必要』文字及圖片」？又何種文字及圖片屬「菸品包裝『非必要』之文字及圖片」？訴願決定及被告機關均未提出具體明確之區別標準，被告亦從未訂定或發布菸品容器外包裝圖案屬於「合法之菸品包裝設計」或構成「違法之促銷菸品或為菸品廣告」之判斷標準，原告完全無法預見何種文字及圖片屬「合法之菸包設計」？何種文字及圖片屬「違法之菸品廣告或促銷菸品」？訴願決定及原處分對於菸害防制法第9條第1款之解釋及適用，顯然不符合明確性原則之要求。

被告機關本應待衛生署就菸品包裝上不得標示事項訂定統一具體之客觀判斷標準，以供原告知所遵循，並避免原處分流於承辦人員主觀判斷，卻捨此不為，突襲性地認定多年來已長期印製圖案或簡單文字以傳遞菸品客觀資訊之系爭菸品，係屬菸品廣告及菸品促銷，憑主觀恣意判斷處原告鉅額罰鍰並令限期改善，顯屬恣意專斷，欠缺期待可能性等情。

並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

（一）按菸害防制法第9條第1款規定，促銷菸品或為菸品廣告，不得以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。

又同法第2條第4款復規定，所謂菸品廣告係指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。

換言之，如以文字、圖畫或物品為商業宣傳，且其直接或間接之目的或效果為對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，即為違反菸害防制法第9條第1款之行為，並依同法第26條第1項規定：「製造或輸入業者，違反第九條各款規定者，處新臺幣五百萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」

（二）本件系爭菸品包裝精美，造成坊間消費者收藏，且於展示或消費者取得後，均對不特定之其他消費者產生一定程度之吸引與詢問，已足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的，核屬促銷廣告菸品之行為，而非屬菸品包裝之必要文字及圖片，非但可讓購買者帶離銷售菸品場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且係以無關菸品之必要文字與圖片為宣傳廣告與促銷，已足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的，核屬促銷廣告菸品之行為，有違反菸害防制法第9條第1項第1款規定，最高行政法院裁定98年度裁字第2287號裁定可資參照。

因此，於菸害防制法新法就舊法第9條第1項第1款規定，於未更動文字僅由第9條第1項第1款變更為第9條第1款之情狀而言，該裁定仍應有參考之價值。

被告機關依此認定原告之行為違反菸害防制法第9條第1款之規定，而依同法第26條之規定處罰之，即非法律所不許。

原告雖辯稱系爭菸品包裝上之文字，或係單純傳遞該菸品之原料菸葉選材方式及品質等客觀資訊，或係傳遞限量版及特別版等資訊，並非為推銷或促進菸品使用；

而菸品包裝上之人形圖樣，則受憲法營業自由權、財產權及商業言論自由權之保障範圍云云，然查，原告於各該菸品包裝上印製非關菸品品牌、價格之之文字及圖畫，確屬促進菸品使用之廣告行為，被告機關依菸害防制法第9條第1款規定裁罰，並無不當： 1、大衛杜夫香菸20支（Davidoff classic）：原告於菸品容器上背面印有「Carefully selected tobaccos blendedto perfection」，其中譯為「精選菸草．完美調合」，已有向不特定消費者宣傳該菸品係以精心挑選之菸草，完美調合而成，並非單純傳遞菸草品質之客觀資料，核屬菸品廣告。

2、大衛杜夫炫紅香菸60支(Davidoff RED Special Edition特製版)：該菸品容器正面、背面分別印有「歡唱版人形圖案」、「歡唱版、街舞版、DJ版人形圖案」，該等無關菸品名稱及價格之人形圖畫，足以引起消費者之注意，並傳達吸食該菸品可享有歡樂、愉悅之心情，促進購買意願，自屬促銷廣告菸品之行為，尚不得假藉營業自由之名，行菸品廣告之實。

3、大衛杜夫炫紅、炫白、炫銀香菸等：該菸品容器正面均印有「A BLEND OF FINE TOBACCOS FOR TODAY'S WORLD」之文字，其中譯為「調合當今世上優良菸草」；

背面則分別印有「歡唱版、街舞版、DJ版人形圖案」。

該「A BLENDOF FINE TOBACCOS FOR TODAY'S WORLD」之文字，標榜該菸品係調合當今世上優良菸草所作成，更以歡唱、街舞、DJ等人形圖案，傳遞吸食該菸品可享有歡樂、愉悅之情緒，足以引起消費者之注意，並促進購買意願，核屬促銷廣告菸品之行為。

4、藍威仕、銀威仕、醇藍威仕、蔚藍寶仕及亮銀寶仕香菸旅行珍藏版：該等菸品容器上印有「TRAVEL EDITION」、「FAMOUS INTERNATIONAL QUALITY」、「10 Year Anniversary Edition」，其中譯分別為「旅行珍藏版」、「國際知名品質」、「10週年限量版」，可引發消費者或因「物以稀為貴」之誘因而進行蒐集；

或為比較「旅行珍藏版」、「10週年限量版」與「一般菸品」之異同，進而誘使消費者購買珍藏版、限量版之意願，而達招徠銷售之目的，亦屬菸品廣告之行為。

5、約翰肯尼（藍）（銀）香菸：該等菸品容器上印有「FINEAMERICAN BLEND 20 CLASS A CIGARETTES」，其中譯為「精製調合的20根美國A級香菸」，原告以「FINE AMERICANBLEND（精製調合）」、「CLASS A CIGARETTES （A級香菸）」等文字，用以宣傳該菸品具有A級品質，以吸引消費者購買，已非單純傳遞菸品品質，而屬以文字促銷菸品之行為。

6、本件原告於系爭菸品包裝所印製之文字及人形圖案，均具有直接或間接存有對不特定之消費者推銷或促進菸品使用之效果，且各該文字及人形圖案印製精美、色彩鮮艷繽紛，易使一般不特定菸品消費者一望即知係屬原告所產製之「大衛杜夫」（Davidoff）系列香菸，而具有廣告之效能，且經由該等宣傳菸品品質、旅行珍藏版、限量版等廣告文字，及強調吸食該菸品可享有歡愉情緒之人形圖畫，或可增強消費者蒐集欲望，或可促使消費者產生購買意願，或是增加菸品之辨識程度，均可刺激銷售，而達廣告之目的，已屬無疑。

被告以原告所為之菸品廣告，違反菸害防制法第9條第1款規定，並依同法第26條裁罰，實係依法行政，於法有據。

（三）原告訴稱本件違反法律保留云云，然查，菸害防制法就菸品廣告部分，係於第9條臚列菸品廣告禁止之態樣，避免菸品透過廣告、宣傳等行為，使國人增加接觸菸品之可能與誘因，促進購買意願，故該法第9條第1款明文禁止以「文字、圖畫」為促銷菸品或菸品廣告，該條文之規範目的在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他足以使廣告大量散佈之方式，達成宣傳菸品目的之行為。

因此雖然法律並未限制菸品包裝之設計，但若該設計之結果，使對該菸品之廣告因消費者之使用而大量散布，而達成宣傳菸品目的，即為違反菸害防制法第9條之違法廣告或促銷之行為。

原告雖再三強調其享有菸品包裝設計之自由，不得以菸害防制法第9條第1款規定全面禁止其菸品包裝設計之自由云云。

然查，菸害防制法第9條第1款規定，係限制促銷菸品或菸品廣告之行為，倘菸品製造業者於菸品包裝上有使用文字、圖畫等行為，進行菸品促銷或為菸品廣告，自屬違反菸害防制法第9條第1款之情事，已非單純之菸品包裝設計，被告機關就本件乃處罰違法廣告而非菸品容器設計，原告辯稱其對菸包設計、文字敘述享有完全之表意自由，顯屬誤解。

至於原告援引行政院衛生署國民健康局96年12月18日國健教字第0960700716號函文，主張菸品業者在菸品包裝上標示非屬必要文字，係屬業者菸品包裝設計之權利，無涉菸品廣告等語，純屬曲解函釋內容。

蓋上開函文其內容第3點乃謂：「本案是否違反本法（按：菸害防制法）第九條第一項第一款以文字、圖畫為宣傳，達到促銷菸品或為菸品廣告之效果，請依具體個案事實認定，逕依權責辦理。」

因此，菸品容器之包裝設計，仍不得利用文字、圖畫為菸品廣告或促銷菸品之行為，否則即屬違反菸害防制法第9條第1款規定，而得依同法第26條規定處斷，並非認為菸品容器之設計可以不受任何限制。

至於臺北市政府98年3月16日北市衛健字第09831568800號函，乃針對具體個案所為之認定，其情節與本件不同，自無比附援引之可能。

（四）原告雖辯稱一般消費者於菸品販賣場所無法看見該等菸品容器上之文字及圖樣，本件包裝設計並不會對不特定消費者產生促進菸品消費之效果云云，然查「系爭菸品外包裝上之文字及圖片等事項，非但可讓購買者帶離銷售菸品場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且係以無關菸品之必要文字與圖片為宣傳廣告與促銷，已足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的，核屬促銷廣告菸品之行為，有違反菸害防制法第9條第1項第1款規定之情事，要堪認定。」

最高行政法院著有98年度裁字第2287號裁定可參。

本件系爭菸品包裝上印有非屬菸品包裝之必要文字及圖片（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其它文字與圖片），係以無關菸品之必要文字與圖片為宣傳廣告與促銷，不論消費者於購買菸品時是否看見該等宣傳菸品之文字、圖畫，系爭菸品於消費者購買後，非但可讓購買者帶離銷售菸品場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且經由該等宣傳菸品品質、旅行珍藏版、限量版等廣告文字，及強調吸食該菸品可享有歡愉情緒之街舞圖案及人形圖畫，或可增強消費者蒐集欲望，或可促使消費者產生購買意願，或是增加菸品之辨識程度，均可刺激銷售，而達招徠銷售之廣告目的，核屬促銷廣告菸品之行為，已屬無疑。

原告復稱該菸品包裝為紙製材質，不具保存價質云云。

然查，商業廣告、宣傳重在使消費者認識該商品，進而刺激銷售，一般業者亦多以紙製傳單為行銷工具，故原告所為既已屬菸品廣告，自不因菸品包裝為紙製材質而有不同。

原告所辯均無可採，被告機關依違反菸害防制法第9條第1款加以處罰，並未違反依法行政以及法律保留原則。

（五）原告主張法律不溯及既往及信賴利益保護原則之部分：衛生署98年11月9日之預告公告，是否成為正式之法規命令尚未發布，本件並無適用。

且衛生署之公告乃針對一切菸品容器之包裝，不問情節，均為該法規命令所禁止。

然於公告前之菸品包裝之設計，已經違反菸害防制法第9條第1款之規定者，主管機關自得依據權責查處之。

由於本件被告機關並非依據該公告以及菸害防制法第9條第9款之規定裁處，自無所謂違反法律不溯及既往以及信賴利益保護原則之處，原告對此則有誤會。

（六）原告訴稱臺北市政府衛生局就民眾檢舉之Dunhill菸品外包裝之文字「品質封條Reloc」，無違反菸害防制法，故原處分及訴願決定有違反平等原則、行政自我拘束原則及信賴保護原則云云。

惟查，依菸害防制法第3條規定所稱主管機關，在中央為行政院衛生署；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。

因此臺北市政府與被告機關乃屬平行機關，均為地方主管機關，並無上下隸屬關係，臺北市政府就個案之認定並無拘束被告機關之法律效果，況該案件之文字情節與本件迥不相牟，自無互相參酌之效果，不得比附援引。

至於所稱本件菸品上市時間已久云云，由於原告於96年4月18日方成立，被告機關並無怠於查處。

另原告復稱其有信賴保護原則之適用云云，惟按信賴保護原則之主張，首須有使主張者產生信賴基礎之行政行為存在，並主張者須有客觀上具體表現信賴之行為，且無信賴不值得保護情事，始足當之。

今被告機關從未有使原告產生信賴基礎之「行政行為」存在，且被告機關於查核發現原告有為菸品廣告之行為後即依法裁罰，況原告所為既違反菸害防制法第9條第1款規定，而屬違法行為，實無值得保護之信賴可言，自不得以原告先前未受裁罰，而認有信賴保護原則之適用。

況查，臺北高等行政法院89年度訴字第2083號判決理由謂：「原告於再訴願書中附市面上其他菸品之外包裝照片，主張被告對普遍存於其他品牌菸品上類似說明之包裝文字未採取與本案相同之課罰處分等語，查有關機關如何對其他違法行為予以處置，要屬另案，與本處分之作成無涉。

況違法者本不得持平等原則，主張行政機關對於其他違法者不採取處罰措施，而謂原處分有所違誤。

則原告主張被告機關違反行政自我拘束原則及平等原則，指摘原處分有『裁量濫用』及『裁量怠惰』之違法瑕疵一節，均無足採。」

可知，本件原告所為已屬違法之菸品廣告，至其他機關如何對其他違法行為予以處置，要屬另案。

況原告既已違反菸害防制法，自不得再持平等原則，主張行政機關對於其他違法者不採取處罰措施，而謂原處分有所違誤。

原告主張原處分有違反平等原則、行政自我拘束原則云云，顯有誤會。

（七）經查，臺北高等行政法院89年度訴字第2083號行政判決略以：「本件被告機關所查獲原告上架販售之雙包裝菸品（MILD SEVEN MENTHOL）附贈品打火機三隻，外包裝上印製有『淡雅清柔全新清涼感受』之廣告文字，此有被告機關所提供之證物附卷可參，該外包裝盒外所作之廣告非但可讓購買者帶離銷售菸品場所，且係以無關菸品之必要文字為宣傳廣告與促銷，將使擴及之場所漫無邊際，核屬本法第九條第一項第一款所禁止之行為，被告據以處罰原告罰鍰，並無違誤。

被告所處罰者乃係原告所為廣告之行為，而非展示菸品之行為。」

該案件即係由臺北市衛生局所為之裁罰處分；

另查，高雄高等行政法院99年度訴字第21號行政判決理由亦認：「菸害防制法第9條第1項之立法目的，在於透過嚴格管制菸品廣告宣傳及促銷，以防制菸害擴散及減少菸品消費。

本件原告代理進口之系爭菸品，菸盒內隨附印有菸品品牌圖畫之抽取式卡片等情，為兩造所不爭，而『MM大亨圓角包5號』菸品部分所附卡片，除有內容與該菸品外包裝相同之圖樣外，尚有人影搖曳姿態之圖案；

至『夏娃纖細6號香菸』『夏娃纖細6號薄荷菸』所附卡片，亦均印有與菸盒相同菸品品牌之字樣及其他不同人形圖案，．．．購買者於購買後無論其自行收集或將之分離移置，均具有直接或間接存有對不特定之消費者推銷或促進菸品使用之效果，．．．更何況該附卡片如前所述之情形，易使一般不特定菸品消費者一望即知係屬『MM大亨圓角包5號』『夏娃纖細6號香菸』『夏娃纖細6號薄荷菸』香菸，是以系爭菸品所附圖卡片即具有廣告之效能至明。」

可資參照。

原告雖提出臺北市政府衛生局99年7月13日北市衛健字第09937925100號函，主張臺北市政府衛生局對商真股份有限公司進口之大衛杜夫菸盒上印製「Carefully selected tobaccos blended to perfection 」等文字，未認定屬菸品廣告云云。

惟經被告機關將前開臺北市政府衛生局之函文，提請中央主管機關行政院衛生署國民健康局進行統一解釋，經行政院衛生署國民健康局以99年10月5日國健教字第0990701033號函說明三即指出：「查本法第9條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。

另參最高行政法院98年度裁字第2287號裁判略以：『非屬菸品包裝之必要文字及圖片非但可讓購買者帶離銷售菸品場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且係以無關菸品之必要文字與圖片為宣傳廣告與促銷，已足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的，核屬促銷廣告菸品之行為，有違反菸害防制法第9條第1款規定』。

是以，依上開司法實務見解，亦肯認雖然法律並未限制菸品包裝之設計，但若該設計之結果，使對該菸品之廣告因消費者之使用而大量散布，而達成宣傳菸品目的，即有違菸害防制法第9條之違法廣告或促銷之行為；

換言之，菸品包裝，如印製有非屬菸品包裝之必要文字及圖片，仍屬菸品廣告類型之一，併予敘明。」

另說明四則謂：「副本檢送臺北市政府衛生局。

有關貴局（即臺北市政府衛生局）審認商真（股）公司所進口大衛杜夫菸盒上印製『Carefully selected tobaccos blended to perfection』等字樣，僅為提供『特定消費者』之菸品包裝資訊，不致對『不特定消費者』推銷或促銷菸品使用之虞，其見解似有未妥，建請貴局依前開裁判意旨再予以審酌。」

依中央主管機關統一之法律見解可知，菸品包裝，如印製有非屬菸品包裝之必要文字及圖片，仍屬菸品廣告類型之一，原告辯稱其於菸品包裝印製之文字、人形圖案等非屬菸品廣告，顯非可採。

（八）原告復稱原處分及訴願決定對菸害防制法第9條第1款之適用邏輯，形同全面性禁止任何形式之菸品包裝設計，主張違反行政明確性原則以及比例原則云云：然查，菸害防制法第9條第1款係採列舉方式，規範促銷菸品或為菸品廣告之禁止態樣，如菸品包裝設計未有促銷菸品或菸品廣告行為者，自不受前開法文之限制。

原處分及訴願決定依該條款規定，認定原告於菸品包裝上之文字、圖畫已涉及菸品廣告，而依同法第26條裁罰，原告恣為解讀「全面性禁止任何形式之菸品包裝設計」，顯非適法。

又臺北市政府之決定並無拘束被告之效力且兩案情節不同，已如前述。

另查，菸害防制法已明定對於違反第9條第1款之行為，依同法第26條之規定，對製造或輸入業者處新臺幣五百萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。

由於法律並無對主管機關賦予其他行政罰之裁量權，故被告僅能依據菸害防制法之規定處以罰鍰。

至於所稱改正之部分，原告自可回收全部菸品，並將其內菸品取出後改置於未違規之菸品容器內，並未對原告之財產權有過分之侵害，並無違反行政明確性原則及比例原則之處。

鑑於吸菸、二手菸、側流菸等對於人體健康造成嚴重傷害，世界衛生組織更已證實30％的癌症和吸菸有關，我國乃於86年制定菸害防制法，以進行菸品之管理、禁止兒童及少年、孕婦吸菸、限制吸菸場所等。

菸害防制法第9條之立法理由即謂：「依菸草控制框架公約第十三條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。

鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。

參考英國及加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第二百零一條之一與兒童及少年性交易防制條例第二十九條法例，於第一項第一款增列各種廣告、促銷方式之禁止規定。」

故立法者於制定菸害防制法第9條規定時，已充分考量各種法益衝突之情形，並兼顧憲法表見自由之基本權利保障問題，在符合憲法第23條之規定下，就菸品之廣告、促銷等行為進行較嚴格之限制，以維護全體國人之健康，實無原告所主張違反憲法比例原則等情事。

原告雖提出1995年加拿大研究報告，並主張菸品包裝設計不足以產生促進青少年使用菸品。

然查，該研究報告係以加拿大之青少年作為研究對象，而非以我國全體國人進行研究，且該報告距今已有14年之久，該研究結果對於臺灣目前現況實無任何參考價值。

況該研究主題係「減少菸品包裝設計對於防止青少年吸菸之成效」；

然本件爭點係原告於系爭菸品上之文字、圖畫是否構成菸品廣告，自不容原告混淆。

（九）原告另訴稱被告機關至少應給予原告九個月以上之合理過渡期間以使原告得以改正。

然查，被告機關以原告所為之菸品廣告，違反菸害防制法第9條第1款規定，並依同法第26條為本件裁罰，實係依法行政，原告要求被告應給予九個月以上之改正期間，於法無據。

況菸害防制法於86年9月19日施行以來，第9條第1項第1款（現行法第9條第1款）自始即明文禁止菸品製造業者以文字、圖畫為促銷菸品或為菸品廣告，原告身為國際菸品製造商，實收資本額高達3,100,195,000 元，對於已施行十餘年之禁止菸品廣告等法規，要難諉為不知，被告以原告違反菸害防制法第9條第1款規定，依同法第26條裁處670萬元之罰鍰，自無不當，原告所訴，均為無理由等語，資為抗辯。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：系爭菸品包裝上標示之圖案及文字，究屬「合法之菸品容器包裝設計」，或屬菸害防制法第9條第1款之「違法之菸品廣告」？被告機關以原告系爭菸品標示之圖案及文字構成違法菸品廣告，裁處670萬元罰鍰，有無違誤？

五、經查：

（一）按「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」

「本法用詞定義如下：菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。

．．．菸品容器：指向消費者販賣菸品所使用之所有包裝盒、罐或其他容器等。

⒋菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」

「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

「對消費者販賣菸品不得以下列方式為之：自動販賣、郵購、電子購物或其他無法辨識消費者年齡之方式。

開放式貨架等可由消費者直接取得且無法辨識年齡之方式。

每一販賣單位以少於二十支及其內容物淨重低於十五公克之包裝方式。

但雪茄不在此限。」

「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：㈠以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。

．．．其他經中央主管機關公告禁止之方式。」

「（第1項）未滿十八歲者，不得吸菸。

（第2項）孕婦亦不得吸菸。

（第3項）父母、監護人或其他實際為照顧之人應禁止未滿十八歲者吸菸。」

「（第1項）任何人不得供應菸品予未滿十八歲者。

（第2項）任何人不得強迫、引誘或以其他方式使孕婦吸菸。」

「製造或輸入業者，違反第九條各款規定，處新臺幣五百萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」

菸害防制法（以下稱本法）第1條、第2條第3款及第4款、第3條、第5條、第9條第1款與第9款、第12條、第13條、第26條第1項分別定有明文。

前開第9條立法理由載明：「依菸草控制框架公約第十三條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。

『鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。』

參考英國及加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第二百零一條之一與兒童及少年性交易防制條例第二十九條法例，於第一項第一款增列各種廣告、促銷方式之禁止規定。」

查菸草控制框架公約（Framework Convention on Tobacco Control,FCTC）係由世界衛生組織（WHO）前秘書長布倫德蘭特女士於西元1998年發起，於西元2003年5月第56屆世界衛生大會中被提出確認，在超過190個國家表態支持下順利表決通過。

此公約乃WHO第一個，也是唯一的國際公約，於西元2003年6月至2004年6月間，開放世界衛生組織成員國簽署加入，並交由聯合國存放90天，公約自西元2005年2月27日正式生效，並繼續接受各國加入締約行列。

「菸草控制框架公約」要求各締約國應經由國內的相關立法、行政或其他措施及國際合作的程式，確實遵守公約各項規範，以遏止全球性的菸害問題。

該公約主要精神，在於規範國際菸價與菸稅、菸品廣告與贊助、菸品標示、非法貿易及減少二手菸危害等議題，以降低因菸品消費造成對人類健康的危害。

未來締約國將需依照該公約精神，透過有效的立法、行政等措施，積極推動菸害防制相關工作。

該公約全文共38條，分為十大重點：⑴重視並實施提升菸品價格和稅收策略。

⑵讓人民免於二手菸害及提供戒菸治療服務。

⑶菸品成分與排放物之檢測、管制及申報。

⑷加強菸害教育、宣導、訓練及公共認知。

⑸菸品包裝、標示及菸害警示圖文之規範。

⑹禁止菸品廣告、促銷及贊助行為。

⑺跨國合作管制非法走私菸品貿易。

⑻銷售菸品予未成年人及對弱勢族群的保護。

⑼研議並追究菸商之法律責任。

⑽國際間之科學和技術合作與資訊通報等措施。

雖然我國尚未加入WHO，但為順應全球化趨勢，立法院已於西元2005年（民國94年）1月審議通過該約，完成國內立法與國際同步接軌，並由行政院轉請總統頒發加入書（Instrumentof Accession），於同年3月30日完成批准程序，成為國際間第五十一個實際宣示批准FCTC的國家。

前揭「菸草控制框架公約」序言，明確記載：「本公約締約方，『決心優先考慮其保護公眾健康的權利』，『認識到菸草的廣泛流行是一個對公眾健康具有嚴重後果的全球性問題，呼籲所有國家就有效、適宜和綜合的國際應對措施開展盡可能廣泛的國際合作』，『慮及國際社會關於菸草消費和接觸菸草菸霧對全世界健康、社會、經濟和環境造成的破壞性後果的關注』，『嚴重關注全世界，特別是發展中國家，捲菸和其他菸草製品消費和生產的增加，以及它對家庭、窮人和國家衛生系統造成的負擔』，『認識到科學證據明確確定了菸草消費和接觸菸草菸霧會造成死亡、疾病和殘疾，以及接觸菸草菸霧和以其他方式使用菸草製品與發生菸草相關疾病之間有一段時間間隔』，『還認識到捲菸和某些其他菸草製品經過精心加工，籍以引起和維持對菸草的依賴，它們所含的許多化合物和它們所產生的菸霧具有藥理活性、毒性、致突變性和致癌性，並且在主要國際疾病分類中將菸草依賴單獨分類為一種疾病』，『承認存在著明確的科學證據，表明孕婦接觸菸草菸霧是兒童健康和發育的不利條件』，『深切關注全世界的兒童和青少年吸菸和其他形式菸草消費的增加，特別是開始吸菸的年齡愈來愈小』，『震驚于全世界婦女和少女吸菸及其他形式菸草製品消費的增加；

銘記婦女需充分參與各級決策和實施工作，並銘記需要有性別針對性的菸草控制戰略』，『深切關注土著居民吸菸和其他形式菸草消費處於高水準』，『嚴重關注旨在鼓勵使用菸草製品的各種形式的廣告、促銷和贊助的影響』，．．．」。

該公約第1條「術語的使用」（C）規定：「菸草廣告和促銷：係指任何形式的商業性宣傳、推介或活動，其目的、效果或可能的效果在於直接或間接地推銷菸草製品或促進菸草使用。」

第13條規定：「菸草廣告、促銷和贊助：⒈各締約方認識到廣泛禁止廣告、促銷和贊助將減少菸草製品的消費。

⒉每一締約方應根據其憲法或憲法原則廣泛禁止所有的菸草廣告、促銷和贊助。

根據該締約方現有的法律環境和技術手段，其中應包括廣泛禁止源自本國領土的跨國廣告、促銷和贊助。

就此，每一締約方在公約對其生效後的五年內，應採取適宜的立法、實施、行政和/或其他措施,並應按第21條的規定相應地進行報告。

『⒊因其憲法或憲法原則而不能採取廣泛禁止措施的締約方，應限制所有的菸草廣告、促銷和贊助』。

根據該締約方目前的法律環境和技術手段，應包括限制或廣泛禁止源自其領土並具有跨國影響的廣告、促銷和贊助。

就此，每一締約方應採取適宜的立法、實施、行政和/或其他措施並按第21條的規定相應地進行報告。

⒋根據其憲法或憲法原則，每一締約方至少應：（a）禁止採用任何虛假、誤導或欺騙或可能對其特性、健康影響、危害或釋放物產生錯誤印象的手段，推銷菸草製品的所有形式的菸草廣告、促銷和贊助；

（b）要求所有菸草廣告，並在適當時包括促銷和贊助帶有健康或其他適宜的警語或資訊；

（c）限制採用鼓勵公眾購買菸草製品的直接或間接獎勵手段；

（d）對於尚未採取廣泛禁止措施的締約方，要求菸草業向有關政府當局披露用於尚未被禁止的廣告、促銷和贊助的開支。

根據國家法律，這些政府當局可決定向公眾公開並根據第21條向締約方會議提供這些數位；

（e）在五年之內，在廣播、電視、印刷媒介和酌情在其他媒體如網際網路上廣泛禁止菸草廣告、促銷和贊助，如某一締約方因其憲法或憲法原則而不能採取廣泛禁止的措施，則應在上述期限內和上述媒體中限制菸草廣告、促銷和贊助；

以及（f）禁止對國際事件、活動和/或其參加者的菸草贊助；

若締約方因其憲法或憲法原則而不能採取禁止措施，則應限制對國際事件、活動和/或其參加者的菸草贊助。

⒌鼓勵締約方實施第4款所規定義務之外的措施。

⒍各締約方應合作發展和促進消除跨國界廣告的必要技術和其他手段。

⒎已實施禁止某些形式的菸草廣告、促銷和贊助的締約方有權根據其國家法律禁止進入其領土的此類跨國界菸草廣告、促銷和贊助，並實施與源自其領土的國內廣告、促銷和贊助所適用的相同處罰。

本款並不構成對任何特定處罰的認可或贊成。

⒏各締約方應考慮制定一項議定書，確定需要國際合作的廣泛禁止跨國界廣告、促銷和贊助的適當措施。」

是知，科學已明確證明菸草菸霧會造成死亡、疾病與殘疾暨孕婦接觸菸草為兒童健康和發育的不利條件，且兒童和青少年吸菸消費逐漸增加、開始吸菸的年齡也愈來愈小；

我國為維護國民健康，乃制定菸害防制法，就菸品之管理、吸菸場所之限制及兒童、少年、孕婦吸菸行為之限制等分設專章加以規範。

96年7月11日修正公布本法時，並援引前揭菸草控制框架公約第1條關於「菸草廣告」術語的使用，增列「菸品廣告」之定義。

復參酌該公約第13條規定意旨，及鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，遂採列舉方式，就菸品之廣告、促銷予以嚴格限制，冀符合並落實維護國人健康之立法目的。

申言之，立法者於制定本法第9條時，已衡酌本法所欲保護之公共利益及憲法表見自由基本權等法益衝突情形，在符合憲法第23條之規定下，就菸品之廣告、促銷等行為進行較嚴格之限制，以維護全體國民之健康。

又按法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。

倘立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違（司法院釋字第432號解釋參照。

本法第9條第1款「其他文字、圖畫」關於菸品廣告之規定，雖屬不確定法律概念，然本法第2條第4款已就「菸品廣告」用詞定義明定：「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」

菸品製造或輸入業者，自得經由本法對於菸品廣告之定義了解、知悉其所為有關菸品標示之「文字、圖畫」是否屬於菸品廣告之範疇，負其菸品製造或輸入業者應盡之義務，與法律明確性原則，尚無違背，是上開菸品業者倘有故意或過失違反前揭應盡之義務，即應受處罰。

（二）本件原告經民眾向財團法人董氏基金會檢舉其所製售之「大衛杜夫炫紅香菸60支特別版」菸品，有促銷菸品及為菸品廣告之情形，經該基金會函請苗栗縣政府衛生局查證，認為原告製售之大衛杜夫炫紅、炫白、炫銀、藍威仕及寶仕等18項如附表所示系爭菸品，包裝上印有鼓勵菸品消費及美化菸品形象之非屬菸品包裝之必要文字及圖片，屬促銷菸品或為菸品廣告，被告機關遂以原告違反菸害防制法第9條第1款規定，依同法第26條第1項規定，以系爭處分裁處670萬元罰鍰，原告不服，提起訴願，訴願決定以：原告製售如附表所示之「大衛杜夫香菸20支（Davido ffclassic）」等18項菸品，其包裝上或印有歡唱版、街舞版、DJ版人形圖案，或印有旅行珍藏版、十週年限量版文句，或印有Carefully selected tobaccos blended toperfection、A BLEND OF FINE TOBACOOS FOR TODAY’SWORLD等非屬菸品包裝之必要文字及圖片，其整體表現已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，此有系爭菸品圖片影本附卷可稽，原處分機關依前揭法條規定，裁處原告670萬元罰鍰，尚無不合。

原告雖稱系爭菸品所載文句係屬菸品包裝設計自由權利，應受憲法商業言論自由、營業自由權及財產權之保障云云，查非屬菸品包裝之必要文字及圖片，非但可讓購買者帶離銷售菸品場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且係以無關菸品之必要文字與圖片為宣傳廣告與促銷，已足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的，核屬促銷廣告菸品之行為，有臺北高等行政法院96年度簡字第273號判決及最高行政法院98年度裁字第2287號裁定可資參照。

本件系爭菸品包裝精美，且有所謂歡唱版、街舞版、DJ版、珍藏版、限量版等各式圖文設計，吸引消費者注意或收藏，且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，已足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的，原處分機關認屬促銷廣告菸品之行為，自屬有據。

原告又稱原處分違反依法行政、法律保留、平等、行政自我拘束、信賴保護、行政行為明確性及比例原則云云，查菸害防制法第9條第1款之規範目的在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。

因此雖然法律並未限制菸品包裝之設計，但若該設計之結果，使對該菸品之廣告因消費者之使用而大量散布，而達成宣傳菸品目的，即有違菸害防制法第9條之違法廣告或促銷之行為。

由於菸品包裝上印有非屬菸品包裝之必要文字及圖片（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字與圖片），非但可讓購買者帶離銷售菸品場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且係以無關菸品之必要文字與圖片為宣傳與促銷，已足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的。

本件系爭菸品不論其包裝材質為何，惟所載如街舞圖案、精選、典藏等圖文，會使其他看到系爭菸品之消費者，產生購買之意願，則依前揭臺北高等行政法院及最高行政法院之裁判意旨，核屬促銷廣告菸品之行為，原處分機關依違反菸害防制法第9條第1款予以處罰，尚難謂有違依法行政及法律保留原則。

又臺北市政府衛生局固就民眾檢舉之市售Dunhill菸品外包裝文字有促銷之嫌，而以98年3月16日北市衛健字第09831568800號函回復檢舉人，認為Dunhill菸品外包裝之文字「品質封條Reloc」係指其包裝名稱，其他文字不足以達到對一般消費者促進菸品消費或使用之目的或效果，故無違反菸害防制法之疑慮。

惟姑不論該個案與本件系爭菸品之情形並不相同，且臺北市政府衛生局就個案之認定亦無拘束原處分機關之效力，原處分亦無原告所稱違反平等、行政自我拘束原則。

另信賴保護原則之主張，首須有使主張者產生信賴基礎之行政行為存在，並主張者須有客觀上具體表現信賴之行為，且無信賴不值得保護情事，始足當之。

本件縱如原告所稱系爭菸品在臺販售已久，歷年來從未有衛生主管機關或反菸團體指摘此等文字係屬菸品廣告，惟菸品所載圖文是否違反菸害防制法第9條相關規定，仍應依具體個案為事實之認定，原告尚難以過去衛生主管機關或反菸團體未為指摘違規，而主張其有信賴保護原則之適用。

原告再稱基於不溯及既往原則，本署依菸害防制法第9條第9款規定授權預告公布之公告，不適用其於該公告正式生效前已製造、已進口或已進入銷售通路但尚未售出之系爭菸品云云，查本件原處分機關係依違反菸害防制法第9條第1款規定裁處，而非以菸害防制法第9條第9款及依該規定授權之公告論處，自與法律不溯及既往原則之適用無涉。

又菸害防制法第26條第1項明定，違反第9條第1款之行為，對製造或輸入業者處新臺幣500萬元以上2千500萬元以下罰鍰，並按次連續處罰，並無賦予主管機關其他行政罰之裁量權。

原處分機關就系爭18項菸品，於該罰鍰額度內為裁量，處原告670萬元罰鍰，亦無原告所稱違反行政行為明確性及比例原則。

至於原告所稱縱認系爭菸品構成違規，原處分機關非不得採對其侵害較小方式以達成目的，即給予1年以上時間，出清市面上存貨並更換包裝乙節，查本件既有違前揭菸害防制法第9條第1款規定，原處分機關爰依同法第26條第1項為罰鍰處分，於法並無不合，尚無原告所指過分侵害其財產權之情事；

另本件違規事實明確，原告請求陳述意見，核無必要，併予敘明等情，駁回訴願。

（三）查原告製售之如附表所示「大衛杜夫香菸20支（Davidoffclassic）」等18項菸品，其包裝（包裝盒）上或印有歡唱版（附表編號2、3、6、9）、街舞版（編號2、4、7、10）、DJ（按：為Disc Jockey之簡寫，中譯為唱片音樂節目主持人）版人形圖案（編號2、5、8、11），或印有「『TRAVEL EDITION』（中譯：旅行珍藏版）、『FAMOUSINTERNATIONAL QUALITY』（中譯：國際知名品質）」（編號12至14）、「10 Year Anniversary Edition（中譯：十週年限量版）」（編號15、16）、「Carefully selected tobaccos blended to perfection（中譯：精選菸草．完美調和）」（編號1）、「A BLEND OF FINE TOBACOOS FOR TODAY'S WORLD（中譯：調和當今世上優良菸草」（編號3至11）、「FINE AMERICAN BLEND 20 CLASS ACIGARETTES（中譯：精製調合的20根美國A級香菸）」（編號17、18）等英文文字之事實，有原告製售之如附表所示等18項菸品包裝盒（菸品容器）圖片影本在卷（本院卷第111至128頁）可稽，並有財團法人董氏基金會98年9月1日董菸害（98）執字第980515號函（受文者為被告機關）及其所附之統一發票（共7張，分別為來來超商公司苗栗縣代表店3張、統一超商公司苗栗縣代表店4張-訴願卷第36至38頁）及統一超商苗栗地區顧問謝旻妙、統一超商桃竹苗區區域行銷經理鍾銘昌之談話紀錄（訴願卷第64、65頁）附卷可資佐證，且為原告所不爭，自堪認為真實。

經核上揭「歡唱版人形圖案」，圖案上兩女（見本院卷第113頁下圖）身著緊身衣褲，一人手持麥克風，兩人扭腰擺臀、手舞足蹈，壯甚歡樂盡情、愉悅，依其穿著與身形應屬年輕族群；

「街舞版人形圖案」（見本院卷第114頁下圖）一人單手倒立、一手朝天伸直、雙腳張開曲膝，乃時下年輕族群流行之「街舞」動作，亦屬歡樂、盡情之表徵；

「DJ版人形圖案」（見本院卷第115頁下圖），該DJ面對兩具唱盤低頭站立、雙手十指撐開、唱盤上之唱片作旋轉狀，整體觀察，該「DJ人形圖案」係用雙手十指搓弄唱片製造音效，而有盡興及營造、提升歡樂氣氛之意涵。

「『TRAVEL EDITION』（中譯：旅行珍藏版）、『FAMOUSINT ERNATIONAL QUALITY』（中譯：國際知名品質）」，含有宣傳、促銷之用意。

「10 Year Anniversary Edition（中譯：十週年限量版）」，含有誘使消費者儘速購買、珍藏之目的。

「Carefully selected tobaccos blended to perfection（中譯：精選菸草．完美調和）」、「ABLEND OF FINE TOBACOOS FOR TODAY'S WORLD（中譯：調和當今世上優良菸草」、「FINE AMERICAN BLEND 20 CLASS A CIGARETTES（中譯：精製調合的20根美國A級香菸）」等文字，係用以宣傳該等菸品為製售廠商精選之菸草，並予完美調和製成者；

其中「FINE AMERICAN BLEND 20CLASS A CIGARETTES（中譯：精製調合的20根美國A級香菸）香菸，並具有美國A級香菸之品質。

足證上揭人形圖畫或文字，顯在宣傳、促銷原告所製售之系爭菸品，其直接、間接目的或效果係對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。

雖該等文字或圖畫直接印製於菸品包裝盒上，惟系爭菸品包裝盒設計精巧（除附表編號2外均為20支裝），或居家吸食、置於桌上，或上班放置辦公桌，或攜帶外出活動、旅行吸食，上開文字、圖畫不論印製在香菸盒上之正面、背面或側面，均足以誘使家人、同事或其他不特定人之注意、詢問，進而購買、吸食，達到招徠銷售之目的，是原告印製該等文字、圖畫其直接、間接目的或效果係對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，所為係屬本法第2條第4款之菸品廣告甚明。

按原告從事菸品製造業（訴願卷第131頁），應知不得以文字或圖畫促銷廣告菸品，且96年6月15日本法修正公布條文，自公布後18個月施行，足以促使原告注意不得違反上揭規定，其應注意並能注意而不注意致違反本法第9條第1款規定，被告機關適用本法第26條第1項規定裁處系爭罰鍰，於法並無不合，訴願決定以前揭理由駁回原告訴願，亦無違誤。

原告訴訟論旨仍執前詞主張系爭文字、圖畫不足以達到對一般消費者促進菸品消費或使用之目的或效果，且歷年來從未被指摘系爭文字、圖畫係屬菸品廣告，被告機關原處分據以處罰違反比例、平等、行政自我拘束、信賴保護、法律明確性、法安定性、法律不溯既往等原則及言論自由、財產權所享有之菸品包裝設計等各節，均難謂可採。

又衛生署99年10月4日署授國字第099070096號「訂定『促銷菸品或為菸品廣告之禁止方式』」（本院卷第217頁）乃衛生署依據本法第9條第9款「其他經中央主管機關公告禁止之方式」所為之規定，而本件原處分係依同條第1款、第26條第1項為處罰，原告執此指摘原處分違法，亦有誤會。

另臺北市政府對相關菸品所為之處置結果，並不能拘束本院，原告請求本院函詢臺北市衛生局對於瑞士商菲利普莫里斯股份有限公司臺灣分公司，英商英美物流股份有限公司臺灣分公司、傑太日煙國際股份有限公司及臺灣菸酒股份有限公司就原告原證10（本院卷第147至158頁）所列之各項檢舉案件之調查及處理結果，並調閱相關卷證，以釐清臺北市政府衛生局之處理結果，作為本件判定之證據資料乙節，核無必要，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 王 德 麟
法 官 林 秋 華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
書記官 廖 倩 慧