臺灣臺中地方法院行政-TCDA,105,簡,101,20170112,1

臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第101號
105年12月22日辯論終結
原 告 台灣電力股份有限公司
代 表 人 朱文成
訴訟代理人 吳榮昌律師
洪柏鑫律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 林佳龍
訴訟代理人 賴秋帆
上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國105年9月8日勞動法訴字第1050006460號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告經營電力供應業，為適用勞動基準法之行業，經被告所屬勞工局於民國104年12月21日實施勞動檢查，發現原告所僱勞工陳清能（下稱陳君）於60年3月8日到職，於102年6月1日退休，陳君於勞動基準法施行前年資為15年4個月又24日；

勞動基準法施行後年資為20年又11個月，退休金計算基數分別為30.2及14.8個基數。

陳君於勞動基準法施行前一個月之平均工資為新臺幣（下同）10萬1,137元，勞動基準法施行後一個月之平均工資為10萬5,364元，原告應給付退休金461萬3,724元（10萬1,137元×30.2基數+10萬5,364元×14.8基數），惟原告僅給付457萬3,143元，不足4萬581元，違反行為時勞動基準法第55條第1項規定，案經被告審查屬實，乃以105年2月24日府授勞動字第0000000000號行政裁處書，依行為時勞動基準法第78條規定，裁處原告罰鍰9萬元整（下稱原處分）。

原告不服，提起訴願，經勞動部決定駁回，遂提起本件行訴訟。

二、原告主張略以：㈠聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。

⑵訴訟費用由被告負擔。

㈡查原告公司屬國營事業，就工資之計算均依目的事業主管機關相關規定辦理，而本件被告所計算應給付退休金較原告所計算多出4萬581元之原因，乃係因被告將原告給付予陳君之「兼任司機加給」算入平均工資所致，惟依據經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給付項目中並未納入「兼任司機加給」，故原告並未違反勞動基準法之規定。

㈢本件就原告公司員工之退休，應優先適用國營事業管理法及相關法令辦理：⒈按國營事業管理法第1條規定「國營事業之管理，依本法之規定。」

、同法第7條規定「國營事業之主管機關，依行政院各部會屬組織法之規定。」

、同法第8條規定「主管機關職權如左：所管國營事業管理制度之訂定。」

、同法第33條規定「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬定辦法，報請行政院核定。」

；

依據國營事業委員會之沿革，臺灣光復初期所接收之國營事業原隸屬於「行政院資源委員會」，後資源委員會歸併於經濟部，經濟部於58年間將原「行政院資源委員會」改組為現今之「國營事業委員會」，故原告乃隸屬於經濟部之國營事業，以經濟部為主管機關。

⒉次按內政部依據國營事業管理法第33條授權所頒佈「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊」中就平均工資之計算，略以「目前各機構人員之薪資，除單一薪給、延長工作時間工資及經本部核定准併入平均工資計算之經常性給與者外，其餘項目均不予列計」，而原告為受經濟部監督管理之國營事業，依據國營事業法規定，就員工之退休應以主管機關擬定之辦法（即經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊）作為辦理依據，經濟部既指示「兼任司機加給」不應列入平均工資，而國營事業管理法為針對原告等國營事業所作之特別立法，原告本有優先遵守之義務，故原告依據主管機關經濟部之指示辦理陳君退休金給付事宜，並無違反法令之情事。

⒊按勞動基準法第1條第2項規定「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所訂之最低標準。」

，乃係為貫徹保障勞工權益之立法目的。

惟原告為國營事業，就管理制度（包含員工之待遇及福利）已有國營事業管理法及相關法令作為依據；

又原告依法採取單一薪給制度，並依相關法規及經濟部函示辦理員工薪給及退休事宜，對原告公司員工之保障，其密度實已高過勞動基準法要求之最低標準，蓋就員工之薪資福利等事項，原告係以相關法令作為辦理依據，相較於一般民間企業依據契約自由原則所擬定之勞動契約，並無可能有雇主利用經濟強勢及濫用契約自由原則而剝削勞工之情事，即無勞動基準法立法目的所欲防免之不平等現象。

於此情形，就原告公司員工待遇福利及退休相關事宜，宜優先適用國營事業管理法及相關法令辦理。

故本件原告依據經濟部指示未將「兼任司機加給」列入計算平均工資，並無違法情事，原處分應予撤銷。

㈣「兼任司機加給」應非屬經常性給與，並非勞動基準法第2條所謂之「工資」，原告公司並無違法情事：⒈按國營事業管理法第14條規定「國營事業，應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」

查原告為國營事業管理法第3條所稱之國營事業，為經濟部所屬事業機構，以經濟部為主管機關，原告就員工之待遇及福利，依據上揭國營事業管理法，均應遵照行政院所規定之標準，受經濟部之指揮監督，不得任意為標準外之支給。

查由經濟部依據國營事業管理法第33條所授權核定頒佈之「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊」，就計算平均工資之經常性給付，認為除單一薪給、延長工作時間工資及經核定准併入平均工資計算之經常性給與者外，「其餘項目均不予列計」，而本件「兼任司機加給」並非屬上開所示之經常性給付，故原告公司遵循該規定而於計算平均工資時未予計入，並無違法。

⒉次查經濟部所頒佈之「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」，並未列入「兼任司機加給」；

又原告係採取單一薪給制度之國營事業，就本件「兼任司機加給」亦經經濟部於96年5月17日以經營字第09602605480號函示「係屬公司體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非上揭行政院之規定標準，亦未納入『經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法』規定列入平均工資之項目」認為不應列入以計算平均工資。

故本件原告未將「兼任司機加給」列入平均工資以之計算陳清能之退休金，並無違反勞動基準法第55條第1項之情事。

⒊又按勞動基準法第2條所謂工資之定義為「經常性之給與」；

依據行政院勞工委員會94年9月12日勞動2字第0940051013號函認為「倘雇主為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，得不列入工資範圍內。」

查原告公司之工程車均有固定人員保養並擔任駕駛，而該保養人員每月加發四級薪，惟倘因故由其他人員駕駛，則按實際開車情形每值按日計給「兼任司機加給」，顯見「兼任司機加給」並非原告公司之經常性給付，而係工程人員因外出進行維修等職務而擔任車輛駕駛所給與之勉勵性、恩惠性之給與，並非屬原告所為經常性給與，原告未將之列入計算平均薪資，實無違反勞動基準法之情事。

⒋查勞動基準法第2條就工資之定義為勞務之報酬，訴願決定就以「勞工有駕駛公務車並需負責保養車輛始發給」為由認定「兼任司機加給」為「勞工提供相當之勞務對價」。

惟雇主給予員工具勉勵性、恩惠性之給與必定係員工有相應之工作表現始方為之（蓋雇主無可能在員工毫無作為之情形下即給予獎勵，此不合事理），倘以訴願決定所持理由審酌之，則任何雇主所給予之給付均屬「勞工提供相當之勞務對價」，此顯然不當擴張勞動基準法對工資之定義，足見訴願決定就「兼任司機加給」性質之認定有不當之處，訴願決定應予撤銷。

⒌又依據訴願決定援引為決定理由之行政院勞工委員會85年2月10日台85勞動2字第103252號函，勞動基準法第2條中所謂「其他任何名義之經常性給與」一詞，其立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特別將雇主所為之「經常性給付」解釋定義為工資，以資保護。

惟查原告乃國營事業，就員工待遇及福利之項目、數額均需以經濟部所訂標準為依據，並無上開勞動基準法立法目的所欲避免「雇主將工作報酬以其他名義為給付」之情事，則就本件「兼任司機加給」，實無必要再以上開行政院勞工委員會函所揭示之不確定法律概念而加以擴張解釋。

被告以該函示認定「兼任司機加給」為經常性給付，實已逾越立法目的所必要之規範範圍，難謂原處分就「兼任司機加給」之性質認定無違誤之處。

⒍綜上所述，本件「兼任司機加給」並非原告實施單一薪給制度之範圍，又查其性質僅係原告就偶然兼任司機之員工所為之勉勵性、恩惠性之給與，被告任意逾越立法目的所必要之規範範圍，而將「兼任司機加給」列入勞動基準法第2條所謂之工資，實有適用法律錯誤之情事，原處分應予撤銷。

㈤退步而言，原告就原處分所指行為並非出於故意或過失，應不予處罰：⒈按行政罰法第7條第1規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

次按最高行政法院105年度判字第308號判決意旨，違反行政法上義務之行為，乃行政罰之客觀構成要件；

故意或過失則為行政罰之主觀構成要件，兩者分別存在而個別判斷，尚不能以行為人有違反行政法上義務之行為，即推論出該行為係出於故意或過失。

又按最高行政法院100年判字第7號判決，處罰行政法之違反義務者，應以故意或過失為必要，又所謂故意者，以行為人就客觀構成要件要素的認知和構成要件實現之意志為評斷標準，而過失者，則是指行為人對於違反之構成要件事實之發生，雖非故意，但應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生者方屬之。

⒉另按國營事業管理法第14條規定：「國營事業，應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」

查原告為國營事業，為經濟部所屬事業機構，以經濟部為原告之主管機關，原告就員工之待遇及福利，依據上揭國營事業管理法，均應遵照行政院所規定之標準，受行政院及經濟部之指揮監督，不得任意為標準外之支給。

⒊查由經濟部所核定頒佈之「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊」，就計算平均工資之經常性給與略為「目前各機構人員之薪資，除單一薪給、延長工作時間工資及經本部核定准併入平均工資計算之經常性給與者外，其餘項目均不予列計」，故原告僅得就經濟部核准之給與列入經常性給付，對經常性給付之認定應受經濟部監督，不得任意增減或逾越主管機關之指示予以列計。

惟查「兼任司機加給」並未列入經濟部核准應列入平均工資之項目，原告即不得於計算平均工資時自行裁量並將之列入計算，故原告於辦理陳清能退休金給付時，並無認識「兼任司機加給」屬勞動基準法第2條所謂之工資。

⒋次查就本件被告認為應予記入基本工資之「兼任司機加給」，原告曾於96年4月14日以電人字第09603009411號函詢問經濟部是否應列入平均工資，經濟部於96年5月17日以經營字第09602605480號函復原告「旨揭各項給與為貴公司自行訂定項目，係屬公司體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非上揭行政院之規定標準，亦未納入『經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法』規定列入平均工資之項目，若進而要求予以納入，並不妥適。」

；

又查經濟部於101年10月26日再以經營字第10100682270號函復原告，再次重申原告就員工之薪（工）資應依據「公營事業員工待遇授權規定基本原則」及「經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點」等規定實施單一薪給制度，就各項加給津貼經濟部所屬事業機構自始未予列入加班費計算及夜點費未列入平均工資計算，係具有勉勵、恩惠性質之給與，非屬工作給付之對價。

⒌承上，原告為經濟部所屬事業機構，受經濟部監督管理，依據上開經濟部函示，均明確表示原告乃實施單一薪給制度之公營事業，不應將具體恤、慰勞及鼓勵員工性質之「兼任司機加給」列入平均工資計算。

上開經濟部函示之見解既有拘束原告之效力，原告於辦理相關事務時均應予以遵守，原告不得任意增減相關支給。

於本件情形，原告辦理陳君退休事宜，於計算平均工資時遵照原告主管機關經濟部之函示，未將兼任司機加給列入計算平均工資，乃係因原告就平均工資之計算受經濟部監督，而就平均工資之認定同受經濟部之見解拘束之故。

⒍綜上所述，查經濟部既已明確函示「兼任司機加給」不應列入平均工資，則原告就本件被告所指違規事實之構成要件，顯然缺乏認知和實現意志，揆諸上揭最高行政法院判決意旨，原告應無違反勞動基準法之故意；

又經濟部為原告之主管機關，而該函示屬經濟部對原告之行政監督，原告對經濟部之函示並無審查餘地，故原告已就平均工資之計算善盡注意義務，對本件違規事實亦無過失可言。

依據行政程序法第7條第1項規定，原告就被告所指違規事實既無故意或過失，即應不予處罰，故原處分應予撤銷。

⒎另按大法官釋字第491號解釋意旨「懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。」

查為原處分裁罰依據之勞動基準法第55條第1項及第78條規定，係以勞動基準法第2條所謂之「工資」作為其裁罰之構成要件，而該條所謂之「工資」僅概括定義為「經常性給與」，乃屬不確定法律概念，訴願決定引為依據之行政院勞工委員會85年2月10日台85勞動2字第103252號函亦僅概括解釋為「非臨時起意與工作無關之給與」，於具體個案中難謂人民可依此而明確預見其規範範圍。

於本件情形，原告就「兼任司機加給」實難有明確依據得認定為勞動基準法之工資，佐以經濟部函示明確指示不應將「兼任司機加給」列入平均工資而原告有義務受函示見解拘束，是於裁罰要件（即工資之定義）欠缺明確性之情形下，原告以主管機關經濟部函示作為認定平均工資之依據，實難謂原告就違規事實具有實現之認識及意欲，且原告對經濟部函示有義務受拘束並無審查義務，就違規事實實無過失，應不予處罰。

另查被告機關於此情形下理應就「兼任司機加給」列入平均工資一事進行行政指導，對裁罰要件（即工資之定義）之明確性加以解釋，輔導原告機關後續辦理退休金給與，而非立即裁罰，被告之裁罰顯有不當之處。

⒏末按最高行政法院105年度判字第122號判決，行政機關應就行為人具有主觀及客觀要件分別判斷，並舉證證明，不能以行為人有違反行政法上義務之客觀行為，即推論出該行為係出於故意或過失。

查本件原告係依照主管機關經濟部之函示意旨辦理陳清能退休金給付事宜，對「兼任司機加給」應列入平均工資計算一事並不知悉，而非因故意或過失而違反勞動基準法，揆諸上揭最高行政法院判決意旨，被告應就原告有違反勞動基準法之故意或過失負舉證責任，否則原處分難謂合法，應予撤銷。

㈥原告就被告所指違規事實，就陳君退休金之計算，乃屬依法令之行為，應不予處罰：⒈按行政罰法第11條第1項規定「依法令之行為，不予處罰。」

查本件原告為國營事業受經濟部國營事業委員會監督，就工資之認定及計算需依據經濟部所頒佈「公營事業機構員工待遇授權訂定基本原則」、「經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點」等規定辦理，就員工之退休金給與則需依據「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」及「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊」辦理，相較於民營企業，原告就相關財務支出並無自由認定之裁量空間。

⒉次查原告就「兼任司機加給」是否應列入計算平均工資一事，曾函詢主管機關經濟部，經濟部以原證三所示函文明確指示不應將「兼任司機加給」列入計算平均工資，而監督國營事業財務支給乃經濟部之職權，原告公司對經濟部所為相關指示均應受拘束。

查原證三所示函文既屬經濟部基於主管機關地位就原告公司關於「兼任司機加給」應否列入平均工資計算所為之指示，乃經濟部之職務命令，原告公司遵從經濟部之函示而未將「兼任司機加給」算入平均工資，乃屬依法令之行為，依據上揭行政罰法第11條第1項，應不予處罰，故原處分應予撤銷。

⒊另查本件訴願決定理由中僅謂「訴願人自不得以經濟部之函示為由，執為免罰之依據」，卻未詳查原告係依據主管機關經濟部就「兼任司機加給」不應列入平均工資之職務命令，辦理陳君退休金給付事宜，對原告依法令之行為，訴願決定均未置一詞，其訴願決定同有違誤，應並予撤銷。

㈦原處分違反明確性原則，應予撤銷：⒈按行政程序法第5條規定「行政行為之內容應明確。」

又按司法院大法官釋字第602號解釋，就受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，方無違反法律明確性原則，釋字第432、491、602、636號解釋均同此旨。

⒉查勞動基準法第2條所謂之「工資」，於本件中乃係認定原告是否違反同法第55條第1項之裁罰構成要件，為勞動基準法就「工資」之概括定義為「勞工因工作而獲得之報酬」，除法條列舉之工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼外，尚包含「其他任何名義經常性給與」，乃屬不確定法律概念。

查被告於訴願答辯書中援引行政院勞工委員會85年2月10日台85勞動2字第103252號函，就「經常性給與」解釋定義為「非臨時起意且非與工作無關之給與」，惟此屬行政院勞工委員會就勞動基準法所為之解釋，被告援引為認定本件違規事實之依據，則應視為行政院勞工委員會就法規解釋之命令，同應受上揭大法官解釋所示明確性原則之拘束。

⒊惟查無論係勞動基準法所謂之「因工作而獲得之報酬」（即勞務對價性）或經常性之給與，及行政院勞工委員會所謂之「非臨時起意且非與工作無關之給與」，均屬不確定法律概念，受規範者必須能明確預見其規範範圍，方有遵守之可能性。

而上揭勞動基準法之用語及行政院勞工委員會之函示，均僅係就同一概念為不同詞彙之說法，於本件情形並無法使原告就具體之「兼任司機加給」明確認定為勞動基準法所規範之工資。

又查現行高等行政法院及最高行政法院尚無相關判決認定此種性質之給付屬勞動基準法之「工資」；

且查「兼任司機加給」是否屬於工資一事乃本件之裁罰構成要件，其所應遵守之明確性原則應更嚴格，於此情形下原告實無法明確預見「兼任司機加給」是否屬於勞動基準法所謂「工資」之規範對象，被告機關將原告公司之「兼任司機加給」納入平均工資而對原告裁罰，顯然已違反明確性原則而屬違法處分，原處分應予撤銷。

㈧原告依據經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函指示，於發給勞工陳君退休金時，未將「兼任司機加給」計入平均工資，主觀上應屬欠缺期待可能性而阻卻行政裁罰責任之成立（臺灣臺北地方法院105年度簡字第110號判決意旨參照）。

㈨綜上所述，本件原告為採用單一薪給制度之國營事業，就員工之待遇福利及退休等事宜應優先適用國營事業管理法及相關法令，原告以經濟部函示為依據而未將「兼任司機加給」算入平均工資，並未違法。

次查本件「兼任司機加給」乃原告就陳君偶然擔任司機之行為所為之勉勵性給付，並非經常性之勞動對價。

又原告之財務受主管機關經濟部之指揮監督，經濟部已明確指示不應將兼任司機加給計入基本工資，於本件情形原告僅係依據經濟部之指示辦理，並無違反勞動基準法之故意或過失。

且查原告辦理陳君退休金給付事宜，係依據經濟部所頒佈之「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」及相關函示，而原告有受經濟部監督之義務，乃屬依法令之行為，應不予處罰。

另查被告將「兼任司機加給」認定為勞動基準法之「工資」，原告事先並無法明確預見其規範之對象，被告逕為裁罰顯然違反明確性原則。

原處分既有上述違誤之處，原告起訴請求撤銷，實有理由，請判決如訴之聲明所示等語。

三、被告答辯略以：㈠聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

㈡被告所屬勞工局於104年12月21日實施勞動檢查發現確有違法，並有臺中市政府勞工局會談紀錄、談話紀錄、勞工陳君101年12月至105年5月份薪給清單等資料可稽。

㈢按勞基法第55條第1項規定：「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。

但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。

…」，其係為達到保障勞工退休後生存安養之目的。

延長工時工資、假日工資及退休金之給付為法律明文規定，雇主自有遵守之義務，雇主倘有違反，即應依同法第78條規定受罰。

㈣依改制前行政院勞工委員會85年2月10日台(85)勞動二字第103252號函釋：「…工資定義重點在於『勞工因工作而獲得之報酬』…，…非謂必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定，…。

又，…『其他任何名義之經常性給與』一詞，法律雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言。」

依上開旨意，工資定義重點應在「勞工因工作而獲得之報酬」。

查原告發給勞工之「兼任司機加給」係外勤人員因職務需要指派一人為兼任司機並負責保養車輛，而給予該員之加給，顯見該兼任司機工作係因職務上所需擔任司機，並提供相當勞務對價後所獲得之報酬，難謂與其工作無關，屬勞務之對價，是允認該加給性質符合勞基法第2條第3款工資之定義，應計入平均工資之計算。

㈤另原告所陳應優先適用國營事業管理法及相關法令一節，查原告勞工為勞動基準法適用之對象，勞動基準法第1條即明定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。

雇主與員工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」

。

而勞動基準法第1條乃是強制規定，是必須其他相關法令之勞動條件高於勞動基準法所規範之內容時，始有優先適用之餘地。

又國營事業管理法第14條規定：「國家事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」

，探究其規範所載之內容，僅係規定國家事業人員之待遇及福利，應由行政院規定標準，並未就工資之定義有特別適用之規定。

綜上，原告之勞工既適用勞動基準法，自應依勞動基準法相關規定辦理，不得以經濟部函示為由，執為免罰之依據，然原告未依勞動基準法規定計算退休金，難謂無故意過失，其違反勞基法第55條第1項規定，被告依勞基法第78條規定，處原告罰鍰處分，於法有據。

㈥綜上，本件起訴為無理由，請駁回原告之訴等語。

四、本件兩造之爭點為：⑴原告按月給付勞工陳君之「兼任司機加給」否屬勞基法第2條第3款所規定之「工資」？⑵原告發給勞工陳君之退休金，應否將「兼任司機加給」計入平均工資計算？⑶原告於發給勞工陳君退休金時，未將「兼任司機加給」計入平均工資，主觀上是否欠缺期待可能性而阻卻行政裁罰責任之成立？⑷被告認定原告應給付陳君退休金為461萬3,724元，惟原告僅給付457萬3,143元，不足4萬581元，違反行為時勞動基準法第55條第1項規定，依同法第78條規定，以原處分裁處原告罰鍰9萬元整，是否適法？

五、本院之判斷：㈠按勞動基準法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。

（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」

、第2條第3款及第4款規定：「本法用辭定義如左：一、……。

三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

四、平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

……。」

、行為時同法第55條第1項第1款及第2項規定：「（第1項）勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。

但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。

未滿半年者以半年計；

滿半年者以1年計。

……。

（第2項）前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」

、行為時同法第78條規定：「違反……第55條第1項規定者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰。」

行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。

但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」

行為時勞動基準法施行細則第29條第1項規定：「雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之。」

改制前行政院勞工委員會85年2月10日台85勞動2字第103252號函：「…工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。

又該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」

㈡查本件如事實概要所記載之事實，除爭點事項外，為兩造所不爭執，且有被告所屬勞工局勞動條件檢查談話記錄、會談紀錄、薪給清單、平均工資計算表、退休金計算清冊、勞動部勞動法訴字第1050006460號訴願決定書、原處分裁處書等附卷可稽（見本院卷第69-84頁、訴願卷第22-29頁），此部分事實堪認為真實。

㈢原告按月給付勞工陳君之「兼任司機加給」否屬勞基法第2條第3款所規定之「工資」？⒈依勞動基準法第2條第3款之定義，工資應具備下列要件：1.、由雇主給付勞工。

2.勞工因工作所獲得之對價。

3.須為經常性之給與。

而判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準。

故本件原告給付予勞工陳君之兼任司機加給是否屬於工資，自應依上開說明，就具體事證，個案認定之。

⒉經查，卷附被告所屬勞工局於104年12月21日勞動條件檢查談話紀錄所載略以：「（問：請問貴單位勞工陳清能到職日、退休日、工資制度、薪資結構為何？）答：本單位勞工陳清能於60年3月8日到職，102年6月1日退休，採月薪制，薪資結構為基本薪給、全勤獎金、假日出勤加發、兼任司機加給（外勤人員視職務需要指派1人為兼任司機，並須負責保養車輛始給予鼓勵性兼任司機加給）、危險工作津貼、值班深夜點心費、固定加班費、不休假加班費、其他獎金給與、考績獎金……。」

等語（見本院卷第69頁）。

按原告所給付之兼任司機加給既係指派勞工負責駕駛工程車並保養車輛而按月發給，顯係經由勞工提供相當之勞務對價後，經常性按月發給一定金額，是該兼任司機加給當為勞工因提供勞務所獲得之報酬，而屬勞動基準法第2條第3款所規定之「工資」。

⒊觀之原告於起訴狀自陳：「…原告公司之工程車均有固定人員保養並擔任駕駛，而該保養人員每月加發四級薪，惟倘因故由其他人員駕駛，則按實際開車情形每值按日計給兼任司機加給」等語（見本院卷第3頁），可見原告公司於固定人員擔任工程車司機並負責保養車輛時，係每月加發四級薪，亦即專任司機係採每月加發四級薪之方式，而加發之四級薪是屬於勞動基準法第2條第3款所規定之「工資」，此為原告所不爭執。

至於兼任司機加給，雖係按實際開車情形每值按日計給兼任司機加給，然其性質上仍屬勞工因因兼任司機提供勞務所獲得之報酬，而屬勞動基準法第2條第3款所規定之「工資」，至為明顯。

被告認定原告發給陳君之「兼任司機加給」屬工資，應計入平均工資核算退休金，並無違反明確性原則。

⒋原告雖以其係經濟部所屬國營事業，且為實施「單一薪給用人費率制度」之機構，並援引國營事業管理法第1、7、33條、經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函，主張原告乃依行政院及經濟部規定實施「單一薪給用人費率制度」之機構，對於所屬人員工作報酬均已於單一薪給中確實反映；

至於「兼任司機加給」之核給則屬體恤、慰勞及鼓勵員工性質云云。

惟依勞動基準法第1條之規定可知，勞動基準法之立法目的，即在規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，故勞動基準法乃勞動基本條件之強制規定，必須其他相關法令之勞動條件高於勞動基準法所規範之內容時，始有優先適用之餘地。

國營事業管理法第14條固規定：「國家事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」

，另經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點第10條第2項雖規定：「各事業機構主持人應依企業化精神合理訂定所屬人員薪給標準。」

然探究其規範所載之內容，僅係規定國家事業人員之待遇及福利，應由行政院規定標準，並未就工資之定義有特別適用之規定，自無優先適用之問題。

其次，經濟部固為原告公司之目的事業主管機關，然勞動部始為勞動基準法之中央主管機關，於適用勞動基準法存有疑義時，自應以勞動部之命令或函釋為基準，而非以經濟部之解釋為準。

再者，行政罰法第11條第1項固規定：「依法令之行為，不予處罰。」

惟解釋上，行政機關自行發布之行政規則或函釋，若牴觸非其主管之法令時，則該行政機關及其所屬公營機構即不得據以主張此乃依法令之行為，不予處罰。

蓋行政機關若一方面要求人民須遵守勞動基準法之相關規定，卻又一方面自行發布行政規則或函釋以利公營機構規避勞動基準法之相關規定，其情節無異「只准州官放火，不准百姓點燈」，洵非可取。

是縱上揭經濟部函示認原告所發給員工之兼任司機加給，無須計入平均工資核算退休金，然關於工資認定仍應依勞動基準法第2條第3款規定，就客觀事實及證據為實質認定之，以該項金錢給付是否具備經常性、對價性要件以茲判斷，並非由行政機關自行認定。

原告上開主張，委無足採。

㈣原告發給勞工陳君之退休金，應否將「兼任司機加給」計入平均工資計算？⒈原告發給勞工陳君之「兼任司機加給」係屬勞基法第2條第3款之工資，已如前述，則勞工陳君於102年6月1日退休時，依勞動基準法第2條第4款、第55條第1項及第2項規定，原告自應將「兼任司機加給」納入計算其平均工資，並據以計算其退休金，方屬適法。

⒉查勞工陳君於60年3月8日到職，於102年6月1日退休，陳君於勞動基準法施行前年資為15年4個月又24日；

勞動基準法施行後年資為20年又11個月，退休金計算基數分別為30.2及14.8個基數。

陳君於勞動基準法施行前一個月之平均工資為10萬1,137元，勞動基準法施行後一個月之平均工資為10萬5,364元，原告應給付退休金461萬3,724元（10萬1,137元×30.2基數+10萬5,364元×14.8基數），惟原告僅給付457萬3,143元，不足4萬581元，違反行為時勞動基準法第55條第1項規定，堪予認定。

㈤原告於發給勞工陳君退休金時，未將「兼任司機加給」計入平均工資，主觀上是否欠缺期待可能性而阻卻行政裁罰責任之成立？⒈所謂故意係指行為人認識違反行政法上義務之客觀構成要件事實，並有實現該構成要件決意而言。

是故意行為之成立，僅須行為人對於構成違章要件之客觀事實有認識，並出於意欲使其實現，即足以當之，並不以違法性之認識為必要。

至於行為人消極之不認識自己行為為法所不許，或積極之誤認自己行為為法所許，則屬違法性錯誤（又稱法律錯誤或禁止錯誤），核不影響其故意違規行為之成立，僅得視其情節減輕或免除其處罰。

徵諸前述原告對於專任司機採每月加發四級薪之方式，足見原告對於「兼任司機加給」同屬勞動基準法第2條第3款所規定之「工資」，自屬知之甚稔，故原告對於其給付勞工陳君之退休金，未將「兼任司機加給」列入平均工資計算等客觀事實，在主觀上確有認識，且有使其發生之意欲，自屬故意行為無訛，僅因誤認其行為為法所許，應為違法性錯誤之範疇，原告主張其無故意、過失，主觀上欠缺期待可能性而阻卻行政裁罰責任之成立，於法容欠允洽，並不可採。

⒉原告歷年來一再主張其依據經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函示，認為「兼任司機加給」、「初、深夜點心費」等項目，「係屬公司體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非上揭行政院之規定標準，亦未納入『經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法』規定列入平均工資之項目」，而不應計入平均工資。

然而，原告早已就夜點費是否屬勞動基準法第2條第3款之工資，因遭勞動主管機關裁罰而提起行政訴訟，並經最高行政法院99年度判字第638、713、724、729、826、836、845、949、1168號判決原告敗訴確定在案，惟原告公司猶拒不將「夜點費」、「兼任司機加給」列入工資，更足以證明其有違法之故意。

⒊至於原告提出臺灣臺北地方法院105年度簡字第110號判決，雖認定原告依據經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函指示，未將夜點費計入平均工資核算退休金，主觀上應屬欠缺期待可能性而阻卻行政裁罰責任之成立。

然該判決僅屬個案之認定，尚無拘束本院之效力。

㈥綜上所述，原告違反行為時勞動基準法第55條第1項之規定，事證明確，其上述主張均無可採。

從而，被告依據行為時勞動基準法第78條規定，以原處分裁處原告罰鍰9萬元，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

㈦本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
行政訴訟庭法 官 陳文燦
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 陳怡臻