臺灣臺中地方法院行政-TCDA,103,簡更,1,20140619,1

臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 103年度簡更字第1號
103年6月5日辯論終結
原 告 周胤辰
被 告 臺中市政府衛生局
代 表 人 黃美娜
訴訟代理人 張美智
王永慶
上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服臺中市政府中華民國102年4月18日府授法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以102年度簡字第64號判決「訴願決定及原處分均撤銷」後，被告不服，提起上訴，經臺中高等行政法院以102年度簡上字第46號判決廢棄發回，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國101年6月27日在露天拍賣網站網址http://goods.ruten.com.tw/item/show?00000000000000刊登「Chicky小雞雞肉燥」產品（下稱系爭產品）廣告（下稱系爭廣告），內容述及「小雞雞肉燥<熱量是豬肉燥的一半>減肥養生首選…作為減肥的代餐…」等詞句，整體表現涉及誇大不實，違反行為時食品衛生管理法（103年2月5日修正公布為食品安全衛生管理法）第19條第1項之規定，經屏東縣政府衛生局101年8月21日屏衛食字第0000000000號函移請被告辦理，復經原告於101年9月23日提出陳述書後，被告審認原告上開行為已違反食品衛生管理法第19條第1項規定，依同法第32條規定，於102年1月7日以中市衛食藥字第0000000000號裁處書處新臺幣（下同）4萬元整罰鍰（下稱原處分）。

原告不服，提起訴願遭駁回後，猶未甘服，提起行政訴訟，經本院以102年度簡字第64號判決「訴願決定及原處分均撤銷」後，被告不服，提起上訴，經臺中高等行政法院以102年度簡上字第46號判決廢棄發回。

二、原告主張略以：㈠聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。

⑵訴訟費用由被告負擔。

㈡陳述：⒈原告所提出之陳述書，從未坦承各該廣告涉及誇大不實，原裁罰處分卻以原告「已經坦承，並記錄在案」作為裁罰之理由，令人無法接受。

經原告事後瞭解，發現本件商品之購買人，全部都是週邊的親戚朋友，購買動機亦多係出於愛護、鼓勵而予以贊助，以便在該網站累積人氣，總訂單數不到20筆，沒有因此而獲得任何的鉅額利益。

⒉原告於系爭網頁上，相關文字的完整描述為「Chicky小雞雞肉燥<熱量是豬肉燥的一半>減肥養生首選」、「以上等的雞腿肉取代傳統的豬五花……熱量是傳統肉燥的一半」、「想來碗美味的滷肉飯卻怕東怕西嗎？小雞雞肉燥絕對是您最好的選擇」、「可拌飯、拌麵、燙青菜、夾土司，亦可直接食用，作為減肥的代餐」。

對於廣告內容的判讀，其內容是否涉及誇大不實，必須以前後文所要傳達的整體意義，而非僅用片面字詞來以偏概全甚至擴大解釋，亦即應從文字敘述、產品品名、圖案、符號等整體表現加以綜合研判，以及是否將疑似違規文句用『』標明強調…等項目加以分析。

原告整篇廣告內容，從未以『』來標明減肥兩字。

通篇廣告內容亦僅是在說明「小雞雞肉燥熱量較傳統的豬肉燥低」以及「對於欲享受美食，卻又怕胖、擔心熱量攝取過高之消費者，小雞雞肉燥實為最好的選擇」，絕無強調或誤導消費者「吃小雞雞肉燥可以減肥」或「欲減肥之消費者，應改吃小雞雞肉燥」，此二者截然有別。

至於原告廣告內容中所謂「亦可直接食用，作為減肥的代餐」…等語，實係因「小雞雞肉燥」在製作上減量使用鹽、油，口味較清淡，而得以直接食用，與一般豬肉燥截然有別；

而早在1960年代美國非常著名的營養醫師Atkins博士便提出利用高動物性蛋白進行減肥，此一減肥方法在台灣被泛稱為吃肉減肥法。

著名養生雜誌<常春月刊>亦曾於第321期以專文加以介紹、分析，美國前總統柯林頓並曾加入「南海灘節食」（South beach diet）行列，親身體驗低脂、高蛋白、適度碳水化合物的飲食。

此項「吃肉減肥法」效果如何，原告目前並無相關數據，但原告廣告內容中所謂「亦可直接食用，作為減肥的代餐」…等語，僅是單純描述：小雞雞肉燥可直接食用，作為「想以攝取高動物性蛋白並減量攝取碳水化合物而達到瘦身效果的朋友」取代正餐(澱粉類)的食品，絕無強調或誤導消費者「吃小雞雞肉燥可以減肥」或「欲減肥之消費者，可以改吃小雞雞肉燥」，二者截然有別。

⒊此外，被告對於本市市民未盡教育、協助及警告之責任，對初次疑似違規者恣行裁罰，殊為不妥，北市府衛生局對於違規之市民先施以教育，並協助改正，之後才提出警告，北市府並未對初次疑似違規者恣行開罰。

相較之下，原告僅「疑似」違規，即遭裁處，何以小小台灣，兩套做法，於情於理於法皆不合。

⒋「小雞雞肉燥」是以脂肪含量遠低於豬肥肉（五花肉）的雞腿肉、薑、香菇、蒜頭、烏醋等燉煮而成，再加以鹽、油之減量使用，熱量確實遠低於傳統豬肉燥，並適於佐飯、拌麵、夾土司或佐食燙青菜，更因其鹽、油之減量使用，因而得以直接食用，與一般豬肉燥截然有別。

因原告使用的是去皮的雞肉，幾乎沒有熱量的蛋白質，市面上的豬肉燥是用五花肉，至少是脂肪及蛋白質各半，而且市場上還會加入大量的油蔥酥、蒜酥。

系爭廣告記載熱量是豬肉燥的一半，是原告比較別人的產品如何製作，及試吃後依經驗所得推算大約的感覺概括形容詞，系爭廣告之描述顯然並無存有原裁罰處分所指背離真實而有「誇大不實」之情事。

如果需要精準的數據應由被告提出並由統計學的方法作問卷調查，證明原告如此描述會誤導消費者。

⒌至於「減肥養生首選」，只是一個概念，並不是學術上的專有名詞，首選會因為環境的轉換、個人的偏好而改變首選的標的物，如原告的前女友過去是原告的首選，但現在二人分手原告又交了新女友，現在新女友才是原告的首選，未來假設原告跟她結婚，婚姻中出現摩擦，她是否為原告的首選也很難說，因此首選並非永遠的唯一，只是個概念。

養生就是保持健康、延年益壽，方法有千百種，如運動、飲食、品茗、藝術欣賞、打太極拳等都是與延年益壽有關的活動。

⒍另關於「作為減肥的代餐」，係因原告的雞肉燥只是一般的熟食，即無添加化學及高蛋白成份，因為雞肉是去了皮的清雞肉，因此依常理判斷吃了比較不容易發胖，同時因為調味上的拿捏可以直接食用風味可口，依個人喜好可以取代米飯、澱粉類當作一餐，例如有的人一餐單吃牛排、雞排、豬排也會飽，原告的雞肉燥並非營養食品，也非醫療保健食品，只是裝罐的熟食罷了，請勿用高規格的醫學專有名詞來擴大並曲解代餐的定義，難怪前判決會認定被告興現代文字獄。

⒎綜上，由原告本件廣告內容所傳達予消費者訊息之整體表現，就各該文字敘述、產品品名、圖案、符號、LOGO、超連結…等加以綜合研判，本件廣告內容並未涉及改變身體外觀，亦未存有誇大不實、易生誤解之處。

原裁罰處分對系爭商品廣告所存有之裁罰依據-亦即商品廣告之「誇大」與「不實」不僅語焉不詳，在吹毛求疵、斷章取義之餘，甚至以原告「已經坦承，並記錄在案」作為裁罰之理由。

如此裁罰，何能令人甘服？被告未察而為原處分，顯有違誤等語。

三、被告答辯略以：㈠聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

㈡陳述：⒈按行政罰法第42條與行政程序法第102條及第105條第1項之規定，被告應給予原告陳述意見之機會，或提出陳述書說明，另依網路平台公司所提供會員帳號使用者，系爭廣告係原告刊登無誤。

經查，原告於網站（網址：http://goods.ruten.com.tw/item/show?00000000000000，下載日期：101年6月27日）刊登系爭廣告，內容述及：「…減肥養生首選…作為減肥的代餐…」等詞句，涉及誇大不實，佐以產品圖片規格，並透過網路刊登傳播讓不特定的多數人知悉其宣傳內容，已屬廣告行為；

此經原告於101年9月23日以陳述書坦承記錄在卷，被告依行為時食品衛生管理法第32條規定裁處4萬元整罰鍰，於法尚無不合；

且食品廣告之裁罰，不以其販售獲益多寡為處罰要件，是原告辯稱系爭產品之購買人，全部都是周邊的親戚朋友，沒有因此而獲得任何的巨額利益等節，洵無足採。

⒉原告主張：被告對於本市市民未盡教育、協助及警告之責任，對初次疑似違規者恣行裁罰，於情於理於法皆不合云云。

惟依行為時食品衛生管理法第19條第1項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」

，依行為時同法第32條第1項規定，違反第19條第1項規定者，應處4萬元以上20萬元以下罰鍰，被告應為羈束性處分，本條並無賦予主管機關得予糾正或限期改善等不裁處罰鍰之決定裁量權限，原告於廣告內容述及「減肥養生首選」、「作為減肥的代餐」等詞句，已涉及誇張，被告念及原告初犯，裁處最低罰鍰金額4萬元，已為合義務性裁量，並無違誤。

⒊食品廣告有無違規，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現綜合研判，由原告宣稱「減肥養生首選」、「作為減肥的代餐」等之文字敘述整體觀之，顯然將導致消費者誤認食用系爭產品後，會有瘦身減肥的功效。

所謂代餐係指可提供成年人每日所需之營養素，幫助進行飲食控制者維持正常生理機能與新陳代謝，其原理是利用代餐中高比例的纖維，讓食用者在餐前食用以增加飽足感，減少正餐進食量，降低所攝取的熱量，而達到體重控制，為避免酮體產生發生酮酸中毒，通常會建議使用期間。

本案系爭產品所含熱量及其營養素，欠缺醫學學理或臨床試驗的佐證可認為具有減肥的功效，再參以前開行政院衛生署的公告內容，可知即便屬特殊營養食品，其功效至多僅是『控制體重』而非『減肥』，且每日取代正餐的效用更是有份數的限制及需配合飲食計畫、適量補充水份等，惟觀諸本案係爭廣告稱「Chicky小雞雞肉燥＜熱量是豬肉燥的一半＞減肥養生首選」、「可拌飯、拌麵、燙青菜…亦可直接食用作為減肥的代餐」，廣告中並非僅單次的使用『減肥』用詞，甚且將『減肥』二字與『首選』、『代餐』連結並用，更無類似警語的標示，益證原告主觀上確有強調系爭產品具有減肥的功效外，客觀上亦確實會使一般消費者誤解食用此產品後具有「減肥」的效果。

，原告於起訴書陳稱該等詞句係「作為『想以攝取高動物性蛋白並減量攝取碳水化合物而達到瘦身效果的朋友取代正餐的食品』」，實業已自承系爭廣告涉及改變身體外觀等效果，屬誇大不實。

原告述稱絕無強調或誤導消費者「吃小雞雞肉燥可以減肥」或「欲減肥之消費者，可以改吃小雞雞肉燥」等語，顯為卸責推諉之詞，不足採信。

⒋鈞院102年度簡字第64號判決第9頁已經有確認系爭廣告明確表示可以達到減肥效果，臺中高等行政法院102年度簡上字第46號判決第18頁也認為彰顯系爭廣告欲強調減肥功效。

故系爭廣告確有強調減肥功效，但主管機關跟立法者皆認為食品不具有減肥效果或有代餐效果，因為食品可細分為一般食品、特殊營養食品及健康食品等三種，後兩種依法需向主管機關為查驗登記，主管機關有核准登記的健康或特殊營養食品並沒有減肥功效的健康或營養食品，更不用說是一般食品，故食品是不能強調有減肥的功效，主管機關訂定的認定基準，也把「減肥」認定為涉及誇張、易生誤解。

⒌原告另提及他縣市業者不服訴願，提出行政訴訟，獲判訴願決定及原處分撤銷，經查該案（臺北高等行政法院99年度簡字第96號）系爭廣告內容與本案事實不同，是案情彼此不同，自不得比附援引等語。

四、兩造之爭點：原告刊登系爭廣告之內容是否涉及不實、誇張或易生誤解，而違反行為時食品衛生管理法第19條第1項之規定？被告以原處分裁處原告罰鍰4萬元，是否適法？

五、本院之判斷：㈠按行為時食品衛生管理法第9條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

、第19條第1項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」

、第32條第1項規定：「違反第19條第1項規定者，處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；

1年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；

對其違規廣告，並應按次連續處罰至其停止刊播為止。

」臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。

……。」

臺中市政府100年10月19日府授衛企字第0000000000號函：「……公告事項：臺中市政府衛生局執行下列法規之主管機關權限：……二十四、食品衛生管理法及其子法。

……。」

㈡衛生福利部（改制前為行政院衛生署）適用前開食品衛生法第19條第1項、第2項規定，依照同條第3項規定授權，參考美、日等國外管理情形，整理衛生單位近年來查處違規廣告標示之案例、彙集各方意見，針對食品廣告標示詞句是否涉及醫療效能、誇張及易生誤解之原則予以修正；

而於94年3月31日以衛署食字第0000000000號函修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」，認我國在食品廣告及標示管理上主要分為三種層次：⒈涉及醫療效能的詞句，⒉涉及誇張或易生誤解的詞句，⒊未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句。

至於健康食品之標示及廣告，另依健康食品管理法相關規定處理，不在此認定表內規範。

又各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標。

此外明列「不得」宣稱之詞句敘述：「一、詞句涉及醫療效能：㈠……㈤……二、詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解：㈠……㈢涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。

預防乳房下垂。

減肥。

塑身。

增高。

使頭髮烏黑。

延遲衰老。

防止老化。

改善皺紋。

美白。

……」上開「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」，乃衛生福利部本於其食品衛生主管機關的地位，就修正前食品衛生管理法第19條第1項、第2項關於所謂誇張、易生誤解、醫療效能之不確定法律概念予以具體化，作為認定事實依據之行政規則，屬於執行食品衛生管理法第19條規定技術性、細節性的規定，內容核與食品衛生管理法的規範意旨無違，並未逾越母法食品衛生管理法授權，亦未違反法律保留原則，被告於辦理是否違反食品衛生管理法之認定，自得予以援用。

㈢經查，原告於101年6月27日在露天拍賣網站網址http://goods.ruten.com.tw/item/show?00000000000000刊登系爭廣告販賣系爭產品，廣告內容述及「小雞雞肉燥<熱量是豬肉燥的一半>減肥養生首選…作為減肥的代餐…」等詞句之事實，為原告所自認，且有該網址列印之廣告內容、屏東縣政府衛生局食品志工網路疑似違規廣告監測表附卷可稽（本院102年度簡字第64號卷第70-71、81-82頁），堪認為真實。

次查，原告所販售之系爭產品屬普通食品，而非特殊營養食品或健康食品，此為原告所不爭執，而系爭廣告內容登載「小雞雞肉燥<熱量是豬肉燥的一半>減肥養生首選…作為減肥的代餐…」等詞句，就該廣告整體表現觀察，系爭廣告已涉及誇大系爭產品之減肥功效，易使消費者誤解系爭產品的熱量僅為豬肉燥熱量的一半，原告確有藉此訊息之傳達以達招徠消費者購買之目的，被告參酌前揭「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」規定意旨，認定原告刊登系爭廣告，並販售系爭產品，應已構成行為時食品衛生管理法第19條第1項之違章行為，於法並無違誤。

㈣原告雖以前開情詞主張系爭廣告內容並無不實、誇張或易生誤解云云，惟查：⒈修正前食品衛生管理法第19條之規定，是在確立普通食品在衛生行政領域內的合理管制歸類，藉以與藥物或健康食品有所區隔，以維護社會大眾對各式各樣食用品之基本訊息認知。

從此一觀點來看，受普通食品行政管理之食品，縱使有科學數據證明其具有特殊、不同凡響的作用，只要其沒有依藥品、健康食品之相關規定程序辦理登記、受驗與管理，其在廣告訊息上就不能以藥品或保健食品之面貌示眾。

此由「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」禁止引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：「本草備要」記載：冬蟲夏草可止血化痰；

「本草綱目」記載：黑豆可止痛、散五臟結積內寒，益足證之。

另衛生福利部90年12月27日衛署食字第0000000000號函之附件「特殊營養食品查驗登記相關規定」，亦就特殊營養食品包括「控制體重取代餐食品」（本院102簡字第64號卷第108-111頁），規定須事先經查驗登記。

⒉系爭廣告內容敘及「小雞雞肉燥＜熱量是豬肉燥的一半＞…作為減肥的代餐…」，並特別用符號「＜＞」予以標註，且敘述後即緊接記載「減肥養生首選」字樣，彰顯系爭廣告欲藉系爭產品的熱量僅為豬肉燥熱量的一半之描述，而強調其減肥功效，欲使消費者基於系爭產品低熱量的訊息，而相信購買食用以達減肥的效果，至為明顯。

惟原告對於系爭產品之熱量是否確實僅為豬肉燥的一半熱量，並無科學實證、醫學學理或臨床試驗作為依據，僅以系爭產品係以去皮雞肉、薑、香菇、蒜頭、烏醋等再加以鹽、油燉煮而成，依原告經驗研判，其熱量應遠低於傳統五花肉製成之豬肉燥，而強調「小雞雞肉燥＜熱量是豬肉燥的一半＞減肥養生首選」。

然而，雞肉之熱量雖低於五花肉之熱量，但系爭產品除雞肉外，尚有薑、香菇、蒜頭、烏醋等及鹽、油等調味料，加入上開配料後必然影響系爭產品之熱量，故系爭產品之熱量是否確實低於傳統豬肉燥之熱量，誠屬未定，即原告於103年6月5日本院言詞辯論時亦承認其不知系爭產品每100公克含有多少熱量，則原告又何以確知系爭產品的熱量僅為豬肉燥熱量的一半？又「代餐」社會意義應是指由營養師特別調配，對於其營養成份及總熱量必須控制相當精準，而達到「體重管理」的目標，進而透過使用「代餐」達到飲食均衡又能控制體重之功能，以取代使用減重藥物所帶來的身體上副作用。

系爭廣告僅以其「雞肉」為原料而製成之肉燥，並無法斷然遽認有「代餐」之功能，且系爭產品每罐究竟可取代幾份正餐，原告於系爭廣告中並未標明。

原告於欠缺科學實證、醫學學理或臨床試驗之情形下，貿然刊登系爭廣告強調「小雞雞肉燥＜熱量是豬肉燥的一半＞減肥養生首選…作為減肥的代餐…」字樣，誇大強調其減肥功效，易使消費者誤認系爭產品確屬低熱量的產品，應已違反行為時食品衛生管理法第19條第1項之規定。

⒊又依行為時食品衛生管理法第32條第1項規定，違反第19條第1項規定者，應處4萬元以上20萬元以下罰鍰，該條並未賦予主管機關得先予糾正或限期改善等不裁處罰鍰之裁量權限，原告刊登系爭廣告涉及誇張、易生誤解，被告念及原告初犯，裁處最低罰鍰金額4萬元，其裁量並無違誤。

至於其他縣市主管機關採取對於違規者先施以教育，並協助改正，之後才開罰，尚不得作為本件免罰之依據。

㈤另按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

亦即，違反行政法上義務之處罰，應以其行為出於故意或過失為必要。

本件原告所銷售之系爭產品，屬普通食品，其廣告依法不得有誇張或易生誤解之情形，此為原告所應知，然其竟刊登系爭廣告宣稱系爭產品熱量僅為豬肉燥的一半，強調具有減肥、代餐之功效，縱非故意，亦顯有過失。

㈥綜上所述，原告上述主張均無可採，本件原告刊登系爭廣告已涉及誇張、易生誤解，違反行為時食品衛生管理法第19條第1項之規定，被告依行為時同法第32條第1項規定，裁處原告4萬元罰鍰，於法並無違誤。

訴願決定予以維持，亦無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

㈦本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
行政訴訟庭法 官 陳文燦
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
書記官 張隆成