臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,100,訴,2906,20111130,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2906號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林賢鴻
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第2815號），本院依簡式審判程序審理判決如下：

主 文

林賢鴻施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

犯罪事實

一、林賢鴻前於民國94年間因施用毒品案件，先經本院以94年度訴字第1024號判處有期徒刑10月、6 月確定；

以94年度訴字第2795號判處有期徒刑9 月、5 月確定；

另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第2047號判處有期徒刑3 年4 月，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第2133號駁回上訴確定，上開3 案件嗣經臺灣高等法院臺中分院定應執行有期徒刑5 年6 月確定，再經該院以96年度聲減字第3120號減刑並定應執行刑為有期徒刑4 年3 月，入監執行後於97年7 月23日縮短刑期假釋出監，而至98年10月30日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。

又林賢鴻前於87年間，因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於87年9 月1 日執行完畢釋放。

又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之87年間，復因施用毒品案件，經本院以88年度易字第1776號判處有期徒刑7 月確定，並執行完畢。

詎其猶不知悔改，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年8 月4日下午3 時許，在臺中市○○○路「亞虎遊藝場」外停車場，於其駕駛之車牌號碼HC-5695 號自用小客車內，以將海洛因與甲基安非他命同時摻雜後捲入香煙內吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日下午5 時許，因員警另案查獲他人供出林賢鴻有販賣及施用毒品之嫌疑，並帶同警方前往上開「亞虎遊戲場」內，於林賢鴻同意搜索下，於林賢鴻身上及當時所駕駛車內，共扣得第一級毒品海洛因22小包，並徵得林賢鴻同意後採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，進而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署偵辦起訴。

理 由

一、被告林賢鴻於本院準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官1 人獨任進行簡式審判程序，先予敘明。

二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。

是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等) ，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。

從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即詮昕科技股份有限公司就被告尿液實施鑑定，該鑑定機關所出具之「鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。

三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗，其結果呈現嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司100 年8 月19日出具報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽（分見警卷第18及偵卷第17頁），足認被告於本院所為之自白與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

四、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或5 年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於 5年後再犯之規定，且因已於5 年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同法第10條處罰。

查本件被告於87年間，因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於87年9 月1 日執行完畢釋放。

又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之同年間，復因施用毒品案件，經本院以88年度易字第1776號判處有期徒刑7 月確定，並執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，顯見被告並非於初次觀察、勒戒執行完畢後5 年內，均無任何施用毒品之犯行；

其既已於觀察勒戒執行完畢5 年內再犯施用毒品之罪，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用毒品之犯行，即無「5 年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。

五、查海洛因係毒品危害防制條例第2 第2項第1款所定之第一級毒品；

甲基安非他命則為同條項第2款所定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其各該持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告施用海洛因時，將甲基安非他命與海洛因一同捲入香煙內點火吸食，其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又被告前有如犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治及多次判處罪刑入監執行，仍未能知所警惕，再犯本件施用毒品案件，足見其未能戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害，暨現行法規已刪除連續犯規定，被告各次施用毒品犯行應分別審酌犯罪情節量處等一切情狀，核情量處如主文所示之刑。

扣案之海洛因22小包，除供被告吸食之外，尚供被告販賣毒品所用，此據被告於本院審理時供稱：「扣到的二十二包海洛因是我吸食用的，因為當時剛好買回來，是當天早上買回來的，我當天下午就是拿其中一包來施用」、「（法官問：你買回來的這二十幾包毒品也是要拿來販賣的嗎？）也可以這樣說」等語明確（本院卷審理筆錄參照），是上開扣案海洛因除供被告施用外，尚為被告涉嫌販賣毒品案件之重要證據，本院自不宜於本案為沒收銷燬之諭知；

又扣案之行動電話2 支，遍觀全卷並無證據顯示與被告本件施用毒品犯行有關，復非違禁物，本院自無從為沒收之宣告，均併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第十二庭 法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許千士
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。