臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,100,訴,472,20111102,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第472號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭鴻翎
選任辯護人 江燕鴻律師
梁郁翎律師
上列被告因殺人案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14748號），本院判決如下：

主 文

鄭鴻翎殺人未遂，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑伍年肆月。

應執行有期徒刑陸年陸月。

犯罪事實

一、鄭鴻翎曾因公共危險案件，經本院以97年度中交簡字第699號判決，判處有期徒刑2月確定，於民國97年6月2日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，鄭鴻翎於99年4月18日凌晨0時30分許，在臺中市○○區○○路與市○○○路口旁空地所搭建之李照雄(為黑道成員)靈堂會場守靈時，因細故與同在上址靈堂會場休息室之林嘉宏、張宗幸發生口角，雙方因而出手互相拉扯。

鄭鴻翎已預見胸部、腹部均為人體之重要要害，苟持利刃往胸部、腹部突刺，極易刺入胸腔、腹腔內，造成胸腔、腹腔內器官受創，引發感染或大量失血而致命。

竟仍生縱以水果刀刺入他人之胸部、腹部而發生死亡之結果，亦不違背其本意之各別不確定殺人故意。

在休息室內拿起不詳之人所有，長約20公分之水果刀1支，先後分別持該水果刀朝林嘉宏之左胸口及左上臂、張宗幸之胸部猛刺，致林嘉宏受有左前胸穿刺傷(7公分)併左側氣血胸、左前臂撕裂傷約(10公分)等傷害；

張宗幸則受有腹壁穿刺傷引起胃穿孔併廣泛性腹膜炎、胃穿孔併廣泛性腹胰炎、傷口感染等傷害。

幸經張宗幸喚醒正在休息室睡覺之友人許耿瑞(現改名為許繹濬，下以新名字稱之)駕車將其與林嘉宏2人送往林新醫療集團社團法人林新醫院(下稱林新醫院)急救，經林新醫院之醫師為張宗幸施行胃穿孔修補及剖腹探查緊急手術，而林嘉宏則由林新醫院醫師先為其急救，後轉送中國醫藥大學附設醫院，經該院醫師為林嘉宏施以胸管引流及傷口縫合手術後，始均倖免於死。

嗣經警據報，至上址靈堂會場處理，而悉上情。

二、案經林嘉宏、張宗幸訴請暨臺中市警察局(現改制為臺中市政府警察局，下同)第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認(最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照)。

另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言(最高法院99年度台上字第4125號判決參照)。

查本案證人林嘉宏、張宗幸、楊東進於偵查中之證述，均符合刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應均具有證據能力。

證人楊東進雖未經被告鄭鴻翎於偵查程序為詰問，惟被告及其辯護人於本院審理時，業已捨棄聲請傳喚詰問證人楊東進(見本院卷第103頁)，被告既已認無傳喚上開證人楊東進之必要，則無不當剝奪其詰問權之行使。

是本院於審判期日依法定程序提示證人楊東進於偵查中之證述內容，並告以要旨，即已為合法調查，得作為證據。

另證人林嘉宏、張宗幸已於本院審理時，以證人身分到庭具結作證，並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，故證人林嘉宏、張宗幸於偵查中向檢察官所為之證述亦已屬完足調查之證據，自得作為本案憑斷之論據。

(二)按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款已定有明文。

又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：(1)就診日期。

(2)主訴。

(3)檢查項目及結果。

(4)診斷或病名。

(5)治療、處置或用藥等情形。

(6)其他應記載事項。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書(最高法院著有97年度台上字第666號、96年度台上字第1957號判決意旨參照)。

查卷附林新醫院病歷及診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院病歷及診斷證明書，依上開說明，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書及證明文書，復無具體事證顯示前揭資料有詐偽或虛飾之情事，核無該條文所定顯有不可信之特別情況，自有證據能力，得為證據。

(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。

經查，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日，就上開證據以外，本院後述所引之其他傳聞證據之證據能力，並未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌除上開證據以外，本案後述所引之其他傳聞證據資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均與本案之事實有關，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其他傳聞證據，均有證據能力。

(四)此外，本案作為判決基礎所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有何公務員偽造、變造或違法取得之情事，復業經本院依法踐行調查證據程序，依法自得作為證據，而均有證據能力。

二、訊據被告對其於上開時、地，持長約20公分之水果刀，刺傷告訴人林嘉宏、張宗幸，致告訴人林嘉宏受有左前胸穿刺傷(7公分)併左側氣血胸、左前臂撕裂傷(約10公分)等傷害；

告訴人張宗幸則受有腹壁穿刺傷引起胃穿孔併廣泛性腹膜炎、胃穿孔併廣泛性腹胰炎、傷口感染等傷害之事實，固均坦承不諱。

然矢口否認有何上開殺人未遂犯行，辯稱：當天發生衝突時，對方有很多人，包含林嘉宏、張宗幸，但我都不認識，我這邊只有我1個人。

一開始是空手跟他們打，後來對方拿出刀子，我才奪下刀子，他們靠過來被我的刀子刺到。

我朝林嘉宏、張宗幸的胸口、腹部刺，是人遭受危害時自然的反應。

當時，有那麼多人打我，我是正當防衛，沒有殺人的意思云云。

被告之辯護人為其辯護稱：當天，被告除刺傷告訴人2人外，另刺傷告訴人2人的另1名友人楊東進，而楊東進因此受有左肘深度撕裂傷併肌肉及肌腱斷裂之傷害，但檢察官卻認為被告對楊東進僅有傷害的故意，只成立刑法第277條第1項之傷害罪，而因楊東進未對被告提出告訴，所以警察移送被告對楊東進涉犯殺人未遂部分，已由檢察官為不起訴之處分。

被告因同一口角糾紛，所生的肢體衝突，於同一時間、地點，以相同的水果刀，分別朝楊東進、林嘉宏及張宗幸亂刺，為何對楊東進之亂刺是以傷害的故意?對告訴人2人，卻是殺人之不確定故意?同一時點應不會有2種犯意併存。

而被告與告訴人2人之前並不相識，且無仇隙，並已達成和解，倘被告有殺害告訴人2人的犯意，告訴人2人豈會輕易與被告和解?當天，被告只有1個人，卻遭數人一起毆打，之後才持水果刀，揮舞而刺傷告訴人2人，被告在整個過程中，都只是正當防衛，沒有殺害他人的意思云云。

然查：

(一)被告因與告訴人2人發生口角，進而持長約20公分之水果刀分別朝告訴人林嘉宏之左胸口、左上臂，告訴人張宗幸之腹部刺入，並造成告訴人林嘉宏受有左前胸穿刺傷(7公分)併左側氣血胸、左前臂撕裂傷(約10公分)等傷害；

告訴人張宗幸則受有腹壁穿刺傷引起胃穿孔併廣泛性腹膜炎、胃穿孔併廣泛性腹胰炎、傷口感染等傷害，嗣經證人許繹濬駕車搭載告訴人林嘉宏、張宗幸就醫治療，始幸免於死一節，除據被告迭於警詢、偵查中及本院審理時供承不諱，並經證人即告訴人林嘉宏於警詢、偵查及本院審理時結證稱：被告拿刀子刺我的左胸口和左手臂，我受傷情形就如同診斷證明書所載，住院後醫院有發出病危通知等語明確。

證人即告訴人張宗幸於警詢、偵查及本院審理時結證稱：被告拿刀子朝我的腹部刺，也刺林嘉宏的心臟部位，我受傷情形就如同診斷證明書所載，被告拿的刀子連刀柄約有20公分等語綦詳，且經證人許繹濬於警詢、本院審理時證述明確。

復有中國醫藥大學附設醫院病歷資料(內含病危通知單)、診斷證明書，林新醫院病歷資料(內含病危通知單)、診斷證明書、告訴人2人指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表等件附卷可稽(見99年度核交字第966號卷第3頁、第4頁)。

足見被告確有於上述時、地持水果刀分別朝告訴人林嘉宏之左胸口及左上臂、告訴人張宗幸之腹部刺入，並因而造成告訴人林嘉宏及張宗幸各受有上開傷害之事實，應堪認定。

基此，被告是否犯殺人未遂犯行之關鍵及本院應予審究之重點厥為：被告為前開持水果刀刺告訴人2人之舉措，是否係本於殺人故意為之；

抑或如被告所辯稱僅係出於防備自衛的意思，而揮刺告訴人2人成傷？

(二)按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足，不以犯人主觀之認識與客觀事實不生齟齬為必要（參照最高法院30年上字第2671號判例要旨）。

次按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。

又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1、2項分別定有明文。

因此不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，即形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。

再按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人主觀上有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。

被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104號判例參照）；

又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；

被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院94年度台上字第5436號判決意旨參照）；

至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手段，佐以其所執凶器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據予以綜合觀察論斷（87年度台上字第3123號判決可資參照）。

另按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。

又防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言。

正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例、76年度台上字第6807號判決意旨參照）。

(三)被告於警詢時辯稱：案發當日，我帶著我老闆的友人到靈堂上香，看到另外一些人在靈堂前兩旁喝酒，我就制止他們，後來該友人上完香後，兩旁的人應該回禮，卻沒有回禮，我又跟他們糾正一次。

過了20分鐘後，有2名我看過但不認識的人來叫我，說有人要跟我談一下，我就跟他們到旁邊。

到那邊時，我看到另外4名穿便服的外人，都還沒有說話，那6個人就朝我拳打腳踢，後來越來越多人一直朝我追打，我就跑到休息室拿起水果刀朝某些人亂刺，我身上也受很多傷。

後來我老闆出面制止，我就叫綽號阿南的同事開車來載我離開該處等語(見警卷第3頁至第5頁)。

嗣於偵查中則改辯稱：案發當日，我帶人過去上香，他們的坐姿都不對，我勸他們幾句，隔沒多久，一群人就過來打我，因為會議室前面的辦公桌上的水果盤有水果刀，他們先把水果刀拿起來，拿石頭丟我，我就把水果刀搶過來，朝他們刺等語(見99年度偵字第14748號卷第22頁至第23頁)。

在本院審理時亦辯稱：從衝突到我拿刀刺傷林嘉宏、張宗幸及楊東進，大約3分鐘，剛開始我空手跟他們打，後來對方拿出刀子，我才奪下刀子，他們靠過來被我的刀子刺到等語(見本院卷第104頁)。

被告對於究竟因何事與對方發生口角，對方如何向其攻擊、對方有無持其他物品攻擊、其如何取得水果刀等告訴人方如何對其有不法侵害之情節經過，前後所辯顯不一致，已有可疑之處，而難以遽採。

(三)證人林嘉宏於偵查中結證稱：案發當天，被告在上址靈堂時，可能有喝酒，很大聲，我與張宗幸、楊東進就過去叫被告不要那麼大聲，講完後，被告就跟我們拉扯。

被告拿刀子刺我的左胸口和左手臂，我感覺胸口熱熱的，之後就沒意識，醒來後人就在醫院了。

我要告被告殺人未遂，之前是有說不告他，但後來想一想，我有受傷，且被告沒有跟我和解，警詢寫有達成和解，是因為當時想說算了，後來想想被告應該受到處罰等語(見99年度偵字第14748號卷第19頁至第20頁)。

嗣於本院審理時結證稱：案發當日，與被告是在休息室發生衝突，當時被告在那大小聲，我、楊東進、張宗幸就過去請被告小聲一點，之後就開始拉扯。

我們與被告只有發生拉扯，沒有跟被告打架。

被告是刺我的手臂、胸口，我被刺到後，因為流很多血、很痛，所以就走到旁邊去，已經沒注意看周遭發生什麼事，沒有暈倒，但沒有什麼意識。

印象中有人扶著我上車，但我有出力走，不是完全沒有意識，到林新醫院後，我是走進醫院的。

當天只跟被告發生一次衝突，沒有第二波衝突，衝突過程中，被告沒有找其他朋友過來幫忙，張宗幸也沒有找其他朋友過來幫忙。

衝突發生時，我們這邊有我、張宗幸、楊東進，被告只有1個人，過程中，我們沒有出拳打被告，也沒有拿棍棒、刀子、其他的工具或兇器，只有拉扯，口頭上罵來罵去等語明確(見本院卷第99頁至第102頁)。

(四)證人張宗幸於偵查中結證稱：案發當天，我與林嘉宏、楊東進過去叫被告不要那麼大聲，被告突然拿刀子出來，朝我們刺過來，我是腹部被他刺傷。

我們與被告只有拉扯，一開始我們叫被告不要那麼大聲，被告就作勢打人，雙方就發生拉扯。

當天，是朋友找我們過去，我與林嘉宏、楊東進在那裡聊天，沒有與被告一起喝酒，與被告之前沒有糾紛。

我覺得被告有致我於死的意思，因為被告朝我的腹部刺，也刺林嘉宏的心臟部位。

之前在警局表示不提出告訴，且雙方有和解，是因為當時還沒有找到人，事後被告沒有跟我們達成和解等語明確(見99年度偵字第14748號卷第20頁至第21頁)。

嗣於本院審理時結證稱：案發當時，是楊東進與被告先發生口角，他們2個有肢體衝突，是用手互打對方，沒有拿工具，但我不知道是誰先動手的。

我看到之後，就與林嘉宏想要過去勸架，我有看到被告拿刀子出來，偵查所述被告拿刀出來向我們刺是實在的，我們是一靠近就被刺，林嘉宏先遭被告刺到後，被告馬上過來刺我。

發生衝突的過程，我們這邊有我、楊東進、林嘉宏、許繹濬共4個人，被告那邊含被告有3個人，但我不知道名字。

我們4個人跟被告方3個人不是互相發生肢體衝突，是只有被告跟楊東進有拉扯，被告這邊的另外2個人沒有動手打我們這邊的人，我們也沒有動手打被告那邊的人。

我與林嘉宏都沒有動手打被告那邊的人等語明確(見本院卷第93頁至第98頁)。

(五)證人楊東進於偵查中證稱：案發當天，被告在那裡大小聲，我與林嘉宏、張宗幸就上前制止被告。

被告就突然拿刀子往我們刺，當天跟被告沒有糾紛，雙方就是互相推擠，被告就突然拿刀子等語在卷(見99年度偵字第14748號卷第22頁)。

(六)按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判例要旨闡述至明。

證人張宗幸固於本院審理時證述係因被告與楊東進發生口角，只有被告與楊東進有以手互打，其與林嘉宏只是過去勸阻，沒有與被告發生肢體衝突等語，惟其此部分所述，與其在偵查中證述不符，參以證人林嘉宏、楊東進均證述係因被告在大小聲，一起過去叫被告不要那麼大聲，雙方發生拉扯等情。

堪認證人張宗幸此部分所述，顯屬避重就輕，以規避自己與被告拉扯可能所負之責任，尚不足採。

然證人張宗幸於本院審理時證述被告如何拿刀子朝其等刺入，其與楊東進、林嘉宏發生衝突時，未拿工具等節，則與其在偵查中所述相符，並與證人楊東進、林嘉宏證述一致，此部分證述仍堪以採信。

另證人張宗幸固於本院審理時證述發生衝突過程中，證人許繹濬也有在場等語。

惟其與證人林嘉宏、楊東進於偵查中均未提及衝突發生時，證人許繹濬亦在場一節。

而證人林嘉宏於本院審理時雖先證稱：被告在大小聲時，我們過去請被告小聲一點，我們包括許繹濬等語(見本院卷第100頁)，惟之後則證稱：衝突的時候，我們這邊有我、張宗幸及楊東進等語(見本院卷第102頁)。

佐以證人許繹濬於警詢、本院審理時均證述案發當時，其是被告訴人張宗幸喚醒後，駕車搭載告訴人張宗幸、林嘉宏去醫院，被告與告訴人張宗幸、林嘉宏發生衝突時，其沒有參與等語。

而證人張宗幸、林嘉宏於本院審理中到庭具結證述時，距案發時間已約有1年又5個多月之久，且其等於遭刺傷後，係由證人許繹濬駕車搭載其等至醫院。

是其等於本院審理證述衝突發生時，證人許繹濬亦在場等語，或有可能係因時日久遠，致記憶錯漏，而誤將證人許繹濬駕車搭載其等至醫院的過程，錯植為證人許繹濬是在衝突發生過程即已在場之情景，是其等證述證人許繹濬於衝突發生過程中亦在場一情，本院認尚難採信。

(七)互核勾稽證人林嘉宏、張宗幸及楊東進上開證述可知，案發當時，係因與被告有音量大小問題，產生口角，進而被告與其等徒手發生拉扯，之後被告即持水果刀刺向其等。

是被告與告訴人2人，既相互拉扯，已屬無從分別何方為不法侵害之互毆行為，尚難認告訴人2人對被告有何現在不法之侵害，核與正當防衛之構成要件有間，被告自無主張正當防衛之餘地。

況被告與告訴人一方僅有徒手拉扯之情形，被告竟持長約20公分之水果刀，朝向告訴人2人上開身體部位刺入，顯見被告行為時其主觀上並非出於防衛之意思甚明。

故被告及其辯護人辯稱被告是為了自衛而刺傷告訴人2人云云，並無可採。

而證人陳泓睿固於本院審理時到庭證稱：99年4月18日，被告打電話給我，跟我說和別人吵架，叫我過去上址靈堂會場載他。

我到達時，被告在靈堂的休息室那邊，當時那邊有很多人，我站在門口要進去時，看到一群人要衝進來，作勢要打被告，其中1、2人有拿棒球棍，被告則坐在椅子上面，在跟我不認識的人講話，被告有看到我。

那群人的衣著還算整齊，沒有打過的痕跡，應該是後面才來的，不是先前衝突的人，因為一開始發生事情時，我沒有在現場，沒有看到被告先前跟別人發生衝突的過程，不知道被告跟多少人發生衝突。

被告是在發生事情後打電話給我，我才過去載他。

我到現場時，那群想要打被告的人，後來沒有打被告，因為有5、6個人出來勸阻，那5、6個人就是原先在裡面跟被告講話的人。

我要帶被告離開時，最初有人阻止，但後來有人出來勸架，講一講就讓我們離開。

被告跟我說是對方找他麻煩，有7、8個人把他圍起來，用拳頭打他，他才反抗的。

我看到被告的手、腳有受傷，手部虎口處有流血，類似撕裂傷，其他地方沒有流血，被告有說手臂很痛，但我沒有看到被告手臂有傷。

只看到手部虎口流血。

我有問被告是否要去醫院，被告說不用，後來載被告到五權西路後，被告下車搭計程車離開等語(見本院卷第88頁至第93頁)，可見證人陳泓睿係於本案發生後，才到上址靈堂會場，並未目擊被告與告訴人2人發生衝突的情形，自難以其所述遽為有利於被告之認定。

又被告之辯護人所提出蘋果日報之記載，係記者撰寫，惟記者並未親眼目擊本案發生經過，核屬傳聞之報導，且其係以如何之資訊來源為寫作基礎，無從知悉，尚難以上開報紙記載作為認定事實之依據至為灼然。

(八)告訴人2人遭被告持刀刺傷害，經送醫救治後，均由醫院發出病危通知單，有中國醫藥大學附設醫院、林新醫院所發出之病危通知單各1紙可稽(見告訴人2人之病歷卷)，足見告訴人2人之傷勢甚為嚴重，如非急救施行手術得宜，確有致命之虞。

而被告所持之水果刀，長約20公分，無法折疊，業據被告坦承在卷(見本院卷第102頁反面)，並經告訴人張宗幸證述屬實(見本院卷第102頁反面)。

徵之人之腹腔無任何骨骼為外護，胸腔則靠近人體生命所繫之心臟部位，均為人體要害，倘以利刃攻擊，足以造成該等器官嚴重受創，引發感染或大量失血而致命，此為一般人所明知，被告於行為時係年約41歲之成年人，社會經驗非淺，對此應知之甚詳。

被告猶持該水果刀朝手無寸鐵之告訴人林嘉宏之左胸口、告訴人張宗幸之腹部刺入，足見被告對其上開行為極易造成告訴人林嘉宏、張宗幸死亡之結果，應有所預見及認識，且若生告訴人2人死亡之結果，並不違背其本意，其有殺害告訴人2人之不確定故意，昭昭甚明。

況參以告訴人林嘉宏所受傷勢為左前胸穿刺傷(7公分)併左側氣血胸、左臂撕裂傷(約10公分)，告訴人張宗幸腹腔所受傷勢為腹壁穿刺傷引起胃穿孔併廣泛性腹膜炎、胃穿孔併廣泛性腹胰炎、傷口感染等情，被告不僅是分別以一刀即刺入告訴人林嘉宏之左胸口、張宗幸之腹部，且刺入告訴人林嘉宏左胸部造成左側氣血胸、刺入告訴人張宗幸之腹部造成腹壁穿刺傷，足見被告必係出力甚深，始會分別造成如此穿透人體之傷害，難認告訴人2人之傷勢，係被告亂揮刀所造成的。

況果若如被告所述，意在保護自己，抵擋告訴人該方人馬之攻擊，其大可僅以該水果刀作勢揮動比劃，或是砍刺告訴人2人身體其他並無重要器官之部位即可，理應不致於造成告訴人2人上開胸腹部位之穿刺傷，然被告竟持該水果刀分別用力猛刺手無寸鐵之告訴人林嘉宏、張宗幸之上開身體部位，可徵被告確有殺害告訴人2 人之犯意至明。

而被告與告訴人2人，於上開口角前，並不相識，且無其他仇隙，於告訴人2人遭其刺傷後，由告訴人張宗幸請求證人許繹濬駕車載運就醫時，被告並未追趕告訴人2人，業據證人許繹濬於本院審理時證稱:我休息到一半，就聽張宗幸叫我送他去醫院，張宗幸後面跟著林嘉宏、楊東進。

從護送張宗幸、林嘉宏及楊東進到醫院的期間，沒有看到被告等語(見本院卷第87頁、第88頁)，堪認被告下手之際，並非基於明知並有意使其發生之直接故意，而應為存有預見犯罪事實之發生，而其發生不違背其本意之不確定故意。

被告及其辯護人辯稱被告主觀上無殺人之犯意云云，洵不足取。

(九)被告之辯護人固另為其辯護稱：被告基於同一口角糾紛，與告訴人2人及其友人楊東進所生的肢體衝突，在同一時間、地點，以相同的水果刀，分別朝楊東進、林嘉宏及張宗幸亂刺，為何對楊東進之亂刺是以傷害的故意?對告訴人2人，卻是殺人之不確定故意，同一時點應不會有2種犯意併存云云。

惟被告係持水果刀，分別攻擊告訴人2人及證人楊東進，且各以一刀刺入告訴人林嘉宏之左胸口、張宗幸之腹部，可見被告行為可分，而被告於行為時是否具有殺人故意，應以被告對於各該被害人下手時之情形而論，要難僅以被告對其中1名被害人無殺人之故意，即因而反推論被告對於其他被害人亦無殺害之犯意。

而被告確具有殺害告訴人2人之不確定故意已如前述，要難僅以檢察官認被告對證人楊東進僅有傷害故意，即遽以推論被告對告訴人2人亦僅有傷害犯意，而為有利於被告之認定，辯護人上開所辯顯有謬誤，自難憑採。

另告訴人2人在本案發生後，並未立即原諒被告，與被告達成和解，被告亦未主動向告訴人2人尋求和解，係迄100年3月14日由本院為告訴人2人與被告安排調解，始達成和解一情，有本院100年度司中調字第587號調解程序筆錄、調解結果報告書各1份附卷可參(見本院卷第33頁、第38頁)。

是告訴人2人固於本院審理時，已與被告達成和解，惟此僅係告訴人2人事後願意宥恕被告，尚無法以告訴人2人事後行為，即以此推論被告行為時之主觀意欲，而認被告並無殺害告訴人2人之犯意。

(十)綜上，被告上開辯稱其無殺人犯意云云，或辯屬正當防衛云云，均係卸責之詞，不足採信。

本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按數行為於同時、同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。

而若對於另一犯罪係各別起意，而行為亦不止1個，各罪均能獨立，而無裁判上一罪或實質上一罪之情形，即應為數罪併罰。

是核被告所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告於短暫時間，同一地點持水果刀砍殺告訴人林嘉宏多刀，其多次持刀砍殺告訴人林嘉宏之行為，乃屬一犯意接續多次行為，侵害一個法益，應為接續犯。

而被告持刀殺害告訴人林嘉宏、張宗幸之行為，各係基於對不同生命法益侵害之犯意，其先後持刀砍殺告訴人林嘉宏、張宗幸之行為，亦可區別，應分論併罰，而論以2次殺人未遂罪。

被告曾因公共危險案件，經本院以97年度中交簡字第699號判決，判處有期徒刑2月確定，於97年6 月2日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，餘各加重其刑。

被告就上開2次犯行，均已著手殺人犯行，而皆未發生害人死亡之結果，均屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，各減輕其刑，並依法與上開加重事由，先加後減之。

爰審酌被告僅因上開細故，和告訴人2人發生口角，不思以理性平和手段溝通解決，反與告訴人2人互為拉扯，嗣即基於殺人之不確定故意，持刀猛刺告訴人2人之要害部位，致告訴人2人分別受有上開傷勢，幸經證人許繹濬送醫救治，始幸免於死，被告所為惡性非輕，並嚴重影響社會治安。

併斟酌被告犯罪後，僅矢口否認主觀犯意，惟對於持刀刺傷告訴人2人之客觀事實均已坦承，於本院審理時，業與告訴人2人達成和解(有本院100年度司中調字第587號調解程序筆錄、調解結果報告書各1份可參，見本院卷第33頁、第38頁)、國中肄業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況(見警卷第3頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且定其應執行刑，以資懲儆。

末查，未扣案之水果刀1支，固為供被告犯上開2次殺人未遂犯行所用之物，惟該水果刀非被告所有，業據其供承在卷，自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 2 日
刑事第十庭 審判長法 官 張恩賜
法 官 劉正中
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。