臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,100,訴,713,20111117,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第713號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳永森
選任辯護人 林益輝律師
被 告 謝有倫
選任辯護人 徐文宗律師
上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3689號），本院判決如下：

主 文

吳永森共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月；

又共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑壹年。

謝有倫共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑柒月；

又共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹拾月。

犯罪事實

一、吳永森為址設臺中市南屯區○○○街261 之8 號「吉隆營造有限公司」（下稱吉隆公司）之負責人，謝有倫為吉隆公司之業務經理，吉隆公司於民國（下同）98年、99年間，分別承攬臺中市政府「98年度代辦管線統一挖補工程（第一工區）」、「99年度代辦管線統一挖補工程（第三工區）」。

吳永森、謝有倫意圖為吉隆公司不法之利益，共同基於行使偽造私文書以詐欺得利之犯意聯絡：

（一）明知謝有倫於99年7 月23日，自國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室領回，由吉隆公司送件之「98年度代辦管線統一挖補工程（第一工區）」報告編號第0000000 （工）工地密度試驗報告，其中編號「141A-0239 向心路89巷圖塊（5 ）」之「現地測試點之乾密度（g/cm3 ）」、「壓實度（% ）」數據，分別為「2.037 」、「90」，顯示該路段工程試驗結果「不合格」，原應挖除重新施做；

且因如部分挖除重做，勢必影響前揭第一工區全體工程申請工程費進度長達1 個月左右之時間，竟為圖免除施工重做及依原定時程請款之利益，由吳永森指示謝有倫於99年7 月23日至同年8 月7 日間之不詳時間，在臺中市南屯區○○○街261 之8 號「吉隆營造有限公司」辦公室，以電腦軟體「photo shop」將該份試驗報告掃描重製進電腦（違反著作權法部分未據告訴）後，將上開報告數據竄改為「2.145 」、「95」，以符合契約規定，再以彩色列印之方式偽造「98年度代辦管線統一挖補工程（第一工區）」報告編號第0000000 （工）工地密度試驗報告3 份，並蓋上「經判定試驗」之印戳。

另吉隆公司不知情之品管人員游惠玲於不詳之時間，在「合格」的欄位打勾，並在「承包廠商」的欄位簽名後，由吉隆公司不知情之駐點人員林家潤持至臺中市政府，交付給臺中市政府承辦人員廖文助而行使之，廖文助未為審查，即在「監造單位」的欄位簽名後，交林家潤取回，附在吉隆公司承攬「98年度代辦管線統一挖補工程（第一工區）」之第6 次請款卷內，足生損害於臺中市政府、國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室。

嗣吉隆公司於99年9 月15日，連同其他已於99年8 月16日驗收合格完竣之工程，進而向臺中市政府請領其所承攬之「98年度代辦管線統一挖補工程第一工區」第6 次請款工程費總金額3, 850萬2,432 元，惟經及時發覺，而未得逞。

（二）又謝有倫於99年7 月23日，同時自國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室領回，由吉隆公司送件之「99年度代辦管線統一挖補工程（第三工區）」報告編號第0000000 （工）、第0000000 （工）工地密度試驗報告2 份，報告編號第0000000 （工）工地密度試驗報告其中編號「153A-0004 和順和軍福十六路口」之「現地測試點之乾密度（g/cm3 ）」、「壓實度(%) 」數據「2.052 」、「90」，報告編號第0000000 （工）工地密度試驗報告其中編號「153 A-0033建平路與太和五街交界處」之「現地測試點之乾密度（g/cm3 ）」、「壓實度(%) 」數據「1.933 」、「85」，顯示該2 路段工程試驗結果「不合格」，原應挖除重新施做。

且因如部分挖除重做，勢必影響前揭第三工區全體工程申請工程費進度，竟由吳永森同時指示謝有倫於99年7 月23日至同年8 月7 日間之不詳時間，在臺中市南屯區○○○街261 之8 號「吉隆營造有限公司」辦公室，以同上方法（違反著作權法部分未據告訴），將上開報告數據「2.052 」、「90」，竄改為「2.152」、「95」，數據「1.933 」、「85」，竄改為「2.154」、「95」，以符合契約規定，再以彩色列印之方式偽造「99年度代辦管線統一挖補工程（第三工區）」報告編號第0000000 （工）、第000000 0（工）工地密度試驗報告各3 份，並蓋上「經判定試驗」之印戳。

吉隆公司不知情之品管人員郭添成於不詳之時間，在「合格」的欄位打勾，並在「承包廠商」的欄位簽名後，由謝有倫持至臺中市政府，交付給臺中市政府承辦人員王博志以行使之，王博志並未審查，即在「監造單位」的欄位簽名，交謝有倫取回，足生損害於臺中市政府、國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室。

二、嗣臺中市政府政風處於99年8 月間，應臺中市議會質詢要求，辦理98年度、99年度「代辦管線統一挖補工程」業務抽查驗時，向各該承攬廠商調取相關試驗報告，經彙整比對後，發現承攬辦理99年度臺中市政府代辦管線統一挖補工程（第三工區）之吉隆公司，其提供之國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室報告編號第0000000 （工）、第0000000 （工）工地密度試驗報告，與臺中市政府政風室另向前揭試驗室調取之試驗報告部分數據相異；

經進而核對吉隆公司承攬之98年度代辦管線統一挖補工程（第一工區）、99年度臺中市政府代辦管線統一挖補工程（第三工區）所有試驗報告後，始悉報告編號第0000000 （工）工地密度試驗報告，亦與99年10月間向前揭試驗室調取之試驗報告結果有異。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。

經查，檢察官、被告吳永森、謝有倫、辯護人等，對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於本院審理程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。

（二）次按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。

然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。

因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。

此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。

倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4 之適用。

此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。

而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。

鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。

則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度臺上字第2633 號 、99年度臺上字第982 號判決意旨參照）。

查本件被告謝有倫持用之0000000000號電話係依本院核發之100 年度聲監續字第93號通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察之事實，有法務部調查局臺中市調查處通訊監察執行情形報告書在卷可稽（見本院卷第11、12頁) ，上開通訊監察之案由原係貪污治罪條例等，惟監聽結果除有與聲請監聽案由相同之內容外，監聽期間，另發現有上開偽造文書、詐欺等情事，則上開通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽」所取得之證據。

惟原聲請監聽之法務部調查局臺中市調查處初始聲請核發通訊監察書時，並無偽以有該貪污治罪條例事由而聲請核發通訊監察書之情事，自屬善意，其於監聽過程中發現另有本案之監訊監察錄音蒐證程序既屬合法，偵查機關依據該監 察錄音內容製作監聽譯文，被告吳永森、謝有倫及其辯護人等亦未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日並提示予被告吳永森、謝有倫及其辯護人等，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯文，雖為另案監聽所取得之證據，亦有證據能力（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。

至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。

此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4 係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。

公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度臺上字第96號判決意旨可參）。

本案之通訊監察譯文，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關外，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑（見本院卷一第12-16 頁）。

該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4 規定無涉。

故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效。

（三）復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號、97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。

查本案之非供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具有關聯性，被告吳永森、謝有倫、辯護人等復未爭執其等有何違法取證之情形，自認均有證據能力。

二、訊據被告吳永森、謝有倫固坦認有前開所述3 路段試驗報告不合格，及被告謝有倫更改數據、偽造上揭3 路段試驗報告，交付予臺中市政府以行使之客觀事實，然均否認有何偽造私文書以遂行詐欺行為之犯意，被告吳永森辯稱：其僅處理吉隆公司對外之業務，且不合格挖除重做之費用僅約新臺幣（下同）5 萬元，一天就可完成，吉隆公司財務健全，並無急領工程款、而冒大風險之可能，故並未授權被告謝有倫為偽造私文書、行使偽造私文書、詐欺等行為，其係事後才知情云云；

被告謝有倫則辯稱：其係為了吉隆公司99年8 月3日之員工教育訓練，提供員工模擬計算之數據，始會更改前揭3 路段試驗報告之數據，並無偽造文書、行使偽造私文書或詐欺之故意云云。

經查：

（一）被告吳永森為址設臺中市南屯區○○○街261 之8 號吉隆公司之負責人，被告謝有倫為吉隆公司之業務經理，吉隆公司於98年、99年間，分別承攬臺中市政府「98年度代辦管線統一挖補工程（第一工區）」、「99年度代辦管線統一挖補工程（第三工區）」，被告謝有倫並於99年7 月23日，自國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室領回，由吉隆公司送件之「98年度代辦管線統一挖補工程（第一工區）」報告編號第0000000 （工）工地密度試驗報告1 份，其中編號「141A-0239 向心路89巷圖塊（5）」之「現地測試點之乾密度（g/cm3 ）」、「壓實度（%）」數據，分別為「2.037 」、「90」，及「99年度代辦管線統一挖補工程（第三工區）」報告編號第0000000 （工）、第0000000 （工）工地密度試驗報告2 份，報告編號第0000000 （工）工地密度試驗報告其中編號「153A-0004 和順和軍福十六路口」之「現地測試點之乾密度（g/cm3 ）」、「壓實度（% ）」數據「2.052 」、「90」，報告編號第0000000 （工）工地密度試驗報告其中編號「153 A-0033建平路與太和五街交界處」之「現地測試點之乾密度（g/cm3 ）」、「壓實度（% ）」數據「1.933 」、「85」，顯示該3 路段工程試驗結果為「不合格」等情，有上揭3 路段工程試驗報告影本、國立中興大學100 年5 月17日興工字第1000052083號函暨99年7 月23日謝有倫領取試驗報告件數明細、臺中市政府建設處管線科99915 簽呈、臺中市政府分批結算驗收證明書在卷可憑（見他字卷第17、28、29頁，本院卷一第89、90頁，本院卷二第1 、4-8 頁），並為被告2人所坦認在卷（見本院卷一第34頁），堪認屬實。

又被告謝有倫於99年7 月23日至同年8 月7 日間之不詳時間，在位於臺中市南屯區○○○街261 之8 號之「吉隆營造有限公司」辦公室，以電腦軟體「photo shop」將該前揭3 路段試驗報告掃描重製進電腦（違反著作權法部分未據告訴），並將上開3 路段試驗報告前開不合格之數據，分別改為「2.145 、95」、「2.152 、95」、「2.154 、95」，以符合契約規定後，彩色列印出來，蓋上「經判定試驗」之印戳，由吉隆公司不知情之品管人員游惠玲、郭添成於不詳之時間，分別在第1 及第2 、3 路段之試驗報告「合格」欄打勾，且在「承包廠商」的欄位簽名後，交付給臺中市政府承辦人員而行使之，致臺中市政府之承辦人員未為審查，即在「監造單位」之欄位簽名後，交回吉隆公司，足生損害於臺中市政府、國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室等情，有前開3 份經更改數據之試驗報告影本、在卷可稽（見警聲搜字卷第28-30 頁），為被告2 人所不爭執（見本院卷一第34、179頁），堪認可採。

（二）被告謝有倫雖以前詞置辯，並稱：係因合格之數據才可算出乾土濕重量的正值，不合格之數據，計算出來的是負值，想教員工正確的東西，才會更改不合格之數據云云。

然查，何以必須要以合格之數據始得進行員工訓練，被告謝有倫所言之前揭理由，與一般教學廣納合格、不合格數據，以資分別計算正、負值結果之訓練常態不符，或有可疑；

且倘若該次員工訓練確實必須引用合格之數據作為教材，則被告謝有倫99年7 月23日當天，自國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室領回之試驗報告件數總計為6 件，有國立中興大學10 0年5 月17日興工字第1000052083號函暨99年7 月23日謝有倫領取試驗報告件數明細在卷可佐（見本院卷一第89、90頁），類似之工程1 件中約有1 、200 件之試驗報告，99年度之試驗報告中更多達5 、600 件，其中僅有4 件為不合格者，亦經被告謝有倫、吳永森於本院審理中陳稱明確（見本院卷一第178 、188 頁），何以被告謝有倫竟捨隨手可得、較為便利之多數合格報告數據，作為其所指員工訓練之教材，而大費周章地透過電腦軟體，將原版報告以修容筆掃瞄入電腦後，再特意以與原報告正本相符之字體更改，為彩色列印，並蓋上「經判定試驗」之印戳？被告前開刻意忽視多數合格報告，費時費力仿造原版不合格報告形式、更改數據、蓋上「經判定試驗」印戳之行為，與員工訓練僅需相關數據，無須彩色列印、蓋上印戳，即可運算之常情相違甚顯。

另被告雖稱：因當時受訓之員工有7 、8 位，始將前揭3路段不合格之試驗報告各自更改為7 、8 份，公司小姐聽其指示後，誤拿其桌上之更改後報告交付臺中市政府，始會導致本案情形云云，然依證人即臺中市政府曾負責本案之職員王博志到庭證述可知，吉隆公司交付予臺中市政府之上揭3 路線試驗報告係1 式3 份（見本院卷一第126 頁），倘如被告謝有倫所言，係公司小姐誤拿其放置在桌上之教育訓練報告所致，何以當下並未發現份數不符之明顯事實，而察覺誤拿一情，是被告謝有倫前開所辯亦有違事理甚明。

參以被告謝有倫自承驗收報告不合格時，會導致無法請款（見本院卷一第179 、180 頁），核與證人王博志於本院審理時證稱：不合格之試驗報告對於廠商請款會有影響，且雖挖除重做後可以再為請款，但完工時間上會有遲延等語大致相符（見本院卷一第125 頁）等情，及通常廠商將不合格之試驗報告送達臺中市政府後，臺中市政府根據該不合格試驗報告發函要求廠商重做之時間約為7-10天，本案試驗報告不合格之上開3 路段挖除重做之時間、費用所需均屬未定等節，亦經證人王博志於本院審理時證述明確（見本院卷一第125 、126 頁），足認不合格之試驗報告確實會影響吉隆公司之利益，導致請款、重做之時間、金額無法預測，而擔任吉隆公司業務經理、負責請款業務之被告謝有倫（見本院卷一第186 頁），確有為維護公司利益，而偽造前開3 路線不合格試驗報告，並指派不知情之公司小姐，交付予臺中市政府以行使、詐欺臺中市政府之動機及主觀犯意，且足生損害於臺中市政府、國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室無訛。

（三）被告吳永森雖以前詞置辯，並稱：吉隆公司之內部業務係由被告謝有倫負責處理，本案係被告謝有倫主動發現送件有誤，通知臺中市政府，且向臺中市政府負責人員抽換不成後，被告吳永森始知有被告謝有倫所稱偽造試驗報告用以員工教育訓練之事，並未事前知悉或授權云云。

然吉隆公司主要之請款工作、計畫書撰寫、員工教育訓練等均由被告謝有倫負責，經被告謝有倫、吳永森於本院審理時陳稱明確（見本院卷一第178 、186 頁），且一旦有試驗報告不合格、需挖除重做、支出費用之情形，被告謝有倫會先向工務經理報告後，再轉向被告吳永森報告，亦經被告謝有倫、吳永森於本院審理時陳述歷歷（見本院卷一第182 、186 、187 頁），故堪認被告謝有倫收受前揭3 路段之不合格試驗報告後，先向工務經理報告，再轉向被告吳永森報告，應屬吉隆公司業務運作之常態，被告吳永森對於上開3 路段之試驗報告不合格一事，應屬事先知情。

另被告吳永森於本院審理中亦言：一般案件之毛利不多，僅15-20 之百分比，試驗報告不合格並不足以影響被告謝有倫之獎金或薪水等語（見本院卷一第186 、188 頁），顯見一旦挖除重做，必須額外支出之費用、時間，與其他不確定因素所衍生之成本，勢必影響吉隆公司毛利之獲取無疑，以在商言商之市場交易常態，及隨機抽查機率甚低之認知下（見本院卷一第186 頁），身為吉隆公司負責人之被告吳永森，對於得以節省公司開銷，進而儘速獲得「98年度代辦管線統一挖補工程第一工區」第6 次工程總費3,850 萬2,432 元之作為，並非全無授權被告謝有倫踐行之可能；

復上揭3 路段不合格之試驗報告既然對於被告謝有倫本身之薪水、獎金並無影響，則要顯被告謝有倫甘冒刑事處罰之風險，仍為前開偽造、行使以為詐欺之行為，當係受公司上級即被告吳永森之授意亦明。

酌以案發後之99年11月間，被告謝有倫自吉隆公司離職後，至100 年2 月15日止，被告謝有倫仍持續與吉隆公司之員工郭添成聯絡，就吉隆公司承攬臺灣電力公司之工程案件進行指導、協助電腦建檔作業，及100 年2 月15日當天，被告謝有倫與正在吉隆公司上班之妻子（下稱謝妻）聯繫表示：「（謝妻問：啊他們答應你的那個呢？15號的呢？）15號一定會有啊…到時我會去找『他』啦…」、「（謝妻問：是2 月17還是15？）2 月17啦…我不知道啦…我會去找他啦…然後到時候可能開完庭之後了吧…現在那麼敏感…『他』一定會分給我啦，等一下我就會打電話給他了」、「（謝妻問：喂，什麼事？）…『他』還沒回去呦？」等語，有被告謝有倫使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可考（見本院卷一第12-16 頁），足認被告謝有倫縱使因發生本案而自吉隆公司離職，仍與吉隆公司維持友好之互助關係，且就與本案開庭相關之事，與吉隆公司之內部人員間存有一定之受領利益、分配關係，而身為公司負責人之被告吳永森，對於被告謝有倫離職後仍參與公司業務亦屬知悉、認可，有100 年5 月2 日被告吳永森所呈之陳明狀在卷可據（見本院卷一第82頁），衡情被告謝有倫與吉隆公司內部人員間因本案相關事宜，存有相當之利益分配關係，應可認定。

審諸被告吳永森認可被告謝有倫、而不因迄今無法向臺中市政府請領工程款、對被告謝有倫滋生嫌隙之源由，當係基於其對於被告謝有倫前開所為偽造、行使以詐欺之犯行事先知情，且授意為之，應可認定，被告吳永森所為之上開辯解，均係臨訟之詞，並無足採。

（四）綜上，本件事證已極明確，被告吳永森、謝有倫前揭所為之辯解，均屬避就之詞，均不足採信。

被告吳永森於聽取被告謝有倫報告上揭3 路段之試驗報告不合格後，為了維護吉隆公司之利益，授意被告謝有倫更改不合格報告上之數據，與被告謝有倫共同偽造前開3 路段之試驗報告，持之交付臺中市政府而行使，以詐術使臺中市政府陷於錯誤，差點同意吉隆公司領取連同其他已於99年8 月16日驗收合格完竣工程之第6 次請款工程總費3,850 萬2,432 元，獲取不法利益未成，然足生損害於臺中市政府、國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室之犯行，應可認定，均應依法論科。

三、按意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之，刑法第339條定有明文。

查本案被告吳永森、謝有倫偽造上開3 路段試驗報告，持以行使、詐欺臺中市政府之目的，係為圖免除施工重做，及依原定時程請款之不法利益，後因臺中市議會99年5 月之市政總質詢，臺中市政府政風室就相關之工程進行抽查驗，而於99年8 月26日收受國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室寄發之試驗報告後，核對發現「98年度代辦管線統一挖補工程（第一工區）」報告編號第0000000 （工）工地密度試驗報告有上揭經偽造之情事，進而查獲「99年度代辦管線統一挖補工程（第三工區）」報告編號第0000000 （工）、第0000000 （工）工地密度試驗報告2 份，亦有前開經偽造之情形，而均未完成對吉隆公司工程款發放之作業。

故核被告吳永森、謝有倫所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第2項、第3項之詐欺得利未遂罪。

被告2 人就上開罪行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

公訴人雖認被告2 人係犯第339條條第1項、第3項之詐欺取財未遂罪，然尚有未洽，已於前敘，惟其社會基本事實同一，應由本院變更法條後逕予審理之。

又被告2 人偽造私文書進而持之以行使，偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收。

再被告2 人於同一時間、地點，利用同一犯罪機會，偽造上揭3 路段之試驗報告各3 份，侵害之法益相同，顯係各基於接續之犯意為之，應就其等前揭偽造之「98年度代辦管線統一挖補工程（第一工區）」報告編號第0000000 （工）工地密度3 份試驗報告，及偽造之「99年度代辦管線統一挖補工程（第三工區）」報告編號第0000000 （工）、第0000000 （工）工地密度試驗報告共6 份，各論以接續犯之包括一罪。

另被告2 人利用不知情之吉隆公司人員交付、行使上揭偽造私文書，均為間接正犯。

復按95年7 月1 日修正施行之刑法刪除牽連犯之立法理由稱：目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上得視其具體情形，論以想像競合犯等語，且自然行為概念之一行為，原經法律評價為二以上之行為，且認有牽連關係而依牽連犯規定從一重處斷者，於牽連犯廢除施行後，宜改評價為單一行為，始合乎社會之通念。

是被告2 人行使偽造私文書，向臺中市政府詐騙，以獲得不法利益然未遂之行為，就一般社會通念，咸認只有一個行使偽造私文書而向臺中市政府詐騙利益之行為，雖該當於行使偽造私文書、詐欺得利未遂罪之犯罪構成要件，然屬一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯，各論以刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。

另被告2 人行使偽造之「98年度代辦管線統一挖補工程（第一工區）」報告編號第0000000 （工）工地密度試驗報告，以詐欺得利未遂之犯行，與行使偽造之「99年度代辦管線統一挖補工程（第三工區）」報告編號第0000000 （工）、第0000000 （工）工地密度試驗報告，以詐欺得利未遂之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

爰審酌被告被告吳永森前有藏匿人犯湮滅證據、違反商業會計法等之前科，素行非佳，被告謝有倫並無前科，素行尚佳，及其等分別任職吉隆公司之職位、權責分配，與犯罪之動機、目的、被告吳永森係工專肄業、被告謝有倫係大學畢業之智識程度，與犯罪之手段、犯後之態度，暨雖未因此獲利，然已侵害相當之社會、個人法益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併各定其應執行刑。

至如犯罪事實欄所載之偽造私文書共9 份，因業已提出交付臺中市政府，非被告2 人所有之物，爰不依法諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第216條、第210條、第339條第3項、第2項、第25條第1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項 、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張添興到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
刑事第十九庭審判長法 官 郭書豪
法 官 蕭一弘
法 官 林秉暉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向四提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
書記官 紀俊源
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。