臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,100,訴緝,183,20111123,3

臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴緝字第183號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖忠凱
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第1082號），本院判決如下：

主 文

廖忠凱共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元與謝明瑜連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝明瑜之財產連帶抵償之；

未扣案插用門號0000000000號SIM 卡之不明廠牌行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）應與謝明瑜連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，應與謝明瑜連帶追徵其價額。

又共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零玖伍捌公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之；

未扣案插用門號0000000000號之不詳廠牌行動電話壹支（含該門號SI M卡壹枚）及插用0000000000號之PANTECH 廠牌行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）均應與謝明瑜連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，均應與謝明瑜連帶追徵其價額。

應執行有期徒刑玖年拾月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零玖伍捌公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元與謝明瑜連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝明瑜之財產連帶抵償之。

未扣案插用門號0000000000號SIM 卡之不明廠牌行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）、插用門號0000000000號之不詳廠牌行動電話壹支（含該門號SI M卡壹枚）及插用0000000000號之PANTECH 廠牌行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）均應與謝明瑜連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，均應與謝明瑜連帶追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、廖忠凱（綽號阿凱）因竊盜案件，經本院以臺灣高等法院臺中分院以89年度上易字第2836號判處有期徒刑2 年6 月確定；

復因竊盜、妨害自由及毒品危害防制條例等案件，經本院以91年度易緝字第458 號、91年度易字第1408號及91年度訴字第1886號判決分別判處有期徒刑7 月、6 月及應執行有期徒刑1 年2 月確定，後經本院以92年度聲字第361 號裁定合併應執行有期徒刑2 年1 月確定，並與前揭竊盜之有期徒刑2 年6 月部分接續執行後，於民國95年11月24日假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，並由本院以97年度聲減字第17號裁定，依中華民國96年罪犯減刑條例就上揭竊盜、妨害自由及毒品危害防制條例之宣告刑，分別裁定減刑為二分之一，並定應執行有期徒刑1 年又15日，且於97年4 月1 日確定在案，而該減刑裁定確定後，因已無應執行之殘刑而執行完畢（嗣移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，於97年4 月15日執行結案，該報結日核屬案件之行政結案日期自非該案件刑期之執行完畢日）。

二、詎廖忠凱仍不知悔改，與其女友謝明瑜（業經臺灣高等法院以97年度上訴字第3185號判決判處應執行有期徒刑15年2 月確定在案）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利而共同基於販賣第一級毒品海洛因毒品之犯意聯絡，以廖忠凱所有之下列行動電話機具做為聯絡工具，共同為下列販賣海洛因毒品犯行：㈠廖忠凱與謝明瑜共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於97年8 月4 日下午1 時47分許，廖朝永以其持用之0000000000號行動電話，撥打廖忠凱所有插用門號0000000000號之不明廠牌行動電話洽購海洛因毒品，廖忠凱應允之，並約定在廖朝永位在臺中市○區○○○路347 號10樓之2號住處樓下交易後，旋於同日下午2 時許，廖忠凱駕駛不詳車輛搭載謝明瑜至廖朝永上址住處樓下，謝明瑜即下車將廖忠凱所有海洛因1 包以1 千元價格販賣予廖朝永，並向廖朝永收取1 千元現金，而販賣既遂，並將該1 千元現金交予廖忠凱收執。

㈡嗣警方偵辦廖朝永涉犯毒品案件，而於97年8 月6 日晚間8時15分許，至廖朝永位於臺中市○區○○○路347 號10樓之2 住處執行搜索，當場查獲廖朝永所使用過支注射針筒1 支，廖朝永即向員警供出其施用之第一級毒品海洛因來源為綽號「阿凱」之男子（即廖忠凱），並於偵訊時同意配合警方執行查緝。

廖朝永雖無購買第一級毒品海洛因之真意，惟為配合員警查緝，於99年8 月9 日上午11時5 分許，廖忠凱與謝明瑜又意圖營利，另行基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，依往常交易模式，由廖忠凱以其所有插用有門號0000000000號之不明廠牌行動電話，撥打廖朝永持用之上開0000000000號行動電話聯絡欲詢問廖朝永是否需要海洛因，因廖朝永未見來電號碼顯示而未予接聽，惟廖朝永為確認該通電話是否為廖忠凱及謝明瑜所撥打，乃於97年8 月9 日上午11時26分許，以其所有0000000000號行動電話撥打廖忠凱所有插用謝明瑜獲贈自其姓名年籍不詳綽號「阿貴」之成年友人贈與之門號0000000000號SIM 卡之PANTECH 廠牌行動電話予廖忠凱，謝明瑜接聽廖朝永來電並依照廖忠凱之意詢問廖朝永是否需要購買海洛因施用，廖朝永與謝明瑜約定下午再聯絡，復於同日下午2 時許，以其所有0000000000號行動電話撥打廖忠凱、謝明瑜共同持用之0000000000號PANTECH 廠牌行動電話，並與接聽電話之謝明瑜約定購買1 千元之海洛因及在廖朝永上址住處樓下交易後，謝明瑜遂依廖忠凱之指示，依約於同日下午2 時25分許，搭乘不知情之計程車司機李俊祥所駕駛車號242 －EN號營業小客車，抵達廖朝永上址住處附近即臺中市○區○○○路351 號前，迨謝明瑜下車後，，以1 千元之代價，將廖忠凱所有之海洛因1 包售予廖朝永牟利，廖朝永則交付1 千元現金予謝明瑜之際，旋由埋伏警員當場對謝明瑜實施逮捕乃未能販賣得逞而未遂，並自廖朝永手中扣得廖忠凱所有之海洛因1 包（含包裝袋1 只，送驗淨重0.1018公克、驗餘淨重0.0958公克），及自謝明瑜手中扣得上述販賣所得現金1 千元與廖忠凱、謝明瑜共同使用之門號0000000000號之PANTECH 廠牌行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）而查獲。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。

經查，證人謝明瑜、廖朝永於檢察官偵查中所為之證述業經具結，上開證人謝明瑜、廖朝永並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，又檢察官、被告及指定辯護人亦均未釋明上開證人於偵查中之供述有何顯不可信之情況，依上述說明，上開證人謝明瑜、廖朝永於偵查中之證言，具有證據能力。

㈡次按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；

至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。

證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。

又刑事訴訟法第159條之4 規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；

因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。

經查，以下所引用被告及其女友謝明瑜使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號及廖朝永持用之門號0000000000號通聯紀錄，均係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等資料，則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，均具有證據能力。

㈢又按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨供參）。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。

本件卷附之行政院衛生署草屯療養院97年9 月1 日草鑑字第0970007674號鑑定書〈97年度偵字第18908 號卷（下稱偵查卷）第14頁〉，係由警察機關依照上級檢察機關首長指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，且與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。

㈣再另案查扣之PANTECH 廠牌行動電話1 支（含其內裝放之0000000000門號SIM 卡1 枚）及第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，送驗淨重0.1018公克，驗餘淨重0.0958公克）等扣案物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復無證據足認係執法人員以違法手段所取得，且均與本案具有關聯性，自均具有證據能力。

㈤另按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用其餘不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所示之證據，檢察官、被告及其指定辯護人於本院準備程序均不爭執（見本院卷第36頁），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其指定辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第134 至135 頁），本院審酌被告已於本院自白犯行（見本院卷第136 頁），且前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5 之規定，具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告廖忠凱於如犯罪事實欄二、㈠、㈡所示販賣第一級毒品海洛因既遂及販賣第一級毒品海洛因未遂各1 次之犯行均坦承不諱，且查：㈠被告與其女友謝明瑜於犯罪事實欄二之㈠所示時間、地點，共同販賣1 千元之第一級毒品海洛因一包予證人廖朝永之事實，業經廖朝永於警詢及偵查中證述明確〈97年度他字第3565號卷（下稱他字卷）第10至11、36頁〉，核與證人即另案被告謝明瑜於警詢及偵查中證述之販賣情節（見警卷第3 至5 頁、偵查卷第7 至8 、32至33頁），大致相符，並有被告所有持用之0000000000號行動電話及證人廖朝永持用之0000000000號行動電話於97年8 月4 日之雙向通聯紀錄在卷可憑（見他卷第62、121 頁）。

又證人廖朝永於97年8 月4 日下午2 時許向被告及其女友謝明瑜購買第一級毒品海洛因1 包，經施用後，為警於97年8 月6 日晚間8 時15分許持本院核發之搜索票前往證人廖朝永上址住處搜索，並扣得使用過支注射針筒1 支，且證人廖朝永於當日為警查獲當日所採之尿液，經送鑑結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應等情，有臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他字卷第17至21頁）、臺中市政府警察局第四分局採集尿液鑑定同意書、委託鑑驗代號與真實姓名對照表（見他字卷第17 至21 頁、24至25頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告等附卷可參（見偵查卷第15頁），足徵被告上揭自白暨證人廖朝永證述其有施用第一級毒品海洛因之需求，並於上開時、地向被告及其女友謝明瑜購買海洛因毒品1 包等情，俱與事實相符，而可採信。

㈡被告與其女友謝明瑜於犯罪事實二之㈡所示時間、地點，共同販賣1 千元之第一級毒品海洛因1 包予配合警方查緝之證人廖朝永之事實，業據證人謝明瑜於警詢、偵查中及本院另案審理中證稱：廖忠凱於97年8 月9 日上午11時許用無顯示之電話打給廖朝永，電話響後馬上掛掉，這是伊等聯絡交易之方式，廖朝永就打0000000000號回電由伊接聽，伊照廖忠凱之意思問廖朝永是否要購買海洛因毒品，廖朝永說下午再連絡，後於下午2 時許，廖朝永打電話說要海洛因毒品，廖忠凱就叫伊送過去給廖朝永。

廖忠凱的電話是0000000000號（見警卷2 至3 頁、偵查卷第7 至8 、本院卷、119 、127頁），核與證人廖朝永於警詢及偵查中證稱：伊於97年8 月7 日為警查獲後，經供出海洛因毒品係購自綽號「阿凱」之被告廖忠凱，對方於97年8 月9 日上午11時26分許打行動電話給伊，問伊是否要海洛因毒品，之後伊馬上連絡警員，再與對方約定於當日下午2 時許在伊住處前交易，之後由廖忠凱女友謝明瑜前來交易毒品並為警查獲，當日伊有使用0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與謝明瑜聯絡並確定購買數量，被告廖忠凱有使用0000000000號行動電話等語（見警卷第5 至6 頁、偵查卷第25至26頁）等語，大致相符，並據證人即查緝員警陳銘智於偵查中及搭載謝明瑜前往證人廖朝永住處前交易毒品之不知情計程車司機李俊祥於警詢中證述明確（見警卷第7 頁、同前偵查卷第20頁），復有被告所有持用之0000000000號、另案被告謝明瑜所持用之0000000000號及證人廖朝永所有0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可憑（見他字卷第59、91至92、124 、119 頁）。

復有員警於查獲另案被告謝明瑜當時扣獲現金1 千元及海洛因1 包、0000000000號之PANTECH 廠牌行動電話1 支等可資佐證。

而上開毒品1 包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢驗出含第一級毒品海洛因成分（送驗淨重0.1018公克，驗餘淨重0.0958公克，含包裝袋1 只），亦有該院97 年9月1 日草療鑑字第0970007674號鑑定書1 紙在卷足證（見偵查卷第14頁）。

足見被告上揭自白暨證人廖朝永證述其為配合警方查緝而於上開時、地向被告及其女友謝明瑜購買海洛因毒品1 包遭警查獲等情，核與事實相符，應可採信。

惟因證人廖朝永係配合警方查緝被告與其女友謝明瑜共同販賣海洛因之犯行，並無購買之真意，被告廖忠凱與另案被告謝明瑜雖有賣出之犯意，但雙方意思表示無從為一致，故此為警查獲該次販賣海洛因之犯行，自應論以未遂自明。

是以，可證被告之前開自白與事實相符，自得採為認定犯罪之依據。

㈢按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。

前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。

關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。

縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；

而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度臺上字第5667號判決意旨參照）。

查犯罪事實二之㈡部分之查獲經過，係因證人廖朝永於99年8 月6 日為警查獲其施用海洛因毒品，而自證人廖朝永之供述知悉被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，嗣因被告依往常交易模式，以電話聯繫證人廖朝永，經由證人廖朝永之配合，與被告之女友謝明瑜聯繫後，佯稱欲購買第一級毒品海洛因，而於謝明瑜依被告指示交付被告所有海洛因毒品予證人廖朝永時予以查獲，相關各情，已如前述，是以被告及其女友謝明瑜於員警利用證人廖朝永佯與之交易前，原即有販賣第一級毒品海洛因之犯罪故意存在，被告並非因員警之設計誘陷，始萌生販賣之犯意，員警縱以釣魚方式查獲，亦屬偵查犯罪技巧之範疇，附此敘明。

㈣查邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；

被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。

而以海洛因毒品之取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償交付毒品海洛因給廖朝永之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第一級毒品海洛因轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告買入上開毒品海洛因之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

再者，販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。

本案被告與廖朝永間之2 次毒品海洛因之交易均屬有償，被告於接獲廖朝永之電話後與其約定地點，並費時特意親自或由其女友謝明瑜趕赴現場交易，倘非有利可圖，被告應不致甘冒刑罰重責而為前開2 次交易之理。

足認被告為如犯罪事實欄二之㈠、㈡所示販賣海洛因既遂、販賣海洛因未遂各1 次之犯行時，主觀上確均有營利之意圖甚明。

㈥從而，綜上各情，被告上開販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂之事證均已臻明確，其犯行均堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告廖忠凱行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條等規定業已修正，並於98年5 月20日公布，自同年月22日起施行【按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。

至於92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行。」

其立法理由係謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。

㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」。

故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。

與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6 個月施行之規定】。

是被告犯罪後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」

；

修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」

，而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

。

被告廖忠凱就如犯罪事實欄二之㈠至㈡所示販賣第一級毒品海洛因既遂、販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，雖均無供出毒品來源因而破獲正犯或共犯之情形，然其於本院審理中已自白犯罪，且於偵查中檢察官並未就被告如犯罪事實欄二之㈠部分訊問被告廖忠凱，未予被告廖忠凱辯明或獲有毒品危害防制條例第17條第2項所定自白減刑寬典之機會，自不能將此訴訟上之不利益歸於被告，而謂其並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用（詳後述）從而，被告廖忠凱符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之應減輕其刑之規定，經綜合整體比較之結果，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用較有利於被告之修正後即現行毒品危害防制條例之相關規定，合先敘明。

㈡核被告如犯罪事實欄二之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；

被告如犯罪事實欄二之㈡所為，則係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪【查廖朝永配合警方向原已具有販賣海洛因故意之被告偽稱欲購買毒品海洛因，實際上其雖無購買上開毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約指示共犯謝明瑜攜帶被告所有毒品海洛因前往交易，其即有販賣毒品海洛因之故意，並已著手販賣毒品海洛因之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣之行為，惟仍應構成販賣毒品海洛因未遂罪（最高法院93年度臺上字第4426號刑事判決意旨、最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議意旨可資參照）】。

㈡被告先、後2 次為販賣第一級毒品海洛因既遂、未遂之犯行，而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為其販賣第一級毒品海洛因既遂【指犯罪事實欄二之㈠】、販賣第一級毒品海洛因未遂【指犯罪事實欄二之㈡】之高度行為所吸收，均不另論罪。

且被告與另案被告謝明瑜就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

又被告如犯罪事實欄二之㈠所示之販賣第一級毒品既遂、如犯罪事實欄二之㈡所示之販賣第一級毒品未遂犯行之間，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。

再者，被告如犯罪事實欄二之㈡所示已著手於販賣第一級毒品海洛因之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈢次按中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。

而減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形。

至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日（99年度臺非字第51號判決意旨參照）。

查本件被告因竊盜案件，經本院以臺灣高等法院臺中分院以89年度上易字第2836號判處有期徒刑2 年6 月確定；

復因竊盜、妨害自由及毒品危害防制條例等案件，經本院以91年度易緝字第458 號、91年度易字第1408號及91年度訴字第1886號判決分別判處有期徒刑7 月、6 月及應執行有期徒刑1 年2 月確定，經本院以92年度聲字第361 號裁定合併應執行有期徒刑2 年1 月確定，並與前揭竊盜之有期徒刑2年6 月部分接續執行後，於95年11月24日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，並由本院以97年度聲減字第17號，依中華民國96年罪犯減刑條例就上揭竊盜、妨害自由及毒品危害防制條例之宣告刑，分別裁定減刑為二分之一，並定應執行有期徒刑1 年又15日，並於97年4 月1 日確定在案，而此減刑裁定確定後，因已無應執行之殘刑而執行完畢（嗣移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而於97年4 月15日執行結案，惟該報結日核屬案件之行政結案日期自非該案件刑期之執行完畢日），是被告於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（惟就死刑、無期徒刑部分不得加重），且就犯罪事實欄二之㈡所犯部分，先加重後減輕之。

㈣又按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，其中第17條增列第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

其立法目的為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。

亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。

又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。

故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」

此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。

如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院100 年度臺上字第2604號、第502 號判決意旨參照）。

查被告於98年5 月4 日因通緝遭警緝獲而於同日接受警詢及翌日（5 月5 日）凌晨接受檢察官訊問時，僅告知被告因毒品案件遭判刑8 月被通緝未到案執行，並未就被告與其女友謝明瑜犯罪事實欄二之㈠、㈡所示販賣海洛因毒品予證人證人廖朝永部分訊問被告廖忠凱，此有上開警詢筆錄及訊問筆錄在卷可佐（見偵緝卷第37、45頁），嗣檢察官於98年6 月3 日訊問被告時，曾告知被告所犯罪名為毒品危害防制條例，但未曾就被告與謝明瑜係何時間、地點販賣第一級毒品予何人之犯罪事訊問被告，僅訊問被告有無與謝明瑜共同販賣毒品，而被告當場否認犯行，並辯稱：那人是其朋友，謝明瑜是坐計程車出去拿給其朋友，該朋友有與其電話聯絡等情，業經本院勘驗98年6 月3 日偵訊光碟無訛，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第132 至133 頁），復參以被告自承於檢察官訊問時，其是回答其朋友廖朝永以電話與其連絡，但其不知道謝明瑜坐計程車出去，其知道檢察官訊問其有無與謝明瑜共同販毒給證人廖朝永，因97年8 月9 日過幾天後，其知道謝明瑜被逮捕，但其不知道廖朝永還有供出其與謝明瑜在97年8 月4 日販賣海洛因毒品給他的事等語（見本院卷第133 及137 頁反面、138 頁），可知被告確於檢察官訊問時否認與謝明瑜於97年8 月9 日共同販賣海洛因毒品予證人廖朝永，然檢察官既未就被告與謝明瑜於97年8 月4 日共同販賣海洛因毒品予證人廖朝永部分訊問被告，嗣檢察官即於被告不知之情況下，依謝明瑜及廖朝永於偵查中之陳述，起訴被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌中，就有無於97年8 月4 日與謝明瑜共同販賣第一級毒品予廖朝永部分，顯未給被告辯明或獲有毒品危害防制條例第17條第2項所定自白減刑寬典之機會，此部分自不得將此訴訟上之不利益歸於被告，而應認被告就犯罪事實欄二之㈠部分有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應減輕其刑，並依法先加後減。

至檢察官於訊問被告是否有與謝明瑜共同販毒時，被告既已知悉檢察官係就謝明瑜於97年8 月9 日乘坐計程車前與廖朝永交易海洛因毒品乙事訊問，並於偵查中否認犯行，是就被告廖忠凱就犯罪事實欄二之㈡部分，即無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

㈤復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本院審酌被告廖忠凱所犯如犯罪事實欄二之㈠、㈡所示之販賣第一級毒品既遂罪及未遂罪，依修正後即現行毒品危害防制條例防制條例第4條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，且被告就犯罪事實欄二之㈠及犯罪事實欄二之㈡，雖分別有修正後即現行毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之減輕事由，然依上揭規定減輕其刑後之最低本刑（其中法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依刑法第64條第2項、第65條第2項分別減輕為無期徒刑、15年以上20年以下有期徒刑），仍不可謂不重；

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

被告上揭如犯罪事實欄二之㈠、㈡所示2 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告前開販賣第一級毒品之數量及所得均非多，販賣之對象亦僅為1 人，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘上開各次販賣第一級毒品犯行仍遽處以前開最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開如犯罪事實欄二之㈠、㈡所示各次販賣第一級毒品既遂、未遂之犯罪情狀相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告上開各次販賣第一級毒品罪之最低刑度，酌減其刑，且因被告前有上開累犯加重事由，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重，而僅減輕其刑外，就其餘得併科罰金刑之部分則依法先加後減之，且犯罪事實欄二之㈠、㈡前分別已有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項所定減輕其刑之事由，爰依法遞減輕其刑。

㈥爰審酌被告有施用毒品之紀錄，己身已受毒品危害，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害身心健康之鉅，竟再為販賣毒品之犯行，無視海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，及其犯罪之動機、方法、手段，販賣毒品之次數、所生危害，及犯後未能坦承面對司法制裁，經通緝始到案始接受裁判，且迄至本院審理時才坦認錯誤之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

四、沒收部分：㈠按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

，毒品危害防制條例第19條第1項（未修正）定有明文。

該條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

復按共同正犯間為避免執行時發生重複沒收、追徵、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。

㈡又國內行動電話SIM 卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查復後，各該行動電話公司均認行動電話（含一般型及預付型）SIM 卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5 月6 日院台廳刑一字第0970009760號函釋可資參照。

故申請名義人經向各行動電話公司申請取得SIM 卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉其所有權。

查被告所有供如犯罪事實欄二之㈠所示販賣海洛因犯行所用之插有門號0000000000號不明廠牌之行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚），及被告所有供如犯罪事實欄二之㈡所示販賣海洛因犯行所用插有門號0000000000號不明廠牌之行動電話1 支（含該門號SIM 卡）與插有謝明瑜自友人「阿貴」處所獲贈0000000000門號SIM 卡之被告所有之PANTECH 廠牌行動電話1 支（含該門號SIM 卡，按此行動電話雖曾扣案，惟於謝明瑜涉犯之販賣毒品案件中並未諭知沒收，謝明瑜亦於該案執行時業已表明拋棄而未持有，有謝明瑜自白書附在本院卷第143 頁），業經被告及謝明瑜陳明在卷（見本院卷第136 頁、警卷第4頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各罪刑下與謝明瑜連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，應與謝明瑜連帶追徵其價額。

又如犯罪事實欄二之㈠所示證人廖朝永交付與被告及共犯謝明瑜用以購買毒品之價金，均屬被告及共犯謝明瑜共同販賣海洛因之所得財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告與謝明瑜之財產連帶抵償之（最高法院100 年度臺上字第678 號刑事判決意旨參照）。

至為警於97年8 月9 日當場自共犯謝明瑜身上扣得之現金1 千元，雖係證人廖朝永自共犯謝明瑜處取得海洛因毒品1 包時所交付之價金，惟證人廖朝永就該次之毒品交易，實際上並無購入毒品之真意，自亦無令被告取得此部分價金之真意存在，是該扣案之1 千元應仍屬證人廖朝永所有，不能認係被告與共犯謝明瑜如犯罪事實欄二之㈠販賣第一級毒品之所得，自不得宣告沒收之。

㈢末查，扣案海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.0958公克，上開包裝袋1 只，因與其內之海洛因毒品已無法析離，故亦應視為第一級毒品），係被告於如犯罪事實欄二之㈡所示為警查獲之時、地，經警起獲供該次販賣所用之第一級毒品，亦據被告陳明在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併為諭知沒收銷燬之。

至上開鑑驗耗損之海洛因毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官林文亮到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第十七庭 審判長法 官 廖純卿
法 官 簡芳潔
法 官 呂綺珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李國敬
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。