臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,100,訴緝,271,20111107,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴緝字第271號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張文克
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（90年度偵緝字第358號），本院判決如下：

主 文

張文克未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺弊壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、張文克曾於民國86年11月15日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣花蓮地方法院以86年度易字第768號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，甫於86年12月31日因易科罰金而執行完畢；

詎猶不知警惕，其明知未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，竟於89年4月28日，陪同高天福（所犯持有改造槍枝罪部分，業經本院以89年度訴字第1758號判決判處有期徒刑1年4月確定）至臺中市○○區○○路21號1樓「大德休閒遊戲槍批發總部」，以新臺幣4,600元之價格購得仿WALTHER廠半自動手槍製造之玩具手槍1支及不具殺傷力之玩具金屬彈殼6顆（其中1顆係由玩具金屬彈殼加裝底火而成，惟均不具火藥及彈頭，不具子彈完整結構；

另5顆係玩具金屬空彈殼）後，旋即基於製造可發射子彈具殺傷力改造手槍之犯意，於乘座在高天福所駕駛之車上時，以其所有尾端具有鐵勾之尖嘴鉗（未扣案），將上開玩具手槍中之阻鐵取出後，製造成具有殺傷力之仿WALTHER廠半自動手槍製造可發射子彈之改造八厘米手槍1支（附彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），並交付予高天福。

高天福即非法持有該支改造手槍，嗣後於同年5月間某日，因其欲返回臺中縣潭子鄉（現改制為臺中市潭子區）配偶住處，恐攜帶不便，遂將上開改造槍枝1支及玩具金屬彈殼6顆攜至臺中縣和平鄉（現改制為臺中市和平區）平等村台7甲線59.5公里公路下300公尺其妹婿潘癸宏（所犯寄藏改造手槍部分，業經本院以89年度訴字第1758號判決判處有期徒刑1年，並經臺灣高等法院臺中分院以90年度上訴字第239號判決上訴駁回，復經最高法院以90年度台上字第3370號判決上訴駁回而告確定）之工寮外果園處，交由潘癸宏收受寄藏，潘癸宏遂將上開改造手槍連同報紙、塑膠袋包裝置於前揭工寮後6、70公尺處廢棄廁所之草堆中，另將上開玩具金屬彈殼6顆以衛生紙包裝塞於前揭工寮地基下之石頭縫裡。

嗣因臺中縣警察局和平分局（現改制為臺中市政府警察局和平分局）偵辦潘阿井命案（案發時間為89 年6月6日），經線報得知高天福持有槍械，並對高天福曉以大義後，始於89年6月23日下午1時30分許，由高天福配合警員至潘癸宏前揭工寮處，由潘癸宏之帶領下，當場在前揭工寮草叢及石縫中起出並扣得上開改造手槍及玩具金屬彈殼6顆，始查悉上情。

二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件公訴人、被告及其指定辯護人對於下列經本院引用作為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，均不爭執其等證據能力及真實性，且本院審酌全部卷證資料，認為其等作成之狀態，並無違背陳述者個人意思而為陳述，或其他違法取得之情形，復為本院事實認定之重要依據，且經本院於審理時踐行調查證據之程式，故認為以之作為本案之證據均屬適當，均堪認有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實業據被告張文克於本院行準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人高天福、潘癸宏、潘癸宏之妻高秀玉、莊俊傑、樓禎祥等人於警詢、偵查中及本院89年度訴字第1758號刑事案件審理時證述之情節大致相符，此外，復有被告提出之「大德休閒遊戲槍批發總部」名片及證人高天福提出之「品質保證說明書」均影本各1紙（見本院89年度訴字第1758號刑事卷宗影卷第2頁）在卷足參，且有上開改造手槍1支及玩具金屬彈殼6顆扣案可資佐證；

而扣案之槍枝及玩具金屬彈殼經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑改造八厘米手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝貫通之土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。

送鑑改造子彈陸顆，均經檢視：⑴壹顆，認係由玩具金屬彈殼加裝底火而成，惟不具彈頭及火藥，不具子彈完整結構，依現狀，認不具殺傷力。

⑵伍顆，認均係玩具金屬空彈殼。」

，有該局89年7月4日刑鑑字第83853號鑑驗通知書乙份附卷可稽，足證扣案之改造槍枝具有殺傷力。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法予以論罪科刑。

叁、論罪科刑之理由：

一、按被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，其中第8條第1項原規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，第11條第1項規定「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

；

該條例修正後第8條第1項規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，並將第11條刪除。

是被告行為後，關於製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲犯行，法律已有變更，修法前應適用槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定處以5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，修法後則應適用同條例第8條第1項之規定處以無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，比較新舊法結果，以舊法有利於被告。

二、核被告所為，係犯修正刪除前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

按「模型槍」係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練（因具後作力，可模疑真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質「槍枝」，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類「槍枝模型」，亦非為市售之各類「玩具槍」；

本件扣案槍枝經送鑑定結果認係由仿WALTHER廠半自動手槍製造之「玩具手槍」，是應認非屬「模型槍」，公訴人誤認被告係犯修正刪除前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第1項之未經許可，擅自改造模型槍罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條，併此敘明。

三、新舊法之比較：被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公佈，於95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。

又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。

與本案相關之法律變更如下所述：

（一）關於累犯部分：本件被告於行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2。」

，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2。」

，惟因本件被告係故意犯罪，不論新舊法均應論以累犯，對被告並無較有利或較不利之情形，應依一般法律適用之原則，適用行為時即修正前刑法第47條規定，論以累犯。

（二）法定刑中罰金刑部分：被告行為時之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」；

然依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元1元，並提高10倍計算，前開罰金刑，最低額為銀元10元，若乘以3倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣30元。

而修正後刑法第33條第5款規定：「罰金為新臺幣1千元以上」。

就併科罰金刑法定最低刑度部分，比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利，應依刑法第2條第1項規定，適用修正前刑法第33條第5款之規定。

（三）經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，是本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第47條之規定。

（四）被告行為後，刑法第42條亦有修正，被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」

，又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日，且易服勞役期限「不得逾6月」。

惟被告行為後之修正刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」

，而易服勞役期限則提高為「不得逾1年」，是易服勞役折算結果若未逾6月，應以修正後之規定較有利於被告，但如宣告之罰金刑易服勞役期間逾6個月時，則適用修正前刑法第42條第3項之規定。

又定易服勞役之折算標準，係屬科刑規範事項，非屬最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則所定，比較新舊法應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較之情形，其既非屬法律適用之情形，即無與之綜合比較之適用。

故本案關於被告所犯上開罪名，應依修正後之刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。

四、查被告曾於86年11月15日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣花蓮地方法院以86年度易字第768號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於86年12月31日因易科罰金而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。

五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍顯過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

本件被告雖應友人之要求而犯下本件製造改造槍枝之犯行，然該改造槍枝並無適用之子彈可供擊發，尚無立即危險性，且被告亦從未持以犯罪，亦無實質之危害發生，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造改造槍枝罪其法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，被告雖有不良前科紀錄，然其犯罪後坦承犯行，且持有該槍枝之另案被告高天福亦僅經法院判處有期徒刑1年4月確定，是本院考量其犯罪情狀及另案被告高天福所處之刑度，認在客觀上被告之犯行顯非不可憫恕，如科以法定最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並先加重後減輕之。

六、爰審酌被告係因友人高天福之請託始帶同前往購買槍枝並予以改造而犯本案，其無視未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，所為對社會有潛在危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，影響社會治安，犯罪所生危害不容輕忽，然其犯罪後已坦認犯行，並知所悔悟，復衡酌另案被告高天福係經判處有期徒刑1年4月定讞，又上開槍枝經改造後並未進而持以另犯他罪，致危害他人之生命、身體安全等一切情狀，量處有期徒刑2年7月，併科罰金新臺幣5萬元，並就併科罰金部分，依修正後刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準。

七、本案被告製造完成具有殺傷力之仿WALTHER廠半自動手槍製造可發射子彈之改造8厘米手槍1支（附彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），係屬違禁物，不問屬於犯人與否，原應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之，惟因本院89年度訴字第1758號案件業就該案被告高天福經判決確定部分已送執行而沒收並銷燬之，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官90年7月27日中檢給字第52335號扣押（沒收）物品處分命令影本乙紙附卷足稽，爰不另宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正刪除前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第59條、第42條第3項前段，修正前刑法第47條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 11 月 7 日
刑事第十八庭 審判長 法 官 許月馨
法 官 戰諭威
法 官 尚安雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃美雲
中 華 民 國 100 年 11 月 7 日
附錄論罪科刑法條
修正刪除前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。