臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,100,訴緝,297,20111129,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴緝字第297號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊杰
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6850、7317號），本院判決如下：

主 文

陳俊杰共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。

扣案之行動電話壹支（含內置門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之；

又未扣案之販賣第二級毒品所用不詳廠牌行動電話壹支（含內置門號0000000000號SIM卡壹張）應與蔡宗仁連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。

犯罪事實

一、陳俊杰（綽號「阿杰」、「空吉」）前因遺棄案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴緝字第20號判處有期徒刑四月確定，於民國95年5月29日易科罰金執行完畢，仍不知悛悔警惕。

陳俊杰與其友人蔡宗仁（所犯後述與陳俊杰共同販賣第二級毒品犯行，另案經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第1552號判處主刑部分有期徒刑三年十一月，並經最高法院以100年度台上字第2567號判決駁回上訴確定在案）自98年10月間起，共同居住在臺中市○○區○○路四段305號9樓之5租住處，其等二人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

蔡宗仁係以每公克新臺幣（下同）2,000元之價格購入甲基安非他命後對外販賣，其於98年12月5日凌晨零時31分至48分許，使用其所有之行動電話（內裝置門號0000000000號SIM卡1張，該SIM卡係由陳俊杰所申辦後無償交付予蔡宗仁使用，上述行動電話及SIM卡均經臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1552號確定判決諭知沒收在案）與王皓銘（成年人）所使用之門號0000000000號行動電話以簡訊聯絡（通訊內容如附表所示），並再於同日零時49分許接獲王皓銘以同上門號行動電話來電，雙方洽談王皓銘欲購買甲基安非他命事宜（通訊內容如附表所示），蔡宗仁因存貨不足而與王皓銘約定分三次交付其所購買之甲基安非他命；

蔡宗仁與陳俊杰乃共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，陳俊杰即依蔡宗仁之指示，以其所有之不詳廠牌行動電話〔內裝置門號0000000000號（起訴書誤載為門號0000000000號）SIM卡1張〕與王皓銘之門號0000000000號行動電話相互通訊聯絡（通訊內容如附表所示）後，於同日凌晨1時40分許，將甲基安非他命1包（未扣案，重量不詳，約重0.1至0.3公克），攜至臺中市○○路與民生路口之「大地球電子遊戲場」交付予王皓銘；

嗣於同日上午8、9時許，由蔡宗仁在臺中市○○區○○路四段305號9樓之5租屋處內，續將甲基安非他命1包（未扣案，重量不詳，約重0.1至0.3公克）交予王皓銘；

復於同日下午4時59分許，陳俊杰再依蔡宗仁之指示，以其所有之同上門號0000000000號行動電話與王皓銘之門號0000000000號行動電話相互通訊聯絡（通訊內容如附表所示）後，於同日下午6、7時許（起訴書誤載為下午1、2時許）再將甲基安非他命1包（未扣案，重量不詳，約重0.2至0.3公克）攜至王皓銘位於臺中市○○區○○路四段303號15樓之10租屋處交予王皓銘，而完成上開甲基安非他命三包之一次交易，陳俊杰並因而可獲得從蔡宗仁上開供販賣所用之甲基安非他命毒品中提取部分供己施用之利益。

蔡宗仁與王皓銘並於事後約定上開三包甲基安非他命之交易價金，應自蔡宗仁積欠王皓銘之1,500元債務加以抵償。

二、嗣因警方接獲檢舉而報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對王皓銘（所犯之販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪，業經本院99年度訴字第707號判決確定）所持用之門0000000000號行動電話進行通訊監察，經本院於98年11月9日核發98年度聲監字第1270號通訊監察書，警方即自98年11月11日上午10時起至同年12月10日上午10時止之通訊監察時間內進行通訊監察，因而查獲王皓銘於所犯之販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行，並報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官實施偵查，嗣於偵查中，檢察官依據前開監察譯文，發現蔡宗仁、陳俊杰有前開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，乃再於99年2月22日下午六時許，簽發拘票交付警方執行，經警在臺中縣大雅鄉○○路○段129號拘提蔡宗仁到案，並在蔡宗仁身上扣得其所有供販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡一張）。

惟陳俊杰經傳喚、拘提，始終未於警詢及偵查中到案，經本院發布通緝後始行緝獲到案。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。

查本案對另案犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪之王皓銘持用之門0000000000號行動電話進行通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核發實施，有本院98年聲監字第1270號通訊監察書（監察期間自98年11月11日10時起至98年12月10日10時止）附卷可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。

又被告陳俊杰及其辯護人對於前開通訊監察譯文內容之真正並無爭執〔見本院卷第89至91頁，又前開通訊監察譯文表所載98年12月5日1時23分4秒、1時40分46秒、3時40分22秒之通話對象門號應為「0000000000」而非「0000000000」，業經被告陳俊杰於本院審理時供述明確（見本院卷，並有行動電話門號0000000000號及0000000000號電話之電話資料查詢表（見本院卷第51至53頁）、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單（見臺中地檢99年度聲監字第44號卷宗第163頁）各一份在卷可資佐證〕，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則前開通訊監察之譯文自具有證據能力。

二、次按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。

同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；

僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（最高法院97年度臺上字第1069號判決參照）。

次按被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。

偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；

涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。

若檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。

倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；

若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。

此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷（最高法院98年度臺上字第984、5675號判決參照）。

查共犯即蔡宗仁及另案被告王皓銘於偵查中檢察官訊問時以被告身分之供述及王皓銘以證人身分經具結而為之證述，被告及其辯護人並未主張有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有不可信之情況，依前開說明，亦有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用共犯蔡宗仁及另案被告王皓銘於警詢時陳述等下列供述證據之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力，併予敘明。

四、又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認均具有證據能力，附此敘明。

貳、得心證之理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告陳俊杰於本院審理時坦白承認（見本院卷第89頁背面、第91頁背面），亦據證人蔡宗仁、王皓銘於本院審理時具結證述屬實，且共犯蔡宗仁、另案被告王皓銘於偵查中警詢、檢察官訊問及另案即本院99年度訴字第707號案件審理時均供承在卷，及王皓銘於偵查中檢察官訊問及本院審理時、蔡宗仁於本院審理時均以證人身分結證屬實（見99年度偵字第5935號偵查卷第77至80頁；

本院卷第83至86頁），互核情節大致相符。

此外，並有蔡宗仁有供販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡一張）扣案可證，及就前開王皓銘持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察之本院98年度聲監字第1270號通訊監察書（通訊監察期間自98年11月11日10時起至同年12月10日10時止）併附前揭通訊監察譯文在卷足憑（見99年度偵字第5935號偵查卷偵查卷第28、29頁），復經本院依職權調閱本院99年度訴字第707號（即共犯蔡宗仁另案販賣毒品案件）查閱無訛。

再者，按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。

且衡諸我國查緝毒品甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告對於販賣甲基安非他命可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視，苟非確實有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能。

參以被告陳俊杰於本院裁定羈押前訊問中供稱伊係因為共犯蔡宗仁對伊很好，會提供甲基安非他命供伊施用，所以雖知違法仍會為蔡宗仁送毒品給購毒者等情（見本院卷第21頁），又共犯蔡宗仁於另案本院99年度訴字第707號審理時供承並係以每公克2,000元之價格購入甲基安非他命後對外販賣，而另案被告王皓銘則供稱「我確實有跟蔡宗仁發生爭執，原因是我認為蔡宗仁有賺我的錢，我認為他賺太多了，我有質疑陳俊杰在中途是否有做了手腳」等語（見99年度偵字第2487號偵查卷第134至139頁），是以被告與共犯蔡宗仁主觀上確均具有營利之販賣意圖，允無疑義。

綜上所述，足認被告前揭自白確與事實相符。

是本案事證明確，被告前揭販賣第二級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑方面：

(一)按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。

查92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」

其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。

⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。

而毒品危害防制條例第4條於98年5月20日之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照）。

是以，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布後，業於同年月22日施行。

被告於本案行為時，毒品危害防制條例第4條業已修正公布施行，自應適用修正後之規定，不生新舊法比較適用之問題，合先敘明。

(二)查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告就本案販賣第二級毒品行為時持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號刑事判決意旨可資參照）。

又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號裁判意旨參照）。

刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年臺上字第5647號裁判意旨參照）。

查被告陳俊杰明知蔡宗仁係販賣第二級毒品甲基安非他命予王皓銘，被告陳俊杰既參與前往交易地點送交第二級毒品甲基安非他命並吸食器予購買毒品之王皓銘以完成交付，依前開說明，該等行為屬構成要件行為，被告陳俊杰與共犯蔡宗仁二人間就本案販賣第二級毒品之犯行，互有犯意聯絡及交付毒品、與買方接洽議定買賣內容之行為分擔，均為共同正犯。

(三)被告陳俊杰前因遺棄案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴緝字第20號判處有期徒刑四月確定，於95年5月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告前受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重）。

(四)按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第17條增列第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

其立法目的為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。

亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。

又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。

故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。

如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院100年度台上字第2604號判決意旨可資參照）。

是以，若被告於偵查中，未有辯明或獲有毒品危害防制條例第17條第2項所定自白減刑寬典之機會，自不能將此訴訟上之不利益歸於被告，而謂其並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

查被告陳俊杰未於偵查中到案，要屬未有辯明或獲有毒品危害防制條例第17條第2項所定自白減刑寬典之機會，故其於本院審理時，就犯罪事實所示之販賣第二級毒品犯行自白犯罪（參見本院卷第89頁背面），依上開說明，仍應享有法律所賦予之減刑寬典時，故認與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，應依該條項之規定，減輕其刑，並先加重後減輕之。

(五)再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

被告所犯本案販賣第二級毒品罪，其最輕本刑係有期徒刑七年之自由刑，顯無宣告法定最低度刑期後而仍有情輕法重之情形，故本院認為被告本案所犯販賣第二級毒品犯行，尚無適用刑法第59條規定之餘地，併予敘明。

(六)爰審酌被告前有遺棄案件經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其素行非佳，其明知甲基安非他命為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就犯罪後尚知醒悟、坦承全部犯行之態度，及被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、本案販賣第二級毒品犯行屬小額交易，被告為取得自己施用之毒品而擔任交付毒品犯行，並無因販賣毒品獲得金錢一切情狀，量處主文所示之刑，以示懲儆。

至公訴檢察官就被告本案犯行雖具體請求判處被告有期徒刑三年十一月，惟本院綜核前揭被告之犯罪情節及前開審酌量刑等一切情狀，認為量處如主文所示之刑，已足懲儆，檢察官所為具體求刑稍嫌過重，附此敘明。

三、沒收部分：

(一)按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有者，自應予沒收。

次按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。

再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。

又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而供犯罪所用財物於全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，則為避免執行時發生重複追徵之情形，故各共同正犯之間應採連帶沒收原則（最高法院100年度台上字第5118號判決參照）；

至其犯罪所得之財物如為現金者，則應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第697號判決參照）。

經查：⑴被告陳俊杰於犯罪事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所使用之不詳廠牌行動電話1支〔含內裝置門號0000000000號（起訴書誤載為門號0000000000號）SIM卡1張〕，為被告所有，惟並未扣案且另由被告交付他人使用，業經被告於本院審理中供述甚詳（見本院卷第90頁背面）。

上述被告所有之不詳廠牌行動電話1支（含內裝置門號0000000000號SIM卡1張），雖未扣案，惟係被告與共犯蔡宗仁共犯本案犯罪事實欄所示販賣第二級毒品犯行所用，依上開說明，爰諭知與蔡宗仁連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與蔡宗仁連帶追徵其價額。

⑵再按毒品危害防制條例第19條第1項規定採「相對義務沒收主義」，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始得諭知沒收；

且既係採義務沒收主義，法院對於此等物品是否宣告沒收並無裁量餘地，除已證明滅失而不存在外，均應予以諭知沒收。

再者，沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑之下而同時宣告。

且沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院99年度台上字第4875、5436號判決意旨，及最高法院65年6月22日、65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡參照）。

查上開另案查扣之共犯蔡宗仁所有及使用之行動電話1支（含內裝置門號0000000000號SIM卡1張），係與被告共犯本罪且經扣案之物品，並無不能沒收之問題，亦經臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1552號確定判決諭知沒收在案，有上開判決書在卷可稽。

依上開說明，並本於共同正犯間責任共同之原則，就其等供共同犯罪所用之物，自應為沒收之諭知，惟該應沒收之物係屬特定之物，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，故對於上述扣案之行動電話1支（含內裝置門號0000000000號SIM卡）仍為沒收之諭知。

(二)按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院95年度台上字第753號判決意旨參照）。

查本案被告陳俊杰與共犯蔡宗仁於犯罪事實欄所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其買賣對價係用以抵償共犯蔡宗仁積欠王皓銘之債務，是被告陳俊杰與共犯蔡宗仁僅係獲得免為清償債務之利益，並未實際取任何「財物」，揆諸前揭判決意旨，即無從就此部分為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，應予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張國強到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 林靜芬
法 官 劉敏芳
法 官 蔡岱霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳建分
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
附表：
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│通訊時間│發話方    │受話方    │通訊內容譯文                        │證物資料              │
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│98.12.05│0000000000│0000000000│(簡訊)你拿到了沒?有的話記得順便帶過 │監察對象：門號00000000│
│00:31:33│(王皓銘)  │(蔡宗仁)  │來                                  │50號行動電話通訊監察譯│
│        │          │          │                                    │文，見臺灣臺中地方法院│
│        │          │          │                                    │檢察署99年度聲監字第44│
│        │          │          │                                    │號卷宗第133頁。       │
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│98.12.05│0000000000│0000000000│(簡訊)我可能沒辦法過去,你看是否可以 │同上卷，第133頁。     │
│00:40:19│(蔡宗仁)  │(王皓銘)  │回去,還是等一下看怎樣可以嗎         │                      │
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│98.12.05│0000000000│0000000000│(簡訊)還是我等一下叫「空吉」拿過去? │同上卷，第133頁。     │
│00:48:42│(蔡宗仁)  │(王皓銘)  │對了你說二千是要借我的還是怎樣?麻煩 │                      │
│        │          │          │盡快回消息給我可以嗎?               │                      │
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│98.12.05│0000000000│0000000000│王:我在這(大地球對面)打台子。       │同上卷，第133至134頁。│
│00:49:13│(王皓銘)  │(蔡宗仁)  │蔡:你怎麼去的?                      │                      │
│        │          │          │王:騎機車啊!你那邊?你那邊都還沒有喔?│                      │
│        │          │          │蔡:有是有啦!等你回去啊!             │                      │
│        │          │          │……王:這算先借你的,你看能否多一點拿│                      │
│        │          │          │給我止癮一下,我將錢拿給他,我在大地球│                      │
│        │          │          │對面，你叫他鍋子（指吸食器）要帶。  │                      │
│        │          │          │蔡:好。                             │                      │
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│98.12.05│0000000000│0000000000│(簡訊) 他要到了沒?                  │同上卷，第134頁。     │
│01:15:51│(王皓銘)  │(蔡宗仁)  │                                    │                      │
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│98.12.05│0000000000│0000000000│陳:阿明。                           │同上卷，第134頁。     │
│01:23:04│(王皓銘)  │(陳俊杰)  │王:你是要到了嗎?                    │                      │
│        │          │          │陳:我剛要出發,車子溫度會高,我在加水,│                      │
│        │          │          │你在哪裡?                           │                      │
│        │          │          │王:…我在民生路「大地球」這邊。     │                      │
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│98.12.05│0000000000│0000000000│陳:…我到了,是「大地球」還是「新地球│同上卷，第134頁。     │
│01:40:46│(陳俊杰)  │(王皓銘)  │」…?                               │                      │
│        │          │          │王:我走出去。                       │                      │
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│98.12.05│0000000000│0000000000│陳:你在樓上嗎?                      │同上卷，第137頁。     │
│16:59:33│(陳俊杰)  │(王皓銘)  │王:我在外面,在辦事情。              │                      │
│        │          │          │陳:你打電話給我。                   │                      │
│        │          │          │王:怎樣?                            │                      │
│        │          │          │陳:要拿「那」給你啊!                │                      │
│        │          │          │王:你有跟他說,要多一點給我嗎?       │                      │
│        │          │          │陳:有,回來打電話給我。              │                      │
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│98.12.05│0000000000│0000000000│（簡訊）你現在打電話給「阿仁」,問他 │同上卷，第138頁。     │
│19:51:39│(王皓銘)  │(陳俊杰)  │一下,是不是拿昨晚加這些合起來算兩千 │                      │
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│98.12.05│0000000000│0000000000│陳:阿仁回來了。                     │同上卷，第138頁。     │
│19:58:29│(王皓銘)  │(陳俊杰)  │王:他怎麼說啦!                      │                      │
│        │          │          │陳:他說早上到現在,總共給你三次了。  │                      │
│        │          │          │王:這樣我知道意思了。               │                      │
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