臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,侵訴,164,20150831,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度侵訴字第164號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖啟瑞
選任辯護人 陳光龍律師
林俊賢律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第11822 號），本院判決如下：

主 文

廖啟瑞對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會而為猥褻之行為，處有期徒刑拾月。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、廖啟瑞因自學略通算命及整骨按摩，其與代號0000-000000（民國81年9 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）於102年9 月間在逢甲夜市認識。

廖啟瑞即向A 女自稱懂得整骨與按摩，可幫A 女調整身體等語，A 女遂於102 年9 月11日至102 年12月11日止間，先後6 次前往址設臺中市○區○○路0 段000 巷00號1 樓，廖啟瑞所開設之「奇銳電腦工作室」接受按摩。

廖啟瑞與A 女具有相類醫療照護監督之關係，於按摩過程中，廖啟瑞均以脫衣服按摩伊較不會受傷為由，將A 女之外衣掀起，或要求A 女將內衣與內褲均脫掉之情形下進行按摩。

嗣廖啟瑞見A 女單純可欺，且已取得A 女之信任，遂於102 年12月11日在前揭工作室內，幫A 女進行裸體按摩、塑身時，利用此按摩之機會，明知A 女屬於因相類醫療關係受自己照護之人，竟基於對受照護之人利用機會猥褻之犯意，趁A 女平躺無法隨意移動且信任廖啟瑞會以專業照護調整自己身材之機會，以雙手搓揉A 女之胸部後拉其乳頭，復接續趁幫A 女裸體按摩下半身之機會，以手撫摸、輕撥A女之外陰部並朝內觀看，復向A 女表示「我好像有看到處女膜耶」等語，而對A 女為猥褻之行為得逞。

嗣A 女於向友人提及此事，始在友人之建議下訴警究辦。

二、案經A女訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

本案關於被害人之姓名、完整之出生年月日、住所，及足資識別被害人身分之資訊，即告訴人A 女之姓名、身分證統一編號及住所，均屬不得揭露之資訊，詳細資料彌封在卷，先予敘明。

二、證據能力之審酌：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（參照最高法院100 年台上字第1296號判決意旨）。

換言之，倘被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述，與審判中之陳述比較結果，關於主要待證事實部分，並無前後矛盾導致法院應為相異之認定，或其審判外之陳述簡略、而審判中之另為詳盡之陳述等情事，均不能認為審判外之陳述與審判中不符。

於此情形，法院逕採審判中之陳述，與採納審判外之結果無異，不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵問題（最高法院99年台上字第4201號判決意旨參照），意即被告以外之人先前於司法警察調查中所為之審判外陳述，不因其於審判中結證並受詰問而為相符之陳述，使其取得證據能力。

查，告訴人於警詢時之證述，業據被告廖啟瑞之辯護人辯述無證據能力在卷（見本院卷第23頁) ，本院經比較其於警詢時及本院審理時之證述，其於警詢時之陳述核與審判中之陳述，尚無明顯不符之處，本院逕予採取其有證據能力之審判中陳述作為認定犯罪事實之證據即可，自不生其警詢陳述與審判中陳述具有較為可信之特別情況之比較問題，則告訴人先前於警詢中所為之審判外陳述，應無證據能力。

㈡再按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之第2款定有明文。

蓋從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

本件逢甲大學諮商中心紀錄固為被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，並經被告及其辯護人辯述無證據能力在卷（見本院卷第23頁），然此係逢甲大學諮商中心之心理師，於其從事諮商業務過程中所製作之紀錄，其當時尚難預見日後將作為訴訟之用，且其面對眾多學生，要求其純以記憶在法庭上重現當時諮商之狀況，亦屬困難，是依前揭法條意旨，自有證據能力。

㈢復按性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第3項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」以及同法第11條有關驗傷取證、保全證物及鑑驗等規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。

查，卷附衛生福利部臺中醫院院衛署醫字第0000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份，係為防治性侵害犯罪及保護被害人之權益，依上開規定所取得之證據，屬刑事訴法第159條第1項「法律有特別規定」之傳聞證據之例外，自得作為證據。

㈣又現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。

依法務部及內政部警政署於90年5 月、8 月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；

供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；

實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；

指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。

然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。

法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。

倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度台上字第830 號判決意旨參照）。

經查，本件有關告訴人與證人田苑錦於警局中指認犯罪嫌疑人之照片，既係採取「選擇式」指認，而非一對一「是非式的單一指認」，是上開告訴人與證人田苑錦於警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份（見警卷第17頁、第27頁），應具有證據能力。

㈤另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查，本案其餘作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及辯護人於本院審判期日中表示無意見而不予爭執（見本院卷第23頁），復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

㈥末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未爭執各該證據之證據能力，自應認具有證據能力。

貳、有罪部分

一、訊據被告廖啟瑞固坦承伊有向告訴人自稱懂得整骨與按摩，可幫告訴人調整身體等語，並曾幫告訴人進行推拿數次，有時候為告訴人按摩時告訴人並沒穿衣服等情，惟矢口否認有利用機會乘機猥褻之犯行，並辯稱：告訴人雖於102 年12月11日與伊預約按摩，然因伊前一天晚上拔牙且又重感冒，身體比較虛弱，故僅有與告訴人閒聊並教告訴人骨盆操，並無為告訴人按摩，故不可能有利用機會猥褻告訴人之犯行云云。

經查：㈠被告有向告訴人自稱懂得按摩，伊可幫告訴人調整身體，並有為告訴人按摩數次，有時幫告訴人按摩時，告訴人並無穿衣服，而102 年12月11日告訴人確實有於上開時間前往被告上揭住址，並於同日晚間7 時許被告與證人即被告之女友蔡谷英駕車搭載告訴人前往逢甲大學乙節，業據被告供述在卷（見警卷第4 頁至第6 頁、本院卷第17頁反面至第19頁、第133 頁至第138 頁），並經告訴人於偵查中、本院審理中指訴綦詳（見偵卷第14頁至第16頁、第33頁、本院卷第49頁至第52頁、第55頁至第56頁），核與證人蔡谷英於本院審理中證述之情節相符（見本院卷第71頁至第72頁），並有告訴人與被告之LINE聊天紀錄、逢甲大學體育館前路口、學思園路口及攀岩塔旁車道校園監視器翻拍照片共4 張在卷足憑（見警卷第37頁背面、本院卷第166 頁至第169 頁），此部分應可信為真實，先予認定。

是本案應審酌者，厥為被告是否有於102 年12月11日為告訴人按摩，並於按摩過程中，利用機會以雙手搓揉告訴人之胸部後拉其乳頭，並接續趁幫告訴人裸體按摩下半身之機會，以手撫摸並撥開告訴人之外陰部而朝內觀看，對告訴人為猥褻行為得逞？㈡本院依下列證據，足認被告確有如犯罪事實欄所示之犯行：⒈證人即告訴人A 女於偵訊及本院審理中證稱：伊在賣衣服的店打工，被告來買衣服時認識，之後偶爾用LINE聯絡，被告有表示會按摩，所以後來伊有去找被告按摩，陸續去5 、6次，被告有說要把衣服脫掉按摩比較好，伊一開始不同意，被告跟伊表示有一名姓田的姊姊（即證人田苑錦）也有找被告按摩，之後體態比較好，後來就有同意裸體按摩，最後一次被告於102 年12月11日為伊按摩時，有搓揉伊胸部並拉伊乳頭，被告說要幫伊調整，又說要幫伊吸乳頭，但伊拒絕，故後來沒有用嘴吸乳頭，之後被告幫伊把內褲脫掉，用手把陰部撥開看裡面，還有說處女膜還在，沒有把手伸進去，伊當時感覺有點不開心，就口氣有點兇地跟被告說不要再看了，被告就沒有再碰伊陰部，後來被告叫伊跪趴，並保持該動作約2 、3 分鐘，伊感覺奇怪為何等這麼久，伊有聽到逼逼聲好像錄影的聲音，伊看到腳下有手機，而且有看到在錄影的畫面，伊就有覺得怪怪的，之前伊有介紹一個朋友名叫李佩蓉（現改名為李翊甄）去給被告按摩，李佩蓉去過之後就說被告怪怪的，叫伊不要再去，但伊覺得沒什麼問題，就繼續去，但發生這次的事情後，伊與李佩蓉談起，李佩蓉也覺得很怪，伊又跟伊他同學談到，同學說不對，才帶伊去報警，本件事發之後伊也有跟田苑錦談起這件事情，田苑錦表示也有遭被告按摩乳頭及私處。

伊自最後這次之後心情都不太好，所以有去大學的諮商中心諮商，有幫伊做心理輔導，被告本次摸伊下體，有用手輕輕往外撥，但沒有撐到很開，被告拉乳頭是直接就拉，撥陰部的部分也沒有經過伊同意，伊認識證人蔡谷英，是被告女友，本次蔡谷英是按摩完才來，按摩的過程蔡谷英不在場等語（分見偵卷第15頁至第16頁、本院卷第48頁背面至第68頁），已明確證述案發之經過。

⒉證人李翊甄於偵訊及本院審理中證述：伊曾經A 女介紹前往給被告按摩，自身之經驗係被告按摩前會先提一些例子表示有人全裸給他按摩，被告都會說不要穿衣服按摩，但一般按摩可能會要求脫掉內衣，穿他們發的衣服，但按摩時不會脫掉外衣，除非是油壓否則也不會直接接觸肌膚，被告所說跟外面給人家按摩不一樣很奇怪了，且除了要脫衣服按摩，被告還說要按摩胸部，就直接把手伸到衣服內按摩胸部的中間，按摩的過程中證人蔡谷英可以說是全程不在場，只有來一下就離開，其只有去過一次之後就不去了。

之後告訴人跟伊表示，被告說告訴人乳頭凹陷，請告訴人男友幫她吸，告訴人說自己沒有男友，再下一次的按摩被告就有用手碰觸告訴人的乳頭，還說要不要老師幫你吸，然後被告訴人所拒絕，被告還把告訴人內褲脫下來並誇告訴人之處女膜很漂亮，告訴人跟伊說按摩的經過時，告訴人的語氣是很害怕的樣子，伊就告知告訴人說這樣太怪了，不要再去了，趕快去報警，其只記得告訴人所述之內容，不太記得確切時間等語（見偵卷第30頁、本院卷第78頁至第80頁、第83頁），核與告訴人證稱事發後曾告知證人李翊甄等語相符。

參以證人李翊甄自身給被告按摩之經驗，更可證明被告會要求脫去衣物按摩，且會將手伸入衣物內直接接觸肌膚，與一般按摩有異，益徵告訴人前揭證述，非屬虛構。

⒊證人田苑錦於偵訊及本院審理中證稱：伊亦曾前往被告處按摩，被告稱衣服脫掉才不會阻礙筋絡，故經伊同意後有進行裸體按摩，被告說如果乳頭有凹陷，要用手拉出來，故經伊同意後曾用手幫伊拉乳頭，被告也曾說可不可以用嘴巴吸乳頭，伊讓被告吸2 次後，覺得沒什麼效果，所以之後還是叫被告用手拉，被告未曾在幫伊按摩時攝影，伊與告訴人使用手機通訊軟體LINE之對話紀錄，告訴人對伊說被告要幫告訴人把乳頭拉出來、要幫告訴人吸乳頭、被告對告訴人錄影等事，伊雖表示都有遇過，惟伊係認為當時告訴人於氣頭上，伊為知悉案發經過始附和告訴人而如此陳述，實際上被告並未對伊錄影，但伊他的事情伊自己確實有遇過；

伊接受被告按摩時，被告也有拉伊乳頭，用嘴巴吸乳頭之情形，一開始伊想說這樣不好，後來想說被告教伊之後，伊再請男友幫伊用，故實際上被告按摩之手法與部位均有得伊同意等語（分見偵卷第10頁至第11頁、本院卷第84頁至第89頁）。

且告訴人與證人田苑錦之手機通訊軟體LINE之對話對話內容略以：「2013/12/19（星期四）告訴人（下稱告）姊姊什麼時候還會去老師那裡呢嘻嘻> <. . .（告）我上星期三有去...（告）上星期去按摩 然後有一些事有誤會（告）覺得不舒服（告）我看到老師用攝影模式 他說我看錯了（田苑錦，下稱田）恩恩（田）那你覺得如果真的是攝影模式你怎麼想呢（告）我會死（告）因為我真的有看到（告）可是他說手電筒模式（告）我覺得很奇怪（告）還有一些動作 可是老師說我當下沒有拒絕 可是我就覺得不舒服啊（田）你覺得是哪些動作你不太喜歡呢（告）他說要幫我用乳頭一邊凹陷，要幫我拉出來，本來一次說要請我男友吸，隔天用他說他幫我吸，還有彎下頭看下體，還有錄影模式。

（田）妳這些我都有遇過 ...（田）那時我也不太喜歡老師吸我乳頭 我就直接拒絕說我不想要 ...」（見警卷第31頁至第31頁背面） 由上揭LINE對話紀錄可證證人田苑錦之證詞乃屬真實，且 與告訴人之證詞相符。

⒋而告訴人於案發後，即於102 年12月18日至逢甲大學諮商中心尋求諮商協助，有該校諮商輔導中心個案紀錄摘要（見偵卷第49頁）、103 年11月14日逢學字第0000000000號函（見本院卷第27頁）在卷可稽，與告訴人前揭證述，亦相一致，足見告訴人確因本案感到困擾方尋求心理諮商協助。

⒌後告訴人感覺怪異始決定報案等情，並有臺中市政府警察局第一分局繼中派出所受理刑事案件報案三聯單（見警卷第30頁）、衛生福利部臺中醫院衛署醫字第0000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪通報表（在偵卷證物袋內）附卷可按，亦堪認定。

⒍是本件事發經過，業經證人即告訴人A 女證述明確，且A 女於事後多方尋求協助，有證人李翊甄、田苑錦之證述、LINE對話紀錄及諮商紀錄可資佐證，衡以被告確實會要求客戶進行裸體按摩，且會以乳頭凹陷為由要求以手拉乳頭及用嘴吸乳頭等情，亦經證人李翊甄、田苑錦證述明確，核與告訴人之遭遇相符，足認告訴人證述如犯罪事實欄所示之案發經過，應可採信。

㈢被告及辯護人於本院審理中辯稱：102 年12月11日伊並無為告訴人按摩，當日其重感冒身體虛弱，無力為告訴人按摩，只有教告訴人做骨盆操，之後其女友蔡谷英駕車載其與告訴人一起去逢甲夜市吃飯，且一般妨害性自主案件，均以被害人事後反應及與被告相處情形，推論是否有性侵害之發生，告訴人於當日仍與被告閒聊，復又與被告與證人蔡谷英一同前往逢甲大學商圈用餐，並漫步於逢甲大學校園，倘若告訴人確有遭受被告猥褻之情事，理當隨即逃離，而非留下來一同用餐；

又經證人蔡谷英表示當時告訴人神情並無不悅之處，且告訴人於102 年12月12日起至同年12月25日止告訴人仍藉由LINE與被告對話並傳送告訴人外拍圖片予被告，且告訴人於案發後仍於其所有FACEBOOK帳號發表許多生活動態，並無遭受猥褻之跡象，由此可見被告並無乘機猥褻告訴人之犯行云云。

惟查：⒈證人蔡谷英雖於本院審理中證述：102 年12月11日當日伊大約係晚上6 時許到被告工作室，有看到被告及告訴人2 人，告訴人向伊表示被告當日身體不舒服，所以先教告訴人做骨盆操，告訴人一邊做一邊等被告體力恢復，但一直等都沒有按摩，到當日7 時30分許，其認為再等也沒辦法按摩，就由其開車載被告及告訴人一起去逢甲吃飯，過程中其並未發現告訴人有神情不悅；

伊於102 年12月間在象水廣告行銷公司（下稱象水公司）上班，平日上班時間為早上8 點半至下午6 點，當日是晚上6 時許到被告之工作室云云（見本院卷第71頁、第74頁至第75頁）。

且當日晚間被告、告訴人及蔡谷英確實出現在逢甲校園，亦經本院認定如前。

惟依證人蔡谷英自身證述，其於告訴人抵達被告工作室時並未在場，亦無全程目睹當日實際情況，僅係聽聞告訴人稱並未按摩，然此與告訴人本身之說法全然相左，是否可採，已屬可疑。

⒉而A 女當日確實有進行按摩並遭被告猥褻等情，業經證人即告訴人A 女證述明確，而A 女於事後曾將此事告知證人李翊甄、田苑錦，有證人李翊甄、田苑錦之證述、LINE對話紀錄在卷可稽，告訴人亦曾因此至逢甲大學諮商中心尋求諮商，有諮商紀錄可資佐證，均如前述。

又遭他人猥褻並非何等足以宣揚之好事，若非確有其事，告訴人實無需捏造此等情事再告知證人李翊甄、田苑錦。

且由告訴人前往諮商觀之，此事確實已對告訴人造成情緒困擾，致其需尋求專業心理師之協助，與一般遭受猥褻之人反應相符，足見A 女之證述堪以採信，被告前揭辯解與證人蔡谷英前揭證述，尚難採信。

⒊且由告訴人與被告於102 年12月11日當日LINE之對話紀錄觀之，告訴人於中午12時許詢問被告當日何時方便，被告於下午2 時答覆「3 點正」，告訴人即預約當日下午3:00許按摩，且於當日下午3 時14分許方抵達，有告訴人與被告於102年12月11日當日LINE之對話紀錄在卷可證（見警卷第37頁反面）。

苟被告當時身體不舒服，即答覆身體微恙而改期即可，何須答覆告訴人之要約並預約按摩時間，致告訴人花費1小時以上之時間方抵達被告工作室卻白跑一趟？益徵被告辯稱並未按摩云云，不足採信。

⒋至告訴人當日固仍與被告、證人蔡谷英一同用餐，且證人蔡谷英證稱告訴人當日並無不悅神情，業如前述，另告訴人於當日後至102 年12月26日仍與被告有LINE對話聯絡，且曾傳自己外拍之照片與被告，亦有LINE列印資料、手機翻拍照片附卷可按（見警卷第37頁背面至第38頁背面、本院卷第171頁至第174 頁），告訴人亦曾於當日後在自己FACEBOOK發表多篇文章與朋友互動、在保齡球館打卡，有網頁列印資料存卷可查（見本院卷第193 頁至第209 頁）。

然查：⑴告訴人於本院審理中證述：一開始察覺不舒服，想說被告為證人田苑錦按摩也沒事，且伊沒有這方面的經驗想說應該還好，最後一次按摩完回去後心情就怪怪的，被告有問伊是不是心情不好，伊都沒有講，因為不知道怎麼講，可是還是覺得怪怪的，後來聽聞證人李翊甄勸伊不要再去了，並因按摩之經過，遭被告怪異之舉動而有驚嚇之感，復與友人閒聊提及接受被告按摩之不快經驗，經友人告知有點像A 片情節太奇怪了，方才報警等語明確（見本院卷第54頁至第55頁、第60頁）。

證人李翊甄、田苑錦亦均證稱告訴人於事發後曾徵詢其等之意見，並探詢其等給被告按摩之經驗等語，亦如前述。

且本件事發係在102 年12月11日，但告訴人遲至103 年2 月19日方報警，復有報案三聯單在卷可稽（見警卷第30頁），均與告訴人前揭證述相符。

又刑法第228條第2項之對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻罪，乃被害人與行為人具有某程度之信賴關係，因被害人信任行為人之緣由，往往忽略了仍有受監督之人所侵害之可能，又因此類犯罪之行為人並未以強制力，違反被害人之意願以滿足自身性慾，然仍利用被害人之信任疏忽而未防備之下，侵害被害人之性自主自由，此與一般強暴、脅迫之強制性交犯行會立即造成被害人巨大心理創傷且會對施暴者產生嚴重恐懼之情形，顯不相同，是以此類被害人受侵害後之感受，本質上即不若強制性交罪來得直接故有所差異，被害人於受侵害之過程感受不快，於受侵害後歷經懷疑行為人、質疑自身之想法、進一步為求證，進而為求維護自身權益而提告，亦非顯違常理。

是告訴人對於被告前揭猥褻行為雖感覺怪異，但告訴人並無性經驗，涉世未深，且與經被告數次按摩，已有相當信任關係，故就被告是單純為其治療或有意性侵，仍未能確認，因此方向證人李翊甄、田苑錦尋求協助，直至最後經友人告知確定自己係遭性侵，方才報警，堪可認定。

⑵由上所述，告訴人在102 年12月11日當日雖感不快，但其既因信任被告之故，並未立即查覺自身性自主遭受侵害，則其仍與被告、蔡谷英用餐且在確認遭性侵前仍與被告保持聯絡，亦無可疑之處。

且告訴人事發後，雖不免憂慮煩悶，然既未確認遭性侵，心理所受衝擊當較一般性侵受害者微弱，其仍在FACEBOOK上與友人互動或出遊，亦屬尋常，足見告訴人於案發後之舉止並未與常情相悖，辯護人以此辯稱告訴人未遭性侵云云，不足採信。

㈣辯護人又為被告辯稱：告訴人是否有讓被告拉其乳頭乙節，告訴人均記憶模糊，亦不復記憶有無同意被告拉其乳頭為其調整，又告訴人指述伊有撥其外陰部之部分，有時說輕碰有時說撥開已有矛盾，且告訴人於本院審理中證稱其僅係「感覺」被告撥其陰部，參以告訴人與證人李翊甄、田苑錦均未提及被摸下體，遍查告訴人與證人田苑錦之LINE對話紀錄，亦無提及此事，告訴人在逢甲大學之諮商紀錄更僅提及被偷拍，足見告訴人稱遭猥褻僅為告訴人主觀之臆測，並非事實云云。

然查：⒈就被告碰觸陰部部分，告訴人於偵訊中係證稱：用手把我外陰部撥開看裡面等語（見偵卷第15頁）。

於本院審理中固先證稱：被告就是碰觸到（陰部）外圍，他就低頭看說好像處女磨還在，沒有撥開，他有低頭看，稍微輕觸等語（見本院卷第54頁），似與先前陳述矛盾。

⒉惟之後告訴人又證稱：「（選任辯護人林俊賢律師問：妳有說道在12月11日的時候，被告在幫妳進行按摩的時候，有碰觸到妳的私處，那被告當天有無撥開妳的外陰部？）他有碰到陰毛外面那邊，有低頭看，可是撥的定義你是指什麼定義。

（選任辯護人林俊賢律師問：被告有無撥開、往外撥的動作？）有碰到。

. . . （選任辯護人林俊賢律師問：【請提示偵卷第15頁甲女103 年5 月26日地檢署訊問筆錄，並告以要旨】妳在這一頁的筆錄，妳當時在最後一個問題檢察官問妳說，最後一次即102 年12月11日被告幫妳按摩時，妳發生何事，妳回答一大串內容，在回答內容的第7 行裡面，妳提到然後用手把我的外陰部撥開看裡面，這是書記官記載妳所講的話，這是妳當時在檢察官面前所講的話，書記官如實的記載，這是妳當時所講的意思嗎？）因為有時候我跟他們講的時候，我表達能力比較不清楚，我那時講有碰、有看，可能是溝通上的關係，就這樣打。

（選任辯護人林俊賢律師問：因為從這段筆錄看起來妳當時是說，被告有撥開妳的外陰部，但是妳今天是講說他應該只有碰沒有往外撥開的動作，是否如此？）要我示範給你看嗎。

（選任辯護人林俊賢律師問：碰跟撥開還是有些差別，妳確定他是只有碰還是有更強烈的動作是進行撥開的動作，是以妳今天講的為準還是當時在檢察官面前講的為準？）怎麼講。

（審判長諭知：碰是只有摸到，撥開是稍微有一點往外，當然不是整個撥開才叫撥開，就是往外撥的動作，所以才看的到裡面。

）他就是只有輕輕碰這樣。

（審判長問：是碰而已還是有往外然後看到陰道裡面？）可以示範比動作給妳看嗎，我不太會講。

（審判長諭知：請對著鏡頭。

）因為我那時候是躺著，有點頭抬起來看，（證人比劃動作）。

（審判長問：沒有到很撐開，但是有以手輕輕往外撥的動作，是否如此？）是。」

（見本院卷第63頁背面至第64頁），足見告訴人之真意即為「沒有到很撐開，但是有以手輕輕往外撥的動作」，至其曾稱沒有撥開、只是輕觸等語，無非係因其對於「到底要張開到何種程度才算撥」乙節感到疑慮，此觀其在審理中多次反問辯護人「撥的定義你是指什麼定義」、「怎麼講」，最後還需直接以動作比劃方能完整表達其意思自明，是告訴人所述撥開、輕觸之差別，僅係用語溝通上之誤會，並無前後矛盾，辯護人以此指摘告訴人證詞，容有誤會。

⒊另辯護人辯稱告訴人於本院審理中證稱「感覺」被告撥其陰部，只是主觀臆測云云。

惟告訴人當時之證詞為「（選任辯護人林俊賢律師問：妳如何知道他有碰到妳的陰部，是看到還是感覺到？）感覺，因為那時我有微微抬頭，那時被告講到處女膜的時候，我就覺得有點不太舒服，我就有起來說你不要看。」

（見本院卷第63頁背面），是告訴人所稱之「感覺」是「感覺到」被告撥其陰部，乃是相對於「看到」而言，亦即以皮膚之觸覺感受到被告撥其陰部，此乃屬告訴人親身經歷之事，並非單純主觀之推斷或臆測，辯護人認為係屬告訴人主觀臆測，亦有誤會。

⒋又關於拉乳頭部分，告訴人雖於本院審理中證稱其忘記是否同意被告拉乳頭等語，然其自偵訊至審理中均證稱被告曾以乳頭凹陷為由拉其乳頭等語，並無疑義，亦無陳述矛盾之情，只是對其是否表示同意印象略顯模糊，衡以腦部之記憶效用，隨著時間之推演，而隨之淡化，告訴人雖將案發過程之細節性事項有所遺忘，然對於整體犯罪之重要性構成要件事實，仍可清楚指訴，況妨害性自主案件往往對於被害人產生不可抹滅之陰影，被害人或有記憶深刻之情，惟亦不可否認有選擇性遺忘之舉，以尋求正常生活之圓滿，又自案發至告訴人於本院審理中所為陳述已歷時1 年半餘，期待告訴人將案發過程鉅細靡遺之描述，無異緣木求魚，自不能以告訴人對部分情節印象模糊，即率爾推論告訴人所述難以採信。

⒌另告訴人與證人李翊甄、田苑錦之談話中雖未曾明確提及被摸下體之事，然與李翊甄之談話中則提及被告有看其下體，且稱讚其處女膜很漂亮等語，衡以處女膜在陰道內部，若不將外陰部撥開，不可能看見處女膜並加以讚揚，是由告訴人與李翊甄之對話，亦可推知被告應有撥開下體之行為，參以告訴人與田苑錦談話中也有說被告低頭看其下體等語，可知告訴人與證人李翊甄、田苑錦之談話與其陳述並無矛盾，只是其在與李翊甄、田苑錦談及此事時，有些情節並未詳細陳述而已。

至逢甲大學諮商輔導中心個案紀錄摘要，雖記載告訴人係因偷拍事件前往諮商，然亦記載告訴人於按摩過程中感到不舒服，且對於影片可能外流感到焦慮及憤怒（見偵卷第49頁），惟告訴人前往諮商，應係針對其心理壓力來源而為陳述，查告訴人認為被告有偷拍其裸體乙節，業經告訴人證述如前，而近來女性遭偷拍或自拍私密影片外流者，時有所聞，以現今網路技術發達，無遠弗屆，一旦影片遭放上網路，幾乎不可能完全清除，不知有多少人曾下載點閱，被害人所受傷害既深且鉅，告訴人憂慮影片外流，乃屬正常反應，衡以告訴人本件所受被告猥褻行為僅止於短暫拉乳頭及撥開陰部，對其身心固然亦造成傷害，但相較於影片外流之後果，憂慮影片外流可能對告訴人造成比遭受猥褻更大之心理壓力，觀之告訴人與證人田苑錦LINE對話中，田苑錦詢問告訴人對被偷拍之反應，告訴人表示「我會死」，且對話中多方討論偷拍之情形，告訴人還詢問影片要怎麼辦，對於猥褻之事反而較少著墨，有LINE對話紀錄存卷可查（見警卷第31頁至第32頁），可見告訴人確實對偷拍影片甚為在意，故其在諮商過程中陳述較多關於偷拍影片之憂慮，心理師因而認為告訴人係因偷拍事件尋求諮商，亦不足為奇，況前揭紀錄中亦有告訴人提及於按摩過程中感到不舒服之記載，可知告訴人並非僅因懷疑遭偷拍而求助諮商，自不能以前揭諮商紀錄即認為告訴人之陳述難以採信。

⒍由上所述，辯護人此部分辯解，均不足採。

㈤辯護人另為被告辯稱：告訴人既同意接受伊裸體按摩應可預見將有碰觸下體之可能，否則何須連同內褲一併脫去云云（見本院卷第139 頁反面），惟查：被告於本院審理中供述：裸體按摩係因告訴人要整臀、全身推拿，且同時可避免伊按摩時受傷等語（見本院卷第135 頁），顯見被告按摩時無需碰觸陰部，且被告並無明確告知將碰觸告訴人外陰部之部位，揆以外陰部、鼠蹊部既屬人體私密部分，倘若按摩過程中有碰觸外陰部等私密部位之虞，即應明確告知，被告既僅泛稱避免自身手受傷等語，難謂已為告訴人所知悉，況內褲所包覆者並不僅限於外陰部，仍包含臀部、大腿上半部、鼠蹊部等部位，衡以一般按摩並非必然碰觸外陰部周圍，告訴人雖同意褪去內褲接受被告按摩，惟不必然可推論有同意被告碰觸告訴人之外陰部，亦難認告訴人將有預見被告碰觸其外陰部之可能性，準此，辯護人所辯，要難憑採。

㈥被告及其辯護人於本院審理中復辯稱本件僅有告訴人單方面之指訴，未有補強證據，且證人李翊甄與證人田苑錦於偵查中、本院審理中所述乃係轉述聽聞告訴人之陳述，與告訴人之指訴具有同一性，且不足為補強證據適格，又無其他直接證據可為證明本案犯罪事實云云（見本院卷第139 頁）。

惟按證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗之事實，或轉述他人陳述參雜不分，一併供述之情形。

故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，自應釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。

其中如係屬於轉述被害人陳述其被害經過者，因非依憑自己經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；

但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態、認知，或以之證明性侵害對被害人所造成之影響，或用以證明發現被害經過、嗣後處理情形者，由於該證人之陳述本身，並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對被害人所產生之影響，或用以證明案發經過、情形，均屬證人陳述其所目睹之被害人嗣後情況，則屬適格之補強證據（最高法院104 年度台上字第2338號判決意旨參照）。

經查，本案可為認定被告對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻之犯行之證據，除告訴人於偵查中、本院審理時之指訴外，尚有證人李翊甄、證人田苑錦於偵查中、本院審理中之證述、告訴人與被告、告訴人與證人田苑錦之LINE對話紀錄、逢甲大學諮商紀錄，而證人李翊甄、田苑錦證述內容固有部分係聽聞告訴人轉述被害經過，不具補強證據之適格；

但依其等此部分陳述內容，及告訴人與田苑錦之LINE對話紀錄、逢甲大學諮商紀錄，可知告訴人事後對被告行為產生疑慮，故多方尋求協助，足以證明被害人之心理狀態、認知及性侵害對被害人所造成之影響，另證人田苑錦、李翊甄另證述自身給被告按摩情形部分，係依自身接受被告按摩之經驗所為之陳述，並非傳聞，且可佐證被告確實會要求客戶進行裸體按摩，會以乳頭凹陷為由表示可以用手拉或用嘴吸乳頭調整等情，雖非與本案直接相關，然屬情況證據，足可補強告訴人於偵查中本院審理中之指訴，本院勾稽前揭直接證據與間接證據彼此之關聯性，並衡以前開證據之證據價值，以自由心證定其證據之取捨，方認定前揭犯罪事實，被告及其辯護人辯述本案僅有告訴人單一指訴，並無其他補強證據，無法認定被告有前開犯行云云，顯有誤會。

㈦綜上所述，被告所辨均不足為其有利之認定，被告利用為告訴人按摩之機會，趁告訴人平躺無法隨意移動且信任被告將以專業照護調整自己身材之機會，以雙手搓揉告訴人之胸部後拉其乳頭，並趁幫告訴人裸體按摩下半身之機會，以手撫摸並撥開告訴人之外陰部朝內觀看，並向告訴人表示「我好像有看到處女膜耶」等情，顯係利用機會而對告訴人為猥褻行為，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按刑法第228條第2項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻罪，並不以行為人係具醫師法規定醫師資格之人而利用其與病患間為醫療行為關係之機會所犯者為限，尚應包括不具醫師資格之人利用其與病患間與醫療相類關係之機會所犯者在內，此觀該條規定之構成要件至明，最高法院97年度台上字第5941號刑事判決意旨參照；

又刑法第228條第2項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻罪，係因行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類似之關係，而利用此權勢或機會進行性交，被害人因礙於上揭服從監督關係而隱忍屈從行為人之要求，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，與合意性交有別；

且該犯罪之成立，不以行為人在行為時告知或強調此種關係之存在，當下迫使被害人不敢反抗為要件，只要該權勢、機會客觀存在，主觀上被害人因此認知而壓抑其性自主意志，即足當之（最高法院104 年度台上字第2162號判決意旨參照）。

查，被告自承係以按摩、推拿等手法，診療改善告訴人身體異狀等情，雖非正式之醫療行為，然在被告所謂治療過程中，告訴人仍須聽從被告之指示以接受其之照護及診療，就被告與受診療之告訴人關係而言，即與醫療關係相類而受被告之照護，被告利用此機會而猥褻告訴人，核係犯刑法第228條第2項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻罪。

㈡爰審酌被告藉由民俗療法按摩之機會，竟利用告訴人對其按摩之信任與尊重，意圖不軌竟對告訴人為猥褻行為，造成告訴人身心受創，犯後並未坦承犯行，迄今亦未對告訴人有所彌補賠償，並無證據可證犯後態度良好，兼衡被告並無前科，素行尚可，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，家庭經濟狀況為小康，教育程度為碩士畢業（見警卷第4頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

參、無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告廖啟瑞見A 女單純可欺，且已取得A女之信任，遂於102 年12月8 日在前開工作室內，第6 次幫A 女進行裸體按摩、塑身時，明知A 女屬於因相類醫療關係受自己照護之人，竟基於對受照護之人利用機會猥褻之犯意，趁A 女平躺無法隨意移動且信任廖啟瑞會以專業照護調整自己身材之機會，向A 女表示其乳頭凹陷需要調整一下，隨即以手碰觸並玩捏其乳頭，而持續玩弄A 女之乳頭，過程約2 、3 分鐘，A 女雖受到驚嚇，然擔心自己誤解廖啟瑞好意而未停止接受按摩，對A 女為猥褻行為得逞。

因認被告涉犯刑法第228條第2項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又按告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

三、再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

依上說明，本案經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯刑法第228條第2項之對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻之犯嫌，無非係以告訴人於警詢、偵查中之指訴、證人田苑錦於警詢、偵查中之證述、證人李翊甄於偵查中之證述、逢甲大學諮商輔導中心心理輔導諮商紀錄、告訴人與證人田苑錦之手機通訊軟體LINE對話紀錄、衛生福利部臺中醫院103 年2 月19日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份、案發地點外觀照片1 張，為其論據。

五、訊據被告廖啟瑞固坦承伊確實有向告訴人自稱懂得整骨與按摩，伊可幫告訴人調整身體等語，並曾幫告訴人進行推拿數次，有時候為告訴人按摩時，告訴人並沒穿衣服等情，然堅詞否認有何利用機會猥褻犯行，並辯稱：102 年12月8 日告訴人並無與伊預約按摩，伊當日係為其他客人即蔡家姊妹按摩，按摩完後即與證人蔡谷英至勤美商圈吃飯，當日並無與告訴人見面，絕無可能有利用機會猥褻告訴人之犯行等語。

經查：㈠揆之證人蔡谷英於本院審理中具結證述：伊於102 年12月8日自下午3 點半許即待在被告所設立之「奇銳電腦工作室」，因為那天有其他朋友要來，其他朋友是伊之前同事所介紹，當天大概有5 人以上接近10人，渠等於下午5 時許始離開，伊則繼續待在前開工作室至晚上7 點許，而後即與被告一同前往勤美綠園道吃晚飯，而在勤美綠園道待到晚上快10時許，自下午3 時許至晚上10時許，伊均與被告在一起，這段時間並沒有看到告訴人與被告碰面等語（見本院卷第69頁至第71頁），與被告前開所述互核相符。

又經本院職權函調證人蔡谷英於102 年12月間所任職之象水公司「蔡谷英任職期間之上班時間」，復經象水公司以104 年5 月11日（象104) 公字第000000000 號函覆本院，證人蔡谷英於102 年12月8 日並無打卡上班，有象水公司蔡谷英打卡紀錄影本在卷屬實（見本院卷第107 頁、第113 頁至第114 頁），足認證人蔡谷英當日並無前往象水公司上班，與其證詞相符。

參以卷附被告與「EVA 蕎安」即蔡姓姊妹於102 年12月8 日之手機通訊軟體LINE之對話紀錄略以：「下午2:31分「EVA 蕎安」：我們快到了。

被告：我3 點到。

下午2:33分「EVA 蕎安」好。

下午2: 43 分「EVA 蕎安」：好。

下午3:04分被告：煩請等一下。

下午3:11分「EVA 蕎安」：好。

下午3:20分被告：到了。

在吃東西？下午3: 27 分「EVA 蕎安」：所以可以過去了嗎？被告：好。

下午5:03分「EVA 蕎安」老師謝謝喔妳們早點休息^-^ 。」

（見本院卷第164 頁至第165 頁），足徵被告所言非假，應可採信，被告於102 年12月8 日當日下午為其他客人即蔡姓姊妹按摩之事實，堪以認定，其是否還可抽空為告訴人按摩，已屬可疑。

㈡告訴人復於本院審理中證稱：102 年12月8 日伊是下午前往告訴人工作室按摩；

當日為禮拜日，當天老闆娘原本是跟伊說不用上班，後來還是要去上班，當天是老闆找伊去代班，當天下班時間是晚上12時許，但是當天去按摩的時間是下午，但是不確定時間，時間記不太起來；

伊上班時間星期日為4 點至12點、星期一、星期二為五點至12點；

伊與被告相約按摩有時以手機通訊軟體LINE為聯絡，有時以電話聯絡；

伊接受被告按摩共有7 次，伊因為有用手機通訊軟體與被告預約按摩，故按摩的次數、時間及地點都有紀錄，伊係核對上面的紀錄，故可清楚記得；

伊預約按摩都是以LINE預約，且前往按摩好像都會以LINE事先預約，惟伊無法確定當日是以何種方式與被告預約按摩；

又當天按摩應該無遇到蔡谷英，伊只對事情比較清楚，可是其他的有點忘了云云（見本院卷第50頁反面、第52頁反面、第57頁、第58頁反面、第62頁、第65頁至第66頁）。

惟查：⒈遍查被告與告訴人102 年12月8 日LINE之對話紀錄，均無與被告預約按摩之對話。

甚者，告訴人於當日下午仍與被告以手機通訊軟體LINE為對話，有被告與告訴人102 年12月8 日手機通訊軟體LINE之對話紀錄在卷足證（見警卷第37頁）。

告訴人於前往被告工作室接受被告按摩，通常均會事先預約，業經告訴人證述如前，102 年12月8 日卻無事先預約之紀錄。

告訴人雖於本院審理中證述有時係以電話聯絡方式預約按摩云云，然揆之卷附被告所有臺灣大哥大手機門號0000000000號資料查詢表及通聯紀錄表（見偵卷第43頁背面），102 年12月8 日被告當日發話與受話對象，並無告訴人所有之聯絡電話，告訴人復無法提出有與被告預約102 年12月8 日並依約前往之證據以實其說，告訴人是否有前往按摩，已屬可疑。

又告訴人於102 年12月8 日下午仍與被告以LINE為對話，業已認定如前，苟告訴人於案發當日下午確有前往被告工作室按摩，倘若有須溝通聯絡之事，自僅須以口頭對話即可，又何須以手機通訊軟體LINE為對話，益徵告訴人於102年12月8 日下午並未前往被告工作室接受被告按摩。

⒉又告訴人每週上班時間為日、一、二，而102 年12月8 日為星期日，正為告訴人工作之時段，告訴人當日原無須上班，而後又須上班等情，復經告訴人於本院審理中結證如前，則當日下午4 時後告訴人即需上班，告訴人於上班時間亦不可能前往被告工作室接受被告按摩，堪可認定。

⒊由上所述，告訴人證稱102 年12月8 日曾讓被告按摩並遭猥褻云云，與卷內其他證據不符，尚難遽採。

㈢公訴意旨雖另以證人田苑錦於警詢、偵查中之證述、證人李翊甄於偵查中之證述、逢甲大學諮商輔導中心心理輔導諮商紀錄、告訴人與證人田苑錦之手機通訊軟體LINE對話 紀錄為證，惟此均僅涉及告訴人確實有向渠等表示遭受被告按摩之經過，而後歷經被告按摩所產生之不快乙節，此部分業經本院認定被告前開犯行如前，惟此並無法推論被告於102 年12月8 日亦有同樣犯行。

又卷附之衛生福利部臺中醫院103年2 月19日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份，雖記載處女膜3 、9 點鐘方向有陳舊性傷痕等情，惟本案被告並未有以侵入告訴人性器，核與性交有間，前揭證據自與本案無涉，亦不足以認定本案被告之犯行，上開證據復經本院斟酌後，仍無法證明告訴人當日確實有前往被告工作室按摩，基於罪疑唯輕之法理，有疑利歸被告之原則，尚難認被告於102年12月8 日有涉犯刑法第228條第2項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻告訴人之犯行。

六、綜上所述，檢察官所舉之證據尚無法證明被告另有前揭犯行。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有前揭犯行，基於罪疑唯輕原則，難謂被告有前揭犯行。

揆諸首揭說明，係屬不能證明被告犯罪，此部分自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第301條第1項前段，刑法第228條第2項，判決如主文。

本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 黃齡玉
法 官 徐右家
法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖碩薇
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第228條
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。