臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,簡上,127,20140724,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度簡上字第127號
上 訴 人 楊進成
即 被 告

上列上訴人即被告因賭博案件，不服中華民國103年4月1日本院
沙鹿簡易庭103年度沙簡字第183號第一審簡易判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第6759號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
原判決撤銷。
楊進成共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
扣案之六合彩簽單壹張、六合彩帳冊壹本 (封面上寫有「NOTEBOOK」)、六合手冊壹本均沒收。

犯罪事實
一、楊進成與某真實姓名、年籍不詳之成年上游組頭，共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國103年1月間某日起至同年2月13日止，由楊進成提供其位在臺中市○○區○○路000號之5住處，作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數人以電話或到場圈選號碼下注，共同經營俗稱「香港六合彩」之賭博。
其賭法係利用香港六合彩每星期2、4、6開獎號碼對獎，號碼自01至49號，供賭客任意選擇組合簽注，分為「2星」、「3星」及「特別號」等多種賭博方式，每注下注金額依序為新臺幣(下同)75元、75元、78元，由楊進成從中各抽取1元、3元、3元佣金後，將剩餘之賭金74元、72元、75元轉交給該上游組頭，再以核對香港六合彩當期開獎號碼決定輸贏，凡對中號碼者，「2星」 (簽中2個號碼)、「3星」(簽中3個號碼)、「特別號」依序可得簽注金額57倍、570倍、36倍之彩金；
若賭客均未簽中，賭資則歸該成年上游組頭取得，其等即以此方式，藉以營利。
嗣於103年2月13日晚間6時20分許，為警持本院核發之搜索票至楊進成上址住處搜索查獲，並扣得其當場賭博之器具六合彩簽單1張，及其所有供經營六合彩賭博所用之六合彩帳冊(封面上寫有「NOTEBOOK」)1本、六合手冊1本，及與本案無關之帳冊(藍色封面)1本，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由
一、有關證據能力方面：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
本案被告楊進成於警詢、偵訊及本院所為之自白，被告於本院審理辯論終結前均未提出可供證明其下列經本院所引用之於警詢、偵訊及本院所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，足認被告下列經本院所引用之於偵訊、本院所為之自白，應係出於自由意志，且與下列所述證據相符者，顯與事實相符，依法自得採為本案判決之基礎。
(二)次按被告以外之人 (包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；
證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；
或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。
至於非供述證據，則以物(包括一般之物及文書)之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。
故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；
傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。
由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。
刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。
係屬傳聞法則之規定。
同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。
上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。
至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年度臺上字第5500號、97年度臺上字第6153號判決要旨參照)。
查檢察官及被告楊進成對於本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，且與本案待證事實具有自然之關聯性，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告楊進成於警詢、偵訊及本院審理時坦認不諱，並有103年2月13日員警職務報告1份 (見警卷第1頁)、本院103年度聲搜字第475號搜索票影本1張(見警卷第5頁)、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份 (見警卷第6至9頁)、現場及扣案物品照片8張(見警卷第11至14頁)、六合彩簽單影本1張 (見警卷第15頁)、六合彩帳冊(封面上寫有「NOTEBOOK」)內容影本1張(見警卷第16頁)、現場測繪圖1張(見警卷第24頁)，及扣案之六合彩簽單1張、六合彩帳冊1本(封面上寫有「NOTEBOOK」)、六合手冊1本可資佐證，綜上各節相互佐證，被告自白核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話、傳真、網路均可傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定(最高法院93年度臺非字第214號、94年度臺非字第108號、94年度臺非字第265號判決意旨參照)；
又同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。
查被告楊進成提供處所供充為公眾得任意出入之場所，透過電話或到場圈選之方式，供不特定之多數人賭博財物，且身兼決定勝負於偶然變數之賭徒身分，與其他不特定之簽賭者同在公眾得出入之場所對賭，故核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
(二)次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是 (最高法院95年度臺上字第4686號刑事判決意旨參照)。
是被告自103年1月間某日起至103年2月13日為警查獲時止，經營六合彩賭博，以每期六合彩開獎為標的，聚集不特定之人簽賭下注，並藉此牟利，此種意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及參與賭博財物之犯罪型態，本質上具有多次性 (如六合彩之經營在一般社會常態上均有提供多期同號、選號一次包牌之簽注方式)與反覆性 (聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦係聚眾賭博之延續，因此重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例外。
甚且僅單一次之提供簽賭根本無法聚集不特定人參與賭博)，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之集合犯，應各僅論以一罪。
被告基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多數人賭博及參與對賭等行為，實係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，是其所犯上開3罪，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷(最高法院79年度臺非字第206號判決意旨參照)。
(三)被告與某真實姓名、年籍不詳之成年上游組頭間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟扣案之六合彩帳冊2本，其中藍色封面、較大本之帳冊，雖係被告所有之物，然被告於本院審理時陳稱其內係記載每期大樂透號碼，僅供其自己研究六合彩簽賭號碼之用，與本案無關等語明確，並經本院當庭勘驗確認該本帳冊記載內容與被告所述相符(見本院卷第48頁背面)，則該本帳冊顯非被告本案供經營六合彩賭博，與賭客簽賭所用之物，核與刑法第38條第1項第2款之沒收要件不服，原審判決諭知宣告沒收，顯有不當。
據此，被告以原審判決量刑過重，有輕重失衡，違反比例原則及平等原則為由提起上訴，請求從輕量刑云云，本院審酌其後述犯罪情狀，認此部分之上訴雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。
(五)爰審酌被告經營六合彩賭博供人簽賭及賭博犯行，以從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，破壞社會善良風俗及經濟秩序，所生危害非淺，其行為應予非難，併衡酌其於81年間曾因賭博案件，經本院判處有期徒刑5月，併科罰金25,000元之素行(參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)、本案經營賭博之時間約1個月，所獲利益非鉅、犯罪時未受有刺激、犯罪手段尚屬平和、犯罪之動機、目的僅為圖得自身不法之利益、自述國小畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活情況 (見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載)、犯罪後坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(六)又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。
依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。
倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施(入監服刑或在矯治機關接受治療)；
反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。
而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑(參刑法第75條、第75條之1)，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。
由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性(最高法院102年度臺上字第4161號判決意旨參照)。
本院審酌被告於81年間雖曾犯上開賭博罪，然其該次賭博犯罪後，至今已逾20年時間，均無其他前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，而被告現年逾70歲，年歲已高，年老力衰，無力謀生，子女經濟又不佳，無法奉養，因此經營六合彩賭博，其本次賭博犯罪歷時約1個月，非持續甚久，且其於不特定之賭客簽注後，係將之轉包予上游組頭，其僅於每注抽取前述之費用(佣金)，犯罪所得非謂鉅大，其因一時失慮致觸犯本案犯行，犯罪情節俱尚未至無可原宥之程度，且被告犯後於警詢、偵訊及本院審理過程均坦承犯行，足見悔意，其經本案偵查、審理之教訓，當知警惕而無再犯之虞，應可藉違反緩刑規定將受刑罰執行之心理強制作用，謀求被告自發性之改善更新，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
另審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為強化被告之法治概念及使被告對自身行為有所警惕之意旨，併依刑法第74條第2項第4款，諭知被告於緩刑期間內應向公庫支付5萬元，以示警惕並期使其日後謹慎行事。
再依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告違反本院所定上開命其履行之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告，附此說明。
(七)末按關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用。
原判決認被告一行為同時觸犯刑法第266條第1項前段及同法第268條2罪名，依同法第55條規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
查扣案之簽單乃當場賭博之器具，依同法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之同法第38條第1項第2款而適用。
原判決竟依同法第38條第1項第2款予以沒收，已有適用法則不當之違法(最高法院87年度臺非字第207號判決意旨參照)。
基此：1.扣案之六合彩簽單1張，其上記載金額及數字，為被告供簽注六合彩賭博之當場賭博之器具，業據被告於本院審理
時供明在卷(見本院卷第48頁背面)，應依刑法第266條第2項所規定，不問屬於犯人與否，沒收之。
2.扣案之六合彩帳冊1本 (封面上寫有「NOTEBOOK」)、六合手冊1本，均係被告所有供經營六合彩賭博犯罪所用之物
，亦據被告供明在卷(見本院卷第48頁背面)，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
3.另警方於上揭時、地同時查扣藍色封面、較大本之帳冊1本，雖係被告所有之物，惟被告陳稱其內僅記載每期大樂
透號碼，供其自己研究六合彩簽賭號碼之用，與本案無關
等語明確，並經本院當庭勘驗確認無訛 (見本院卷第48頁背面)，被告否認與本案犯罪有關，因查無其他證據證明
係被告供本案經營六合彩賭博犯罪所用之物，且非違禁物
，自無從於本判決併為沒收之諭知。
四、應適用之法律：
依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款、第74條第1項第2款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第十三庭審判長法 官 陳秋月
法 官 王奕勛
法 官 簡芳潔
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 余怜儀
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。