臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,簡上,144,20140709,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度簡上字第144號
上 訴 人
即 被 告 姚志慨
上列上訴人即被告因侵占案件，不服本院103 年度沙簡字第219號中華民國103 年4 月14日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵續字第103 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

姚志慨緩刑貳年。

犯罪事實

一、姚志慨於民國100 年12月初某日，受陸林天之託，為陸林天裝修址設臺中市○區○○路0 段00號11樓之套房，並由陸林天向址設臺中市○○區○○○路00○0 號之大和磁磚行，選購裝修該套房浴室所需之磁磚等材料，嗣該工程完工後，陸林天於101 年1 月6 日，在上開套房，將包含其欲支付予大和磁磚行之材料費新臺幣（下同）1 萬3,000 元（實際應支付予大和磁磚行之金額為1 萬3,684 元）及該工程尾款在內，共約5 、6 萬元（聲請簡易判決處刑書誤載為11萬元）之現金交予姚志慨，並委託姚志慨將該1 萬3,000 元轉交大和磁磚行以支付材料費，詎姚志慨竟基於意圖為自己不法所有而侵占之犯意，將該1 萬3,000 元易持有為所有，供己挪作他用，予以侵占入己，而未轉交予大和磁磚行。

嗣因大和磁磚行未獲付款，向陸林天請求給付，因而查悉上情。

二、案經陸林天訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分㈠按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度臺上字第4923號、98年度臺上字第7866號、99年度臺上字第2296號判決要旨參照）。

查證人即告訴人陸林天於103 年3 月4 日檢察官偵查中之陳述雖未經具結（見偵續卷第15頁），然該次偵訊檢察官係以告訴人身分而非以證人身分傳喚告訴人到庭訊問，即與刑事訴訟法第158條之3 「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且檢察官及被告姚志慨亦未爭執該證據之證據能力，告訴人嗣後亦經本院傳喚到庭具結陳述，本院審酌上開言詞陳述時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依前揭說明，自有證據能力。

㈡又按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，證人即告訴人於檢察事務官詢問時所述（見偵卷第6 頁），性質上屬傳聞證據，惟經被告及檢察官於本院準備程序及審理時，表示對上開證據之證據能力沒有意見，又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自有證據能力。

㈢另按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。

如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；

若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；

他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。

倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度臺上字第7301號判決要旨參照）。

是以卷附大和磁磚行老闆陳建良寄予告訴人之存證信函、大和磁磚行提出之請款單、出貨單（見沙小卷第5 頁至第12頁）、大和磁磚行提出之估價單（見沙小卷第32頁）、被告於101 年1 月6 日交予告訴人之收據（見沙小卷第33頁），並非以該等文書所陳述之內容做為證據，亦非屬傳聞證據中之書面陳述，並無傳聞法則之適用，而有證據能力。

二、訊據被告固坦承有受告訴人之託，為告訴人裝修前揭套房，且有於101 年1 月6 日收受告訴人所交付約5 、6 萬元之現金，然其事後並未支付材料費予大和磁磚行等情。

惟矢口否認有何侵占之犯意，辯稱：伊承作告訴人前揭套房裝修工程係約定包工包料，是伊向大和磁磚行訂購磁磚等物，伊才是買受人，告訴人僅係前往挑選磁磚顏色，告訴人於101 年1月6 日交予伊5 、6 萬元時，並未委託伊將其中1 萬3,000元交給大和磁磚行，伊將告訴人給伊的工程款支付包含本案工程及其他工地工程之工人工資，因伊當時被設計師倒債200 多萬，躲到山上想自殺，而未向大行磁磚行給付材料費云云。

經查：㈠被告於前揭時間受告訴人之託，為告訴人裝修前揭套房，而裝修該套房浴室之磁磚等材料係向大和磁磚行所訂購，嗣該工程完工後，告訴人於101 年1 月6 日，在前揭套房，交付約5 、6 萬元之現金予被告，其中包含1 萬3,000 元之磁磚材料費，惟事後被告並未向大和磁磚行支付材料費，且遍尋無著等情，業據被告供承在卷，核與證人即告訴人於偵查及本院審理時（見偵卷第6 頁；

偵續卷第15頁；

簡上卷第57頁至第67頁）、證人即大和磁磚行老闆娘蔡宜陵於本院審理時（見簡上卷第44頁至第56頁）所述相符，並有大和磁磚行老闆陳建良寄予告訴人之存證信函、大和磁磚行提出之請款單、出貨單、估價單（見沙小卷第5 頁至第12頁、第32頁）、被告於101 年1 月6 日交予告訴人之收據（見沙小卷第33頁）在卷可參，洵堪認定。

㈡被告雖矢口否認有何侵占犯行，並以前揭情詞置辯。

惟查：1.證人蔡宜陵於本院審理時證稱：告訴人曾來店裡3 次，前2次是告訴人1 個人來，第3 次是帶被告來，告訴人第1 次來時，是告訴人要到東海吃飯，經過伊磁磚行，進來說他有1個浴室要裝潢，蠻喜歡這個顏色，但該次還沒有下訂，也沒有就數量或每片多少錢作約定，說先去吃飯就走了，告訴人第2 次來店裡是約1 個禮拜後，當時伊和伊先生都在店裡，有說要買壁磚、地磚、踢腳板、溢膠泥，有講壁磚的規格之30x60 、踢腳板的規格是15x30 等，也有決定壁磚、地磚、踢腳板單價分別是80元、55元、21元等，踢腳板單價本來伊跟告訴人說每片23元，但告訴人說別家沒有那麼貴，只有21元，所以踢腳板每片21元是告訴人跟伊談的價格，但第2 次並沒有敲定數量，因數量須師傅去現場丈量尺寸，才知道需要用的量是多少，才有辦法送貨，因伊磁磚行有師傅，伊有建議告訴人由伊磁磚行連工帶料，但告訴人說他有自己的師傅，他會帶自己的師傅過來跟伊說數量，所以第3 次告訴人就帶被告過來跟伊講數量，伊在本院沙鹿民事簡易庭開庭時所提出之單據（見沙小卷第32頁）上所寫的數量，即是第3次所寫的數量，該單據所寫的日期是100 年12月8 日，並約定100 年12月19日送貨等語（見簡上卷第44頁至第56頁），而明確證稱係告訴人選擇向大和磁磚行訂購磁磚等材料，且係由告訴人決定磁磚等材料之規格、種類，並與其談定單價，因告訴人僅向其購買材料而未連工帶料由大和磁磚行施作，而訂購之數量又需專業師傅評估計算，告訴人始於第3 次帶同被告前來確定訂購數量。

另證人許加成於另案大和磁磚行請求告訴人清償貨款之民事案件（即本院沙鹿簡易庭101年度沙小字第228 號）審理中則證稱：伊認識告訴人，因伊曾經在靜宜大學當過管理員，約於100 年11月間某日，伊在大和磁磚行與陳建良聊天，告訴人1 個人進來選購磁磚，伊告訴陳建良，告訴人是靜宜大學教授，那時是由陳建良夫婦接待告訴人，至於告訴人當時有無下訂，伊不知道等語（見沙小卷第43頁反面），亦證稱告訴人曾獨自1 人前往大和磁磚行選購磁磚。

2.告訴人雖稱其委託被告裝修前揭套房係包工包料，其僅是到大和磁磚行挑選磁磚，並非由其向大和磁磚行訂貨云云。

然告訴人於本院審理時亦證稱：就浴室磁磚部分，被告並未介紹認識的磁磚行給伊挑選，是伊自己找的，伊跑了4 家磁磚店就是為了選顏色，伊自己1 個人去過大和磁磚行2 、3 次，因為伊對各種磁磚的顏色都不是很滿意，要比較，反覆推敲，看哪家比對起來比較好看等語（見簡上卷第58頁反面至第59頁），可證裝修該套房浴室磁磚之店家，係由告訴人尋找，並由告訴人決定向何一磁磚行訂約、購入裝修該浴室所需之磁磚等材料。

又由告訴人於本院審理時所證：「（問：你選顏色大小，有沒有講要這個尺寸？）我就說我要這種。

（問：所謂「要這種」是什麼意思？）大小顏色固定這樣。

（問：就是大和磁磚行展示出來的那個大小、顏色磁磚，我就是要這個品名就對了？）對，我要這個。」

、「（問：當時有沒有跟你說個多少錢？）我們有討論一下價格。

（問：誰跟誰討論價格，你跟老闆嗎？）應該是。

（問：有跟你講這一塊價格多少錢嗎？）對，就是這樣。

（問：老闆跟你講一塊價格多少的時候你怎麼反應？）我說這個價格可以接受。」

、「（問：價格你有跟老闆談嗎？）我有問過他，老闆有告訴我價格，我估計一下覺得合理。

（問：那你有跟老闆說好就這個價格嗎？）我也沒有說什麼，就說這個價格可以接受。」

等語（見簡上卷第62頁至第63頁、第65頁），可知告訴人不僅決定裝修該套房浴室所用之磁磚應向何一店家訂購，且購買之磁磚品項型號亦係由告訴人決定，並由告訴人與大和磁磚行商談價格而議定所購買之磁磚每片單價為何。

3.是由前揭證人及告訴人所證，本案買賣契約之訂約對象、買受之標的及價格等契約必要之點，既係由告訴人與大和磁磚行接洽、商談，並由告訴人決定，堪認該買賣契約應係存在於大和磁磚行與告訴人間。

至本案向大和磁磚行購買之磁磚等材料數量，雖係由被告向大行磁磚行確認，然查告訴人向大和磁磚行訂購磁磚等材料時，因計畫由自己選任之裝修師傅即被告裝修磁磚，而未接受大行磁磚行所提出連工帶料之要約，僅單純向大行磁磚行購買磁磚等材料，已如前述，惟裝修該套房浴室需要多少磁磚等材料，需由裝修師傅依其專業經驗及丈量現場之結果，始有辦法估算，告訴人既不具裝修磁磚之專業技能，且已委託被告承攬該套房裝修工程，則其擇定欲購買之磁磚行，並與大和磁磚行談定購買之磁磚品項型號及單價後，委由被告依丈量工地現場及實際施工之情形，向大和磁磚行確認訂購之材料數量，並於大和磁磚行送貨至工地現場時，由在場之被告或工人簽收，乃為事理所當然，就被告所為充其量僅能認係受告訴人之託，協助告訴人與大和磁磚行確認購買之數量，尚難因此即認被告係該買賣契約之買受人。

又縱該套房臥室牆壁、陽臺等其他部分之工程，皆係由被告自行購料、施工，然告訴人就裝修該浴室所需材料部分，既親自尋找磁磚行，選擇購買之磁磚品項種類，並與大和磁磚行議定價格，就此些專修浴室所需之磁磚等材料部分，仍應認係由告訴人所買受而提供材料予被告，尚難因該工程其他部分係由被告包工包料而影響本案與大行磁磚行間契約當事人之認定。

另告訴人於101 年1 月6 日委託被告轉交予大和磁磚行之材料費金額雖為1 萬3,000 元，被告當日開予告訴人之收據上所載磁磚費用亦為1 萬3,000 元，業據告訴人證述在卷（見簡上卷第64頁反面至第65頁），並有被告於101 年1 月6 日交予告訴人之收據在卷可證（見沙小卷第33頁），而與大和磁磚行最終所計算之材料費共1萬3,684 元不同（見沙小卷第6 頁），然此係因告訴人向大和磁磚行訂購磁磚等材料後，因需由被告依丈量現場結果計算所需材料數量，且磁磚等材料於實際施作時，亦可能因破損或估算誤差，而有需再追加訂購或退回過多材料之情形，難於告訴人向大和磁磚行訂購時即確定所需材料之精確數量及總金額，是告訴人當時亦不知最後應支付予大和磁磚行之總金額為何，且因被告告知告訴人其可與大和磁磚行商談僅需支付1 萬3,000 元材料費，告訴人因而委託被告將1 萬3,000 元轉交大和磁磚行（見偵續卷第15頁反面告訴人於偵查中所述，及簡上卷第31頁反面被告於本院準備程序中所述），然大和磁磚行並未允諾因被告為裝修師傅之故而給予優惠乙情，業據證人蔡宜陵證述在卷（見簡上卷第56頁反面至第57頁），且被告事後亦未持以向大和磁磚行支付貨款，自難以被告片面所想，認該契約總價款僅有1 萬3,000 元，而應以大和磁磚行所提出最終計算之價額1 萬3,684 元為該買賣契約之總價金。

此外，大和磁磚行因事後遲未獲清償貨款，而向本院對告訴人提出清償貨款之民事訴訟乙案，亦經本院沙鹿簡易庭以101 年度沙小字第228 號判決認定告訴人為該買賣契約之買受人，而判決告訴人應給付大和磁磚行1 萬3,684 元之買賣價金及遲延利息，並經本院先後以102 年度小上字第27號判決駁回告訴人上訴、以102 年度再微字第3 號判決駁回告訴人再審之訴等情，亦經本院調閱前揭民事卷宗核閱屬實，並有前揭民事判決在卷可參（見偵續卷第22頁；

簡上卷第15頁至第18頁）。

4.被告雖又辯稱：告訴人於101 年1 月6 日交予伊5 、6 萬元時，並未委託伊將其中1 萬3,000 元轉交大和磁磚行，伊因當時被倒債，無力支付，而未向大和磁磚行給付材料費云云。

然查被告於案發前並不認識大和磁磚行之老闆或老闆娘，本案乃被告第1 次與大和磁磚行接觸乙情，業據被告於本院準備程序時供承在卷（見簡上卷第31頁），而裝修該套房浴室所用之磁磚等材料，係告訴人親自前往多家磁磚行觀看、比較後，選擇向大和磁磚行訂購乙情，亦如前述。

又告訴人與大和磁磚行老闆商議價格及確定要購買之磁磚品名時，被告亦有在旁聽聞等情，亦據告訴人於本院審理時證述在卷（見簡上卷第62頁反面至第63頁）。

則被告對裝修該套房浴室所使用之磁磚等材料要向何一店家購買、購買何一品項型號、價格如何計算等情，係由告訴人直接與大和磁磚行接觸、洽談而決定乙情，應有所認知，而知與大和磁磚行購買訂約者應係告訴人而非被告自己。

又告訴人於偵查中證稱：「（問：你是請被告將11萬元的工程費交給大和磁磚行？）不是。

材料很多，大和磁磚行只佔了1 萬3,000 元。

（問：大和磁磚行磁磚費只有1 萬3,000 元？）不是。

是被告要我只要1 萬3,000 元就好，因為他說其他部分可以議價。

重點是我要他將錢轉交給磁磚行。」

等語（見偵續卷第15頁反面），而明確證稱其有委託被告將其交予被告款項中之1 萬3,000元轉交大和磁磚行。

雖告訴人於本院審理時改稱：伊是包給被告做，並非要被告轉交，僅係提醒被告儘快付錢給材料商云云（見簡上卷第66頁正、反面）。

然若此部分告訴人與被告間僅係單純包工包料，告訴人僅需依其與被告間之承攬契約，給付被告承攬報酬，即已盡定作人責任，縱其曾與被告一同前往大和磁磚行挑選磁磚顏色，買賣契約亦是存在於大和磁磚行與被告之間，被告是否已給付大和磁磚行材料費，與告訴人無涉，實無必要於完工後給付承攬報酬予被告時，特意提醒被告應向大和磁磚行支付材料費。

且被告於偵查中亦自承：「（問：收到款項中有1 萬3,000 元要交給大和磁磚行，你未交付給磁磚行？）是。

（問：對於你涉嫌侵占罪嫌，是否承認？）我有跟磁磚行聯繫要交付，一來剛好沒有空，二來身上也沒有錢。

告訴人有委託我交給磁磚行，但我沒有交付給磁磚行」等語（見偵續卷第16頁反面），亦坦言告訴人有委託其將其中1 萬3,000 元交予大和磁磚行之情，核與告訴人前揭於偵查中所述相符。

是告訴人確有委託被告將其所交付款項中之1 萬3,000 元轉交予大和磁磚行乙情，應堪認定。

至被告辯稱：當時被倒債，先將告訴人給伊的該筆款項支付工人工資，而未向大行磁磚行給付材料費云云（見簡上卷第29頁）。

惟查，告訴人既已將該筆應向大和磁磚行支付之材料費，以現金方式委託被告轉交，則被告只要將其受託而持有之該筆款項，直接交予大和磁磚行即可，並無任何無款項得以給付大和磁磚行之情形，卻將告訴人用來支付大和磁磚行材料費之該筆款項，擅自持以給付自己積欠工人之工資，致告訴人委託其交付予大和磁磚行之該筆款項遭被告挪作他用，此不僅無解於被告之罪責，更益證被告就該筆款項有不法所有意圖及侵占之犯意。

是被告此部分所辯，亦無足採。

㈢綜上所述，被告前揭所辯，皆係事後卸責之詞，均無所採。

本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、查被告受告訴人之託轉交上開告訴人向大和磁磚行買受磁磚等材料所應支付之材料費1 萬3,000 元，卻將其持有之該部份款項，供己挪作他用，易持有為所有，而侵占入己；

核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

四、原審認被告罪證明確，適用刑法第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，復因本身工程款周轉不靈之財務問題，竟將告訴人委請其另行轉交與他人之款項侵占入己，迄今已逾2 年，所為殊值非難，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，且經本院與告訴人達成調解，有本院103 年度司中調字第785號調解筆錄附卷為佐（見偵續卷第21頁），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處被告拘役30日，如易科罰金，以1,000 元折算1 日。

其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告猶執前詞，否認犯罪，而提起上訴。

然其確有上開侵占之犯行，已如前述，其上訴並無理由，應予駁回。

五、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，然事後與告訴人達成調解，已如前述，且已依調解條件給付告訴人，業據告訴人陳明在卷（見簡上卷第29頁），而告訴人亦表示願意原諒被告、同意給予被告緩刑之意（見簡上卷第66頁反面、第70頁），本院審酌前揭情事，信被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
刑事第十八庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 黃玉琪
法 官 張瑋珍
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王嘉麒
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。