臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,聲,2526,20140728,1

臺灣臺中地方法院刑事裁定 103年度聲字第2526號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 彭雲明
上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院103 年度中簡字第787 號），經判決確定後發覺為累犯，聲請更定累犯之刑（聲請案號：103年度執聲字第1968號），本院裁定如下：

主 文

彭雲明施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人彭雲明前因竊盜等案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第429、439號判決判處有期徒刑2 年6月及有期徒刑1年，並經同院依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑並定應執行有期徒刑2 年11月確定，於民國98年4月2日假釋後，復於假釋期間另犯竊盜等案件，經撤銷假釋，撤銷假釋之殘刑於100年5月25日已執行完畢；

受刑人又於102 年12月31日因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103 年度中簡字第787號判決判處有期徒刑6月確定，核被告再犯罪情形與累犯要件相符，於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑。

為此，爰依刑事訴訟法第477條聲請更定其刑等語。

二、按受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；

裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。

又按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。

次按刑法第79條之1第5項明定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，同條第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之。

又裁判確定後犯數罪者，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰之範圍）者，其假釋有關期間之計算，應以分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，方為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103 年度第1次刑事庭會議決議參照）。

從而，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，於有期徒刑之殘餘刑期全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，而於該時點計算5年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，即為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重本刑至二分之一。

三、查受刑人前因犯竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第429號判決判處有期徒刑2 年6月（下稱第一案）；

又因違反毒品危害防制條例案件，經該院以94年度上易字第439號判決判處有期徒刑1年（下稱第二案），並均確定在案；

嗣因第二案合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑規定，經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第3103號裁定減刑為有期徒刑6 月，並與不得減刑之第一案，定執行刑為有期徒刑2 年11月確定，入監執行後，於98年4月2日假釋出監，惟前揭假釋經撤銷，應執行殘刑5月又5日，已於100年5月25日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年執更準字第2862號執行指揮書影本在卷可稽。

嗣受刑人另犯竊盜案件，本院98年度訴字第4192號判決、臺灣高等法院臺中分院99 年度上訴字第825號判決判處罪刑確定，惟經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴後，經最高法院以100年度台非字第303號判決撤銷部分之罪，其後未經撤銷之罪及經撤銷改判部分，與受刑人另案所犯竊盜罪部分（本院99年度易字第1290號），經臺灣高等法院臺中分院以100 年度聲字第2121號裁定定應執行刑有期徒刑2年8月確定，並與前揭殘刑5月又5日接續執行，而於101年5月31日假釋出監（其於保護管束期間故意再犯罪部分，裁判尚未確定）。

四、受刑人上開第一、二案應執行刑有期徒刑2年11月，於100年5月25日已執行完畢，其於102年12月31日，故意再犯施用第二級毒品罪，經本院以103年度中簡字第787號判決判處有期徒刑6 月確定，有該案刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，則受刑人係於前揭有期徒刑執行完畢後 5年內故意再犯施用第二級毒品罪，依刑法第47條第1項之規定，本應論以累犯，並加重其刑，但該判決漏未依累犯之規定加重其刑，此亦有該刑事判決乙份附卷可稽。

茲聲請人在該案件判決確定後，發覺為累犯，據以向最後事實審即本院聲請更定累犯之刑，經本院審核無誤。

從而，本件聲請人之聲請，核屬正當，應予准許，爰依法更定其刑如主文所示。

五、又檢察官於本案並未聲請定應執行刑，本案經裁定確定後，倘合於定應執行刑之要件，應由檢察官另行聲請定應執行刑，併此敘明。

六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第47條第1項、第48條，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 7 月 28 日
刑事第三庭 法 官 孫藝娜
上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後五日內，向本院提出抗告狀。
書記官 吳詩琳
中 華 民 國 103 年 7 月 28 日