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臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1743號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃閔聰
選任辯護人 林沛妤律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第24473 號），本院判決如下：
主 文
黃閔聰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、黃閔聰與綽號「阿智」之成年男子（真實姓名、年籍均不詳，下稱綽號「阿智」之不詳成年男子）、及另1 名不詳成年男子（真實姓名、年籍亦不詳，下稱甲男），均明知硝甲西泮（硝甲氮平、即Nimetazepam ）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟與綽號「阿智」之不詳成年男子及甲男，共同基於意圖營利而販賣第三級毒品硝甲西泮之犯意聯絡，先由甲男於民國103 年9 月17日下午某告知黃閔聰，將會有買家前來洽購第三級毒品硝甲西泮，黃閔聰遂以其所有、門號0000000000號行動電話，與謝正祐所持用之門號0000000000號行動電話，以通訊軟體「LINE」接洽聯繫後，黃閔聰旋於同日下午4 時許，攜帶由綽號「阿智」之不詳成年男子所提供、摻有第三級毒品硝甲西泮之雀巢咖啡三合一隨身包10包（分裝方式為：將硝甲西泮以紙牌對折約略取量後，以分裝湯匙摻入雀巢三合一隨身包內，再以封袋器密封後，貼上標籤），前往相約之臺中市北區「大都會網咖」。
俟雙方碰面後，黃閔聰為避人耳目，再騎乘機車搭載謝正祐前往該網咖附近之巷弄內，由黃閔聰當場交付上開摻有第三級毒品硝甲西泮之雀巢咖啡三合一隨身包10包予謝正祐，謝正祐則旋即給付現金新臺幣（下同）2,200 元之價款予黃閔聰。
二、嗣為警接獲線報，隨即持本院所核發之搜索票（本院103 年度聲搜字第1908號），於同日即103 年9 月17日20時5 分許，在黃閔聰位於臺中市○區○○街000 號1 樓之租屋處查獲，並分別該屋內、黃閔聰所騎乘車牌號碼000-000 號之重型機車置物箱，扣得如附表一、二所示之物（惟附表二所示之物，尚無確切證據足認與本案有關）。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人謝正祐、吳長謙於檢察官偵訊時之證述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。
所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。
偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。
偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。
又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；
同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。
凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。
故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。
惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3 各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367 號判決意旨參照）。
又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。
㈡查被告及辯護人均未聲請傳喚上開證人（見本院卷第55、70-71 頁），顯係捨棄對質詰問權；
復按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。
故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。
本件被告或辯護人亦未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故上開證人於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查，本件被告、辯護人及檢察官就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力。
三、另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。
本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，訊據被告黃閔聰於偵查及本院審理中均自白不諱（僅就共犯身分為何人有所爭執，詳下述），且查：㈠關於被告販賣第三級毒品硝甲西泮予謝正祐之過程，業據證人謝正祐於偵查中證稱綦詳（見偵字第24473 號卷第37-39頁），並有本院搜索票、搜索扣押筆錄、查獲過程現場暨起獲之物品照片、交易地點附近之監視器畫面所翻拍之照片在卷可稽（見警卷第9-13、40-41 頁、偵字第24473 號卷第31頁），此外，復有如附表一所示之物及現金扣案可佐。
又被告於本院移審訊問時供承：本件販賣予謝正祐者，即為綽號「阿智」之不詳成年男子將扣案之澄色粉末摻入雀巢咖啡三合一內，再交予伊前往現場交貨等語在卷（見本院卷第9-10頁反面）。
而扣案如附表一編號①所示澄色粉末，經鑑定結果，確為第三級毒品硝甲西泮（驗前淨重35.1722 公克、驗餘淨重34.2006 公克、純度純度2.9 ﹪、純質淨重1.0020公克），亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第00000000號鑑驗書卷可參（見偵字第24473 號卷第46頁），而其餘扣案如附表一編號②所示之雀巢咖啡三合一83包，經隨機抽取其中2 包鑑定結果，均褐色粉末，各僅含非屬毒品之Caffin e、Ethylone（此成分尚未經行政院公告列為毒品成分），有內政部警政署刑事警察局103 年10月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字第24473 號卷第44-4 5頁）；
又附表一編號③所示之雀巢咖啡三合一84包，再經本院囑託鑑定結果（經全部檢驗），均褐色粉末，各僅含Caffine （即咖啡因）成分，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷足憑（見本院卷第99-113頁）。
㈡雖被告一再供稱：本案之共犯其中綽號「阿智」之不詳成年男子即為曹智皓、另1 名於手機通訊軟體LINE設定ID為「吳」之不詳成年男子即為伊表弟吳長謙云云。
然查，證人吳長謙於警詢、偵查均中證稱：伊並未於103 年9 月7 日以LINE通知被告前往「大都會網咖」，亦無共同從事本件毒品販賣交易等語（見本院卷第80-82 頁、調閱之臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第15843 號卷第17頁反面即本院卷第185-186 頁）；
證人曹智皓於警詢中亦證稱：伊並未與被告共同從事販賣第三級毒品犯行等語（見本院卷第85-89 頁）。
至依據卷附翻拍自被告經扣案之行動電話內通訊軟體「LINE」畫面之照片所示，固有被告與該ID為「吳」之男子間之訊息內容（見警卷第52-60 頁），然被告於本院移審訊問時已供承：卷附照片所示通訊畫面，並非本案由吳長謙聯絡伊前往「大都會網咖」之內容等語在卷（見本院卷第10頁），又吳長謙為警移送本案涉嫌違反毒品危害防制條例部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官認「僅有被告黃閔聰之單一證述，其餘卷內之「LINE」通訊軟體畫面無從確認發訊人別、經調閱被告與吳長謙手機通聯記錄並無相關聯繫等，而查無其他確切之補強證據」等語，乃對吳長謙以103 年度偵字第25843 號為不起訴處分確定等情，有臺灣臺中地方法院檢察署104 年5 月19日中檢秀闕字103 偵25843 號函所附前揭該署檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署104 年上職議字第3352號駁回再議處分書附卷可參（見本院卷第148-151 頁），復經本院調取該署上開103 年度偵字第25843 號全卷核閱無訛。
另關於曹智皓部分，則並未因涉犯本案而經警方移送檢察官或由檢察官主動檢舉偵辦之情，亦有臺中市政府警察局第二分局104 年6 月17日中市警二分偵字第0000000000號函、臺灣臺中地方法院檢察署104 年7 月6 日中檢秀闕103 偵24473 號函及曹智皓之臺灣高等法院被告前案記錄表可參附卷可參（見本院卷第162-163 、167 、171 頁）。
參酌被告既得藉由毒品危害防制條例第4條第1項「供出共犯」之規定獲致減刑之寬典，故關於其對於共犯指證之陳述，仍須無重大瑕疵可指，復應有相當之證據互為補強始得認定，否則被告倘為求符合上開減輕刑責之規定，反得任意誣指他人為共犯，應非上開法條立法之旨。
綜上，本案依被告所供固有綽號「阿智」之不詳成年男子及甲男同參與販賣第三級毒品交易之行為，然尚非得遽認即為曹智皓及吳長謙，附此敘明。
㈢另按販賣第三級毒品之罪刑非輕，自非得公然為之，且上開毒品本無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。
況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一，參酌被告自承其等所販賣之毒品，係將外觀呈澄色粉末之硝甲西泮摻入雀巢咖啡三合一包內，則其與共犯間顯然得自行控制數量多寡，而得以在量差及購入成本間獲取利潤，要無疑義，故被告與其他2 名共犯間，主觀上必均基於營利之意圖，至為灼然。
㈣復按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。
又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。
且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照）。
查關於被告取得由綽號「阿智」之不詳成年男子提供之第三級毒品硝甲西泮後，並經由甲男通知而與謝正祐聯繫交易，進而前往現場交貨並收取價金，故其3 人間，就本案犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯，亦甚明確。
㈤綜上調查結果，本件事證明確，被告販賣第三級毒品硝甲西泮之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑（含主、從刑）：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告黃閔聰於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，而於同年2 月6 日生效施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，將法定刑中之有期徒刑部分自「5 年以上有期徒刑」提高為「7 年以上有期徒刑」，經比較新、舊法律，修正前毒品危害防制條例第4條第3項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡查硝甲西泮，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣、持有，是核被告黃閔聰所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告因販賣而持有第三級毒品甲基安命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告與綽號「阿智」之不詳成年男子及甲男，就本件犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕事由：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。
又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，均不影響其為自白；
再其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白。
另自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；
刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。
基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年台上字第4962號、第4874號、97年度台上字第2119號判決要旨參照）。
查被告就本案所為販賣第三級毒品，於偵查及本院審理中均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以酌減其刑。
⒉惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。
而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。
且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。
若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減免其刑。
故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院102年度台上字第5266號判決要旨參照）。
查被告雖供出本案之共犯即為曹智皓、吳長謙，惟曹智皓並未為警移送偵辦，而吳長謙部分則經檢察官為不起訴處分確定業如前述，本院亦認尚不得徒憑被告之供述，遽認曹智皓、吳長謙為本案共犯，則被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
⒊再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。
且按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。
而修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定最輕本刑（除併科罰金刑部分外），為「五年以上有期徒刑」，刑度固屬非輕，惟本件被告經本院適用前揭偵審自白規定予以減刑後，最輕本刑僅為「二年六月以上有期徒刑」，自難認仍有情輕法重之慮，並衡諸販賣毒品行為，影響社會治安層面甚廣，惡性非輕，不宜過度輕縱，故認本件不復再適用刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
㈣爰審酌被告黃閔聰並無前科素行（此有卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參），其為圖一己私利，將第三級毒品硝甲西泮摻入雀巢咖啡三合一隨身包內販賣他人以掩人耳目，所為助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安實有相當程度之危害，並兼衡其販賣次數僅有1 次，販賣所得為2,200 元）、自承教育程度為高中肄業，從事台機電外包商，於本院裁定停止羈押具保後已在家幫忙農事（見本院卷第184 頁反面）及生活狀況及犯後態度尚可等一切情狀，量處如如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤沒收部分：⒈按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。
又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。
至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。
然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；
第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；
倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884 號判決要旨、100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
⒉次按刑罰法令關於沒收之規定兼採職權沒收主義與義務沒收主義。
職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。
義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。
前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；
後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是；
又上開規定所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。
倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院96年度台上字第7069號、99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
⒊查本件扣案如附表一編號①部分，經鑑定結果確屬第三級毒品硝甲西泮業如上述；
而附表一編號②、③、⑤所示之物，則據被告坦承：均為共犯即綽號「阿智」之不詳成年男子所有，且係供混摻毒品而係販賣所餘或預備供販賣所用（分裝方式為：將硝甲西泮以紙牌對折約略取量後，以分裝湯匙摻入雀巢三合一隨身包內，再以封袋器密封後，貼上標籤）等語在卷（見警卷第8 頁、本院卷第181 頁反面-182頁），足認附表一編號①確屬本案供販賣所查獲之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，諭知沒收：另附表一編號②、③、⑤均係被告或共犯所有，且供販賣或預備販賣本件第三級毒品所用之物；
扣案如附表一編號④為被告所有，且為本案供被告與謝正祐聯繫交易過程所用；
附表一編號⑥之現金2,200 元，則確為本件被告收取販賣第三級毒品所得之現金等情，業據被告自承在卷（見本院卷第181 頁反面-182頁），均應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定、刑法第38條第1項第2款規定（指預備供販賣第三級毒品所用部分），均宣告沒收（且因販賣第三級毒品所用之行動電話、販賣第三級毒品所得之現金均業經扣案，自無全部或一部不能沒收時，另諭知以財產抵償、追徵價額之問題，附此敘明）。
⒋末按品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。
又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度台上字第5391號、94年度台上字第5984號判決要旨參照）。
查附表二編號、所示之物，因與本案論罪科刑所認定之毒品無關，自不得於本案逕予宣告沒收銷燬之；
附表二編號、部分，業據被告供稱：門號0000000000號並未於本案使用；
另1 支行動電話並未於本案聯絡；
其餘現金23,900元，則係伊參加直銷收取下線交付之款項等語在卷（見本院卷第11、182 頁），均難認與本案有關，爰均不予宣告沒收，宜由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第38條第1項第第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳怡嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 王鏗普
法 官 王靖茹
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉燕媚
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
附表一
┌──┬────────────────────────────┬──────┐
│編號│物品名稱及數量（扣案粉末部分之鑑定結果） │備註 │
├──┼────────────────────────────┼──────┤
│ ① │第三級毒品硝甲西泮1 包。 │共犯所有且供│
│ │澄色粉末，經鑑定為第三級毒品硝甲西泮： │販賣第三級毒│
│ │（驗前淨重35.1722 公克、驗餘淨重34.2006 公克、純度純度 │品所用之物 │
│ │2.9 ﹪、純質淨重1.0020公克），有衛生福利部草屯療養院草療│ │
│ │鑑字第00000000號鑑驗書卷可參（見偵字第24473 號卷第46頁）│ │
├──┼────────────────────────────┼──────┤
│ ② │雀巢咖啡三合一83包： │共犯所有且預│
│ │經隨機抽取其中其中2 包鑑定結果，均褐色粉末，各僅含非屬毒│備供販賣第三│
│ │品之Caffine （即咖啡因）、Ethylone（此成分尚未經行政院公│級毒品所用之│
│ │告列為毒品成分），有內政部警政署刑事警察局103 年10月16日│物 │
│ │刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字第24473 號卷第44-45 頁│ │
│ │） │ │
│ │ │ │
├──┼────────────────────────────┼──────┤
│ ③ │雀巢咖啡三合一84包： │共犯所有且預│
│ │均褐色粉末，經全部鑑定結果，各僅含Caffine （即咖啡因）成│備供販賣第三│
│ │分，有衛生服務部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書 │級毒品所用之│
│ │（見本院卷第99-113頁） │物 │
├──┼────────────────────────────┼──────┤
│ ④ │門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張） │被告所有且供│
│ │ │販賣第三級毒│
│ │ │品所用 │
├──┼────────────────────────────┼──────┤
│ ⑤ │分裝湯匙1 支、紅色小湯匙1 支、紙牌42張（供粗略測試毒品數│共犯所有且供│
│ │量）、封袋器1 支、標籤1 副、空咖啡袋10包、 │販賣、預備販│
│ │ │賣第三級毒品│
│ │ │所用之物 │
├──┼────────────────────────────┼──────┤
│ ⑥ │現金2,200元 │被告所有且係│
│ │ │販賣第三級毒│
│ │ │品所得 │
└──┴────────────────────────────┴──────┘
附表二（即與本案無關之扣案物）：
衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書 （見偵字第47頁）
①白色粉末（混有黃色結晶）1包：
經鑑定結果，含微量愷他命
②白色粉末2包：
經鑑定結果，屬尚未經行政院公告列入之
3,4-methylenedioxy- N-ethylcathinone （Eethylone ；bk-MDEA ）
愷他命殘渣空瓶3 個。
門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）其餘現金23,900元
附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
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