臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,訴,1769,20150806,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1769號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃泰銘
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴(103年度偵字第24058、24059號)，本院判決如下：

主 文

丙○○犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1.所示之手槍壹枝沒收；

又犯駕駛動力交通工具而服用毒品，致不能安全駕駛罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、丙○○前於民國99年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100年度訴字第125號判處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣(下同)3萬元確定，有期徒刑於102年6月14日假釋交付保護管束，於103年4月4日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢。

二、詎丙○○仍不知悔改，明知制式手槍、具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有制式手槍、具殺傷力子彈之犯意，於103年9月12日中午，在其位於臺中市○○區○路里○路00街00號居所3樓神明廳，發現其叔叔黃丁松生前所遺留藏放如附表編號1.所示之義大利BERETTA廠92COMPACT型口徑9mm制式半自動手槍1枝(含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號)，及如附表編號2.所示具殺傷力之制式子彈4顆、如附表編號3.所示具殺傷力之非制式子彈5顆後，將之取出，未經許可而非法持有之。

三、丙○○明知愷他命 (Ketamine，俗稱K他命)係毒品危害防制條例第2條第1項第3款列管之第三級毒品，屬中樞神經抑制劑，服用後極可能因副作用而造成複視、視覺模糊、影像扭曲、精神恍惚、注意力無法集中及身體失去平衡等現象，而不能安全駕駛動力交通工具，竟於103年9月14日將上開手槍、子彈藏放在其向不知情之友人許振誠借用之車牌號碼0000-00號自用小客車上，駕駛上開自用小客車外出，於同日下午3時許，將上開自用小客車停放在臺中市北區館前路與臺灣大道之交岔路口附近，在車內以將第三級毒品愷他命捲入香菸內點火吸食之方式，施用愷他命 (丙○○所涉施用及持有第三級毒品愷他命部分，另由警方依社會秩序維護法裁罰)後，旋即駕駛上開自用小客車上路。

嗣於同日下午4時11分許，行經臺中市英才路與學士路之交岔路口時，因毒品效力發作而精神恍惚、意識及注意力下降，自後側撞及甲○○所駕駛在該交岔路口之英才路上停等紅燈之車牌號碼0000-00號自用小客車(甲○○未受傷)，經警據報前往處理，發現丙○○神情恍惚、呆滯、無法穩定站立、口鼻沾黏疑似毒品之白色粉末，且身上散發濃厚之愷他命燃燒後類似塑膠製品燃燒之氣味，經丙○○同意執行搜索，在上開自小客車內之側背包內扣得如附表編號1.所示之制式手槍1枝、如附表編號2.所示具殺傷力之制式子彈4顆、如附表編號3.所示具殺傷力之非制式子彈5顆，在其所穿著長褲口袋查扣如附表編號4.所示之第三級毒品愷他命2包、在上開自小客車駕駛座腳踏板扣得如附表編號5.所示之K盤1組，同日晚間6時20分許，經徵得其同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈愷他命陽性反應，而查悉上情。

四、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：

(一)按被告以外之人 (包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

證人甲○○於警詢時所為之陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟經被告、辯護人於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告、辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

(二)次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關 (團體)為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質 (例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說(載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁)，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關(團體)實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關(團體)亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力(法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照)。

從而，本案查獲之手槍、子彈，經由查獲之警察單位送由依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之槍彈鑑定書即具有證據能力而得為本案之證據。

(三)又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

(四)末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。

本案被告於警詢、偵訊及本院所為之自白，被告及辯護人於本院審理辯論終結前均未提出可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、偵訊及本院所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為陳述之證據，以供本院得以即時調查審認，足認被告下列經本院所引用之於警詢、偵訊、本院所為之自白，應係出於其自由意志，且與下列所述之證據相符者，顯與事實相符，依法自得採為本案判決之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊、羈押訊問及本院準備程序、審理時坦認不諱【見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000號卷(下稱警㈠卷)第4至7頁、臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第24058號卷 (下稱偵字第24058號卷)第14至15頁、本院103年度聲羈字第614號卷第6至7頁、本院卷第21頁、第28頁】、核與證人甲○○於警詢時證述情節相符【見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000號卷(下稱警㈡卷)第9至10頁】；

且扣案如附表編號1.所示之手槍、附表編號2.、3.所示之子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定結果：㈠送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000號)，認係口徑9mm制式半自動手槍，為義大利BERETTA廠92COMPACT型，槍號F32568Z，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

㈡送鑑子彈9顆，5顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5㎜金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；

3顆認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；

1顆認係口徑9mm制式子彈，經檢視，底火皿具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局103年9月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及檢附之槍彈照片11張(見偵字第24058號卷第22至23頁)、104年3月10日刑鑑字第0000000000號函1張 (見本院卷第52頁)附卷足參，是扣案如附表編號1.所示之手槍、附表編號2.、3.所示之子彈均具殺傷力之事實，應堪認定；

又被告為警查獲後，經警徵得其同意於103年9月14日晚間6時20分採集其尿液，送臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈愷他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，濃度達30500ng/mL之情，亦有臺中市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表1張(見警㈡卷第1頁)、採集尿液鑑定同意書(見警㈡卷第39頁)、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告影本1份(見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第24059號卷第17頁)存卷可憑，是被告有施用第三級毒品愷他命，並在第三級毒品愷他命效力作用下駕駛動力交通工具之事實，亦堪認定。

此外，並有被告出具之自願受搜索同意書1張(見警㈠卷第11頁)、扣案如附表編號1.所示之制式手槍初步檢視照片11張(見警㈠卷第17至22頁)、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見警㈠卷第23至26頁)、查扣物品照片2張(見警㈠卷第27至28頁)、查獲現場照片4張(見警㈠卷第30至31頁)、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表1張(見警㈠卷第35頁)、刑法第185條之3第1項第3款案件測試觀察紀錄表1份(見警㈡卷第24至25頁)、道路交通事故現場圖1張 (見警㈡卷第26頁)、道路交通事故調查報告表㈠、㈡各1份 (見警㈡卷第27至28頁)、車禍事故現場及車損照片8張 (見警㈡卷第30至33頁)、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本1張(見警㈡卷第36頁)在卷可稽。

綜上各節相互佐證，足認被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪量刑之理由：

(一)核被告丙○○就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；

就犯罪事實三所為，係犯刑法第183條之3第1項第3款之駕駛動力交通工具而服用毒品，致不能安全駕駛罪。

又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同 (如同為手槍，或同為子彈者)，縱令同種類之客體有數個(如數枝手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體 (如同時持有手槍及子彈)，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯(最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照)；

又按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂 (最高法院90年度臺上字第3270號判決意旨參照)。

是被告就犯罪事實二部分，同時持有如附表編號2.所示之制式子彈4顆、附表編號3.所示之非制式子彈5顆，應僅成立單純一非法持有子彈罪，而不以其所寄藏之子彈數量而分別成立數罪；

再被告於103年9月12日持有附表編號1.所示之制式手槍、附表編號2.所示之制式子彈、附表編號3.所示之非制式子彈，至同年月14日為警查獲時，其持有行為仍繼續，不得割裂，依前揭說明，應論以一罪。

又被告以一持有行為，同時地持有如附表編號1.所示之制式手槍、附表編號2.所示之制式子彈、附表編號3.所示之非制式子彈，係以一持有行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪處斷。

(二)被告上揭所犯非法持有手槍罪、駕駛動力交通工具而服用毒品，致不能安全駕駛罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

(三)被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再分別故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(四)爰審酌被告非法持有具高度危險性之制式手槍、具殺傷力之子彈，對於社會秩序及民眾安全具有潛在威脅及危險；

又其明知愷他命屬中樞神經抑制劑，服用後對意識能力具有不良影響，此時駕駛動力交通工具對於一般往來之公眾及駕駛人自身，皆具有高度危險性，仍漠視自己生命、身體之安危，亦罔顧公眾往來生命、身體、財產之安全，猶於施用愷他命而處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態下，率爾駕駛自用小客車行駛於市區道路，並肇事撞及前方停等紅燈之車輛，幸未釀成重大傷亡，惟所為殊無足取，兼衡量被告持有制式手槍、子彈，並未供作任何犯罪行為之用，未因此造成公眾或他人之現實之惡害，暨其犯罪之動機、目的，及其犯罪手段尚屬平和、持有槍枝、子彈之數量、持有時間非長，自述高職肄業之智識程度、家庭經濟勉持、有未成年子女及祖母待其扶養之生活情況(見警㈠卷第4頁被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載及本院卷第32頁104年1月26日刑事辯護意旨狀之記載)、犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就駕駛動力交通工具而服用毒品，致不能安全駕駛罪部分，諭知易科罰金之折算標準，暨就所犯非法持有手槍罪併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

(五)沒收部分：1.扣案如附表編號1.所示之義大利BERETTA廠92COMPACT型口徑9mm制式半自動手槍1枝(含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號)，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告與否，併予宣告沒收。

2.扣案如附表編號2.所示之制式子彈4顆、附表編號3.所示之非制式子彈5顆，經試射鑑驗雖具有殺傷力，因試射後僅餘彈殼，已失其子彈之結構及性能，非屬違禁物，爰均不併為沒收之諭知。

3.末按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物與被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收。

警方於查獲被告時同時查扣之如附表編號4.所示之愷他命2包、如附表編號5.所示之K盤1個，雖均係被告所有之物，惟本案犯罪事實三部分係處罰被告不能安全駕駛之公共危險行為，上開扣案物品，雖可佐證被告有施用第三級毒品愷他命後駕車在道路上行駛之事實，然究非供本案危險駕駛犯行所用之物，爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。

四、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第183條之3第1項第3款、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 周瑞芬
法 官 林依蓉
法 官 簡芳潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 唐振鐙
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。

附表：
┌──┬──────────────────┬──────────────────┐
│編號│扣案物品名稱及數量                  │備註(鑑定結果)                      │
├──┼──────────────────┼──────────────────┤
│ 1. │BERETTA廠92COMPACT型口徑9mm制式半自 │鑑定結果：                          │
│    │動手槍1枝(含彈匣1個，槍枝管制編號110│送鑑手槍1枝，認係口徑9mm制式半自動手│
│    │0000000號)                          │槍，為義大利BERETTA廠92COMPACT型，槍│
│    │                                    │號F32568Z，槍管內具6條右旋來復線，擊│ 
│    │                                    │發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使│
│    │                                    │用，認具殺傷力。                    │
├──┼──────────────────┼──────────────────┤
│ 2. │制式子彈4顆(均經試射用罄)           │鑑定結果：                          │
│    │                                    │1.3顆認均係口徑9mm制式子彈，均經試射│
│    │                                    │  ，均可擊發，認具殺傷力。          │
│    │                                    │2.1顆認係口徑9mm制式子彈，經檢視，底│
│    │                                    │  火皿具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認│
│    │                                    │  具殺傷力。                        │
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│ 3. │非制式子彈5顆(均經試射用罄)         │鑑定結果：                          │
│    │                                    │認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑│
│    │                                    │8.8±0.5㎜金屬彈頭而成，均經試射，均│
│    │                                    │可擊發，認具殺傷力。                │
├──┼──────────────────┼──────────────────┤
│ 4. │第三級毒品愷他命2包(毛重分別為2.05公│                                    │
│    │克、0.68公克，驗餘淨重分別為1.8124公│                                    │
│    │克、0.4261公克)                     │                                    │
├──┼──────────────────┼──────────────────┤
│ 5. │K盤1個                              │                                    │
└──┴──────────────────┴──────────────────┘