臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,訴,1799,20150805,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1799號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林律偉
選任辯護人 鍾錫資律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第19988 號、103毒偵字第2722號），本院判決如下：

主 文

林律偉轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑捌月；

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

上開不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑壹年肆月。

其餘被訴販賣第二級毒品（即起訴書犯罪事實一之㈠）部分，均無罪。

犯罪事實

一、林律偉前於民國96年間因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定送戒治處所強制戒治，於98年4 月17日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第103號案為不起訴處分確定。

又於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之100年4月間施用第一級毒品案件，經本院以100年度訴字第1514號判決判處有期徒刑9月確定（第一案）；

又於同年因持有第二級毒品淨重20公克以上，經本院以100年度訴字第1044號判決判處有期徒刑1年確定（第二案）；

另於101年間因施用第一級毒品案件，經本院以100年度訴字第3342號判決判處有期徒刑1年確定（第三案）。

上開第一案、第二案經本院以100年度聲字第4322號裁定定應執行刑有期徒刑1年8月確定，被告入監執行，至102年6月14日所服上開刑期屆滿執行完畢；

再自同年月15日（即翌日）起，接續執行前述第三案之有期徒刑1年，而於102年9月5日縮短刑期假釋出監。

詎林律偉猶不知悔改，分別為下列犯行：㈠林律偉明知甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，因其與蕭易滋為男女朋友關係，竟基於轉讓禁藥之犯意，於103年7月6日至同年月9日間之某時許，在臺中市○里區○村路00巷0號蕭易滋住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命1小包（並無證據證明達淨重10公克以上），供蕭易滋當場施用，而以上開方式轉讓禁藥甲基安非他命予蕭易滋。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月29日17時許，在停放於臺中市○○區○○路0段0巷00弄00號前之車上，以將甲基安非他命摻入針筒內，施打手臂血管之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈢另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月30日17時許，在停放於臺中市○○區○○路0段0巷00弄00號前之車上，以將海洛因置入針筒內加水稀釋注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。

經警採集其尿液檢驗呈現嗎啡、可待因陽性、甲基安非他命、安非他命陽性反應而查獲。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決認定事實所引用之被告以外之人審判外之言詞或書面證據等供述證據，公訴人、被告林律偉（下稱被告）及選任辯護人，均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

㈡偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。

查本件監聽過程確經本院核發通訊監察書，此有本院103年聲監字第771號、103年聲監字第1092號通訊監察書在卷為憑（見警卷第37至39、43至45頁），且被告及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。

㈢現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

查卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具濫用藥物檢驗報告，係由承辦本案之臺中市政府警察局第二分局依檢察機關概括授權送請鑑定後，由鑑定機關分別出具之書面鑑定報告，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無任何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自均具有證據能力。

㈣又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之非供述證據，公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何違法取得之情事，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。

二、事實認定部分：㈠前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱。

被告於偵查中雖否認有交付甲基安非他命予蕭易滋等語（見偵卷第107 頁），然被告於本院供稱：我與蕭易滋係男女朋友關係，於103年7月6日至9日有與蕭易滋碰面，那一次有在蕭易滋家中拿一小包安非他命予蕭易滋，我與蕭易滋一起施用，沒有跟蕭易滋拿錢，承認有無償轉讓甲基安非他命予蕭易滋，有於103年7月29日施用甲基安非他命1次，於103年7 月30日施用海洛因1 次等語（見本院卷第16頁背面至17頁）。

此外，並分別有下列佐證：⒈被告轉讓甲基安非他命予蕭易滋部分，證人蕭易滋於偵查中具結證稱：7月6日、7 日打電話給林律偉約碰面，當天我後來喝醉，隔天他到我戶籍地的家，有拿一小包安非他命，約施用1、2次的量給我，我跟他在我家一起施用，他就離開了等語（見第19988 號偵查卷第66頁）。

另被告於103年7月6日至7月9 日間，確有使用0000000000號電話與蕭易滋使用0000000000號電話聯絡，並相約在蕭易滋住處見面，有監聽譯文一份在卷可證（見第19988 號偵查卷第151至154頁）。

被告自白核與證人蕭易滋證述及監聽譯文相符，堪信為真實。

足認被告於103年7月6日至同年月9日間之某時，確有在蕭易滋上開住處，轉讓禁藥甲基安非他命予蕭易滋。

⒉施用毒品部分，業據被告於警詢時供稱：約於103年7月29日17時許在臺中市○○區○○路○段0巷00弄00號前在車上施用安非他命，我是將安非他命摻入針筒內施打手臂血管；

我是在103年7月30日下午17時許，在臺中市○○區○○路○段0 巷00弄00號前在車上施用海洛因，我是將海洛因摻入針筒之中加水稀釋，再施打手臂血管止癮，施用海洛因及安非他命的注射針筒已丟棄等語（見警卷第22至23頁）。

另被告於103年7月30日為警查獲後，經採尿送驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，及可待因、嗎啡陽性反應，有臺中市政府警察局第二分局採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見警卷第67、68頁、第2722號偵查卷第40頁）。

足見被告自白於上開時、地施用甲基安非他命、海洛因各一次，均與事實相符。

㈡至公訴意旨雖認：被告於103年7月6日至7月9日間，以0000000000號電話與蕭易滋持用0000000000號電話聯絡，約定交易金額、毒品重量、地點後，前往蕭易滋位於臺中市○里區○村路00巷0號住處，交付重量不詳之甲基安非他命1小包與蕭易滋，並向蕭易滋收取新台幣（下同）500元作為對價，被告以此方式販賣甲基安非他命予蕭易滋1次等語。

惟查：⒈被告所持用0000000000號電話與蕭易滋持用0000000000號電話聯絡，於103年7月6日至103年7月9日之監聽譯文內容分別為（下列監聽譯文內容代號A為被告、B為蕭易滋）：⑴103年7月6日監聽譯文略為「B：有東西嗎？拿來賣快點。

A：不要說那個拉。

B：你現在過來。

A：我沒有。

B：有沒有？A：沒有」（見第19988號偵查卷第151頁）。

依上開通聯譯文之內容，蕭易滋固有要求被告拿東西來賣，但被告表示沒有東西，足見被告並無與蕭易滋交易毒品之意思。

⑵103年7月7日監聽譯文略為「A：昨天那個就夭壽難拿。

B：結果勒？A：結果就很差，我拿1000而已。

...B：我在我家，我家6 點前都沒人。

...A：等一下看怎樣我過去。

B：要就現在來阿。

A：現在過去幹嘛？B ：不然哩。

A：好，等一下過去。」

「B：你要來？A ：還是不要過去好了。

B：莊肖仔。

..A：你那邊很熱？ B：有開冷氣，地板也擦好了。

A：好。

B：快一點。

A：好。」

「B：你出發了？A：在復興路了。

B：好，掰掰」等語（見第19988號偵查卷第152頁）。

依此通話內容，被告僅陳述自己所拿到之物為1000元，且結果很差，雖有與蕭易滋相約見面，然被告嗣後卻又表示你那邊很熱，還是不要過去好了，經蕭易滋表示其家中有開冷氣，且地板擦好了，被告始願意到蕭易滋住處，足見被告到蕭易滋住處並非販售毒品予蕭易滋，否則何以會先拒絕蕭易滋之邀約，經蕭易滋表示家中有開冷氣，且地板擦好了，被告始同意前往。

⑶103年7月8日監聽譯文略為「B多少？A：什麼？B：在等啦。

A：不知道啦。

B：你現在回我，還是四一好了，我朋友還沒回來。

A：妳先打給妳朋友。

B：我朋友去玩，幫我問四一，幫我問啦，問完打給我。

A：怎樣啦？B：你有沒有聽到？A：現在沒有辦法問啦。

..... B：中午給我電話，你朋友不是中午才起床？A：我想睡覺了。

B：不然什麼時候？A：先讓我睡一下啦。

B：什麼時候打給我？A：等一下啦。

B：要緊拉，我再打給你。

A：好」；

「B：現在太晚了，明天好不好？A：明天？ B：昨天講的阿，明天早一點，現在太晚了。

A：隨便。

B：我再打給你，掰掰。」

等語（見第19988號偵卷第152頁背面至153 頁）。

上開監聽譯文內容係蕭易滋要被告幫她問，然被告以想睡覺為由拒絕蕭易滋之要求；

嗣後蕭易滋雖有打電話予被告，然稱時間太晚，兩人此日並未相約見面。

被告既拒絕幫蕭易滋詢問，且兩人並未相約見面，被告自不可能販賣甲基安非他命予蕭易滋。

⑷103年7月9 日監聽譯文內容略為「A：晚一點去哪？B：拿3000去還人家。

A：先拿來阿。

B：拿去哪？A ：不然勒？B：我跟你去是不是？A：隨便。

B：上次那邊？A：對。

B：開車過來好嗎？不要機車，熱死了。

A：好啦。

B：是拿3000嗎？A：對阿，怎樣？ B：沒有辦法便宜一點？A：沒辦法。

B：我朋友回來了。

A：那妳找妳朋友就好。」

；

「B：去哪？A：我去姊仔那邊。

B：你先過去他哪裡喔？A：對阿。

B：如果他可以的話你就直接那個吧，就不用跑來跑去。

A：對阿。

B：放心，錢我一定還他」；

「A：我現在過去。

B：你莊肖仔。

A：怎樣？B：不是一小時？A：對啦，我馬上到。

B：你還有別種齁。

A：我過去再說。」

等語（見第19988號偵查卷第153至154頁）。

依上開通聯內容，蕭易滋原表示要拿3000去還別人，被告雖稱先拿來，然蕭易滋卻問是否要跟被告一起去，又稱很熱，要被告開車，不要騎機車，是縱蕭易滋欲以該3000元為毒品交易，其交易對象亦非被告，而係蕭易滋欲與被告一同前去見面之人，否則何以蕭易滋向被告稱要跟被告一起去，且因天氣熱而要求被告開車。

嗣後蕭易滋又稱「錢一定還他」，更足認蕭易滋縱欲購買毒品，其購買之對方亦非被告，而係該名「姊仔」之人。

⒉又證人蕭易滋於偵查中具結證稱：我有打電話叫他（即被告）拿來賣，他說他沒有在賣，後來他確實拿一小包安非他命給我，我跟他就在我家一起施用，他就離開了，他原本叫我先拿錢給他，因為他要跟朋友買，我跟他說不可能，後來他還跟我借錢，那時候他說他要加油，身上沒有錢，我身上有500 元就給他加油，不是為了購買毒品，他當時還有跟我借錢，但沒有講明確金額，我就回絕他，因為我們之前是男女朋友關係，且他不知道我另外交男朋友，所以他願意拿毒品給我，他沒有要賣我毒品等語（見第19988 號偵查卷第66頁）。

證人蕭易滋上開證述內容，核與前揭監聽譯文大致相符，足見被告並無販賣甲基安非他命予蕭易滋之意思，被告固有拿出一小包甲基安非他命予蕭易滋，然該一小包甲基安非他命係供被告與蕭易滋一同施用，且轉讓前或轉讓時，被告與蕭易滋均並無約定對價之表示，被告自係無償轉讓予蕭易滋施用。

至被告於離開蕭易滋住處時，另向蕭易滋表示沒錢加油，欲向蕭易滋借錢，蕭易滋始拿500 元予被告，供被告汽車加油之用，亦據證人蕭易滋證述甚詳，是該500 元尚難認係被告轉讓甲基安非他命予蕭易滋之對價。

⒊況刑事法上之販賣行為，須以營利為目的之買賣方屬之，此與民事上之買賣概念尚有不同，故如欠缺營利目的，僅能認係轉讓行為，尚無逕以販賣有關罪責相繩之餘地（最高法院96年度台上字第175 號判決參照）。

被告係將其持有之1 小包甲基安非他命拿出予蕭易滋一同施用，已如前述，故被告交付甲基安非他命時，並無營利之犯意。

縱被告於離去時，另向蕭易滋借錢加油，蕭易滋因而拿500元予被告，供被告加油之用，故被告轉讓甲基安非他命與蕭易滋時，仍難認有營利之犯意，自難以販賣第二級毒品罪相繩。

檢察官以上開監聽譯文及蕭易滋於偵查中之證述，認被告係販賣第二級毒品予蕭易滋，容有誤會。

㈢綜上，被告上開轉讓禁藥甲基安非他命予蕭易滋，及施用第一級毒品海洛因1次、施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，事證明確，均堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。

嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（參最高法院82年度台上字第2259號判決）。

又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。

故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上或轉予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（參最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決）。

本案依證人蕭易滋所述：1小包約施用1、2 次的量，我與被告一起施用等語（見第19988 號偵查卷第66頁），足見被告轉讓甲基安非他命數量應未達淨重10公克，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用，而應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。

被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年4月17日執行完畢釋放。

其後於5年內之100年4月間施用第一級毒品，經本院以100 年度訴字第1514號判處有期徒刑9月；

又因於100年10月間施用第一級毒品，經本院以100年度訴字第3342號判決判處有期徒刑1年確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，參諸前開說明，其被告於本案施用第一級毒品、第二級毒品犯行，應依法論科。

㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪、毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，應分別為其後之施用行為所吸收，不另論罪。

又藥事法並未處罰持有禁藥之行為，是以被告無償轉讓禁藥甲基安非他命，並無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收之問題。

另法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。

亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。

又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。

查藥事法第83條第1項轉讓禁藥甲基安非他命罪，係以甲基安非他命無償交付予他人為構成要件，此與毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪，同係以甲基安非他命交付予他人為部分之構成要件，二者所異者，乃前者係無償，後者則係有償，但皆以甲基安非他命為客體，且二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性（最高法院97年度台上字第3640號判決意旨參照）。

公訴意旨認被告於上開時地轉讓禁藥甲基安非他命予蕭易滋部分部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，容有誤會，自應由本院於基本社會事實同一之範圍內，並對被告告知所犯上開藥事法第83條第1項罪名後（見本院卷第159頁背面），變更起訴法條。

被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈣查被告因施用第一級毒品案件，經本院以100年度訴字第1514號判決判處有期徒刑9月確定（第一案）；

又因持有第二級毒品淨重20公克以上，經本院以100 年度訴字第1044號判決判處有期徒刑1 年確定（第二案）；

於同年間，再因施用第一級毒品案件，經本院以100 年度訴字第3342號判決判處有期徒刑1 年確定（第三案）。

上開第一案、第二案經本院以100年度聲字第4322號裁定定應執行刑有期徒刑1年8 月確定，被告入監執行，至102年6月14所服上開刑期屆滿執行完畢，再自同年月15日（即翌日）起，接續執行前述第三案之有期徒刑1年，而於102年9月5日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。

而被告於假釋時，關於前述第一案、第二案所定應執行刑有期徒刑1年8月之刑期既已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之前述第三案有期徒刑1 年部分，其效力自不及於上開業已執行期滿之各罪。

縱監獄將已執行期滿之刑期與尚在執行之徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響其中部分犯罪業已執行完畢之效力。

而併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，則被告就前揭法院所定應執行刑有期徒刑1年8月之刑期，已於102年6月14日執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間之故，而在尚未期滿之第三案徒刑執行中假釋，惟被告係於距離上述第一案、第二案所處有期徒刑執行期滿後之5 年內，再犯本案法定本刑有期徒刑以上之各罪，即與累犯之構成要件相符，仍應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並均加重其刑（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議可資參照）。

公訴意旨疏未注意新近已趨一致之實務見解，遽認被告於本案中所為尚不構成累犯，恐非允洽，應予指明。

㈣爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒，猶不知戒絕，再犯下本案施用第一級、第二級毒品罪，可見毒癮非淺，其本案轉讓甲基安非他命之數量屬於微量，事後於本院審理時坦承犯行之犯後態度，及其於警詢時陳明教育程度為高中畢業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金部分，定其應執行之刑；

另就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。

又扣案手機1 支（含0000000000號電話門號卡1 枚），被告雖有使用與蕭易滋通話相約見面，然無從證明被告於通話時已有轉讓禁藥之犯意，難認上開電話係供被告轉讓禁藥甲基安非他命所用之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收。

至被告施用第一級毒品、第二級毒品之注射針筒，未據扣案，且被告供稱該注射針筒業已丟棄，並無證據足認現尚存在，為免將來執行困難，爰不併予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以（即起訴書犯罪事實一之㈠）：被告基於販賣毒品以營利之犯意，持用行動電話門號0000000000號等對外聯繫，作為販賣毒品之聯絡工具，向姓名年籍不詳之成年男子陸續購入甲基安非他命後，分別為下列行為：㈠於103年6月7日1時21分許、2時25分許、3時5分許、52分許、4時39分許、57分許，以上開門號與洪志龍持用之行動電話門號0000000000號聯絡，約定交易之地點後，於該日5 時許，前往臺中市北屯區大富路與環中路口路邊，交付重量半兩之甲基安非他命1包予洪志龍，並向洪志龍收取2萬3000元作為對價。

㈡被告復於103年6月18日1時4分許、17分許、15時1 分許、25分許、32分許、18時43分許、47分許、50分許、52分許，以上開門號與洪志龍持用之行動電話門號0000000000號聯絡，約定交易之地點後，前往友人陳建豪位於臺中市○區○○路000巷0號2樓居所樓下，交付重量半兩之甲基安非他命1小包予洪志龍，並向洪志龍收取2 萬3000元作為對價。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，合先敘明。

三、又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

復按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。

尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。

此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。

是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院101年度臺上字第4211號判決意旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人洪志龍之證述，被告持用0000000000門號與0000000000門號於103年6月7 日之通聯紀錄，及被告持用上開門號與證人洪志龍持用之0000000000號行動電話於103年6月18日之監聽譯文，為其論據。

五、訊據被告堅決否認有此部分販賣毒品之犯行，辯稱：因伊有欠洪志龍錢，洪志龍屢次催討，伊仍未返還，洪志龍因而記恨，乃誣指伊販毒等語。

被告之選任辯護人則為被告辯稱：洪志龍曾傳簡訊向被告要錢，並指被告侵占他的錢，是洪志龍有誣指被告販毒之動機，又洪志龍證述被告販毒之時間地點前後不一，且與監聽譯文內容不符，另監聽譯文中「兄仔」係洪志龍之友人，並非毒品等語。

經查：㈠關於103年6月7日1時21分許、2時25分許、3時5分許、52分許、4時39分許、57分許，被告以上開門號與洪志龍持用之行動電話門號0000000000號聯絡，販賣甲基安非他命予洪志龍部分：⒈證人洪志龍於本院審理時證稱：0000000000門號不是我使用，之前使用0000000000號還給曲兆祥了，後來又用回0000000000號，應該有用0000000000號等語（見本院卷第84頁背面至85頁），是洪志龍就其於103年6月7 日究使用何門號之手機已無法確認。

另經本院提示0000000000門號與0000000000門號於103年6月7日凌晨1時止4 時許通聯紀錄（見19988號偵查卷第222頁），並詢問證人洪志龍之意見，證人洪志龍證稱：這我沒看過，我不確定當時0000000000門號是我在使用，我沒有印象這是在講什麼等語（見本院卷第85頁背面至86頁），是公訴意旨所指103年6月7 日凌晨1時許至4時許間，被告使用0000000000門號與證人洪志龍使用0000000000門號聯絡，並販賣半錢甲基安非他命與洪志龍部分，證人洪志龍既不確定當時0000000000門號是否由其使用，且對該通聯紀錄係談論何事亦無印象，是上開通聯紀錄顯難證明被告有此次販賣甲基安非他命予洪志龍之犯行。

⒉另證人洪志龍於警詢時證稱：我跟林律偉購買2 次安非他命，1次在103年6月上旬某一天，是在凌晨5點多約在臺中市潭子區大富路跟崇德路口的7-11商店前，當天我向他買23000元的安非他命，23000元的安非他命重量是1包約4公克多等語（見警卷第31頁）。

證人洪志龍於103年7月18日偵查中則證稱：在18日前曾跟林律偉買過，有一次是他跟一個阿姐過來，我不知道他是誰，103年6月15日沒有交易，監聽譯文高粱指真的高粱酒，103年6月15日在全家碰面是他要拿高粱給我等語（見第19988號偵查卷第42頁）。

證人洪志龍於103年9月17日偵查中證稱：第一次在環中路與大富路路邊，我於凌晨4點多用0000000000 打電話給他，凌晨5 點多才交易，因為我不認識路，我還打電話問他在哪裡，找一個小時才找到環中路，我拿23000 元現金給他，他拿安非他命半兩給我，第一次交易時間應該沒有通聯譯文，從通聯紀錄顯示是103年5月27日，我記得我是凌晨3、4點打電話給他，凌晨5點多才交易到等語（見第19988號偵查卷第52頁）。

證人洪志龍於本院審理時證稱：第一次交易是103年5月27日，有通聯紀錄，我3 點多打的，到交易時間是5 點多等語（見本院卷第76頁）。

證人洪志龍就第1次與被告交易毒品前後4次證述，關於時間分別有6月上旬、5月27日，地點則有大富路與崇德路口的7 -11便利商店、環中路與大富路路邊，毒品重量則有4 公克、半兩（約18.75 公克）等差異，證人洪志龍證述此次向被告購毒關於時間、地點、重量有上開重大不一致之瑕疵，則其證述有向被告購買甲基安非他命，尚難認為真實。

⒊再者，公訴意旨所指被告於103年6月7 日販賣甲基安非他命予洪志龍部分，除證人洪志龍上開證述前後不一，顯有瑕疵外，關於被告使用0000000000門號與0000000000門號於103年6月7日凌晨1時止4 時許之通聯紀錄，至多僅能證明被告當時曾與持用0000000000門號之人聯絡，既無監聽譯文，實難執為被告當時係與洪志龍聯絡，或被告有販賣甲基安非他命予洪志龍之補強證據，自難遽認被告有此次販賣甲基安非他命之犯行。

。

㈡關於103年6月18日1 時4分許、17分許、15時1分許、25分許、32分許、18時43分許、47分許、50分許、52分許，被告以上開門號與洪志龍持用之行動電話門號0000000000號聯絡，販賣甲基安非他命予洪志龍部分：⒈經本院提示被告使用0000000000號門號與洪志龍使用0000000000號門號，於103年6月18日1時4分許、17分許、15時1 分許、25分許、32分許、18時43分許、47分許、50分許、52分許之監聽錄音譯文（即第19988號偵查卷第142至145 頁），證人洪志龍於本院審理時證稱：譯文中「兄仔」是一個長輩，不是安非他命，譯文後面註記安非他命是錯的，這個我沒有跟他買安非他命；

譯文中這個廟是我家附近土地公廟，這次是約出來見面聊天，確定沒有交易；

下午6 時許譯文內容「他」是我有朋友曲兆祥要找被告，我不知道曲兆祥找被告幹嘛，後來曲兆祥也沒有來，這次有見面，但沒有交易等語（見本院卷第77、至79頁），是上開監聽譯文內容，依證人洪志龍之證述，僅係被告與洪志龍相約見面聊天，被告並無公訴意旨所指販賣甲基安非他命予洪志龍。

⒉證人洪志龍於警詢證稱：103年6月18日我們約在三陽玉府宮前見面，我要向被告買23000元安非他命，後來他就去聯絡，當天晚上就是約到臺中市潭子區大富路與崇德路口7-11商店前交易，23000元安非他命1包重約4 公克多等語（見警卷第31至32頁）。

證人洪志龍於偵查中證稱：103年6月18日下午6點多打電話，我們約在9點交易，他9點40分多才到，地點在五權路與民權路陳建豪住家樓下，買23000元安非他命半兩等語（見第19988號偵查卷第52頁背面）。

證人洪志龍於本院審理時證稱：第二次我跟林律偉的對話是我有跟他講我人在五權路跟民權路口，你到全家，進來永和豆漿，停下來，我就下來了，第二次是在五權路與民權路，晚上6、7點我跟他聯絡，約晚上9 點見面，第二次也是半兩安非他命2萬3千元，6 月18日監聽譯文沒有講到民權路與五權路，所以那次沒有交易等語（見本院卷第82、83頁）。

證人洪志龍證述103年6月18日向被告購毒部分，其證述交易地點有大富路與崇德路口7-11便利商店前、五權路與民權路陳建豪住家樓下、五權路與民權路永和豆漿等差異，毒品重量則有有4公克、半兩（約18.75公克）等差異，則其證述有向被告購買甲基安非他命，尚難認為真實。

⒊況證人洪志龍於本院審理時證稱：6 月18日監聽錄音譯文不是交易毒品等語（見本院卷第83頁背面）。

是公訴意旨認被告於103年6月18日販賣甲基安非他命予洪志龍部分，除證人洪志龍前後不一之證述外，亦無與證人洪志龍證述情節相符之監聽譯文可供補強，自難遽認被告有此次販賣甲基安非他命之犯行。

㈢此外，被告所辯因伊積欠洪志龍債務，洪志龍屢次向伊催討債務，伊仍未返還，兩人因而交惡，洪志龍乃誣指伊販毒等語。

查洪志龍使用0000000000門號手機與被告使用0000000000門號手機聯絡，於103年7月10日簡訊內容為「律偉今天我要錢，收到請跟我聯絡，我這邊兄仔出事需要交保」，另於103年103年7月11日簡訊內容為「你不是說十日之前會先拿一些怎麼都沒有」「律偉你要這樣是不是跟別人一樣侵占我的錢是不是」，有監聽譯文1份在卷可證（見本院卷第59頁）。

另證人洪志龍於本院證稱：這三通簡訊是我發給被告的，他有回我說要湊錢看看，結果他後來都沒消息，就關機了，我很氣憤，還衝到他家，他好像擺明就不還了等語（見本院卷第80頁），足見證人洪志龍確因被告積欠債務，又避不見面，而對被告積怨甚深。

是被告所辯因伊積欠洪志龍債務未清償，證人洪志龍因而指證其販毒乙節，應屬可採。

六、綜上，證人洪志龍指證其於103年6 月上旬及6月18日，曾向被告購買甲基安非他命等節，所述非無瑕疵可指，且證人洪志龍確因被告躲避債務，對被告積怨甚深，而103年6月7日雖有被告使用0000000000門號與0000000000門號通聯紀錄，然證人洪志龍既不確定0000000000門號當時是否由其使用，且對該通聯紀錄之談話內容並無印象；

另6 月18日雖有被告使用0000000000門號與0000000000門號監聽譯文，然證人洪志龍證述該監聽譯文並非交易之內容，是上開通聯紀錄與監聽譯文，均不足做為證人洪志龍證詞真實性之補強證據。

而檢察官亦未提出其他證據，自難僅憑證人洪志龍有瑕疵之證述，遽認被告有公訴意旨所指如起訴書犯罪事實一之㈠所載之販賣毒品犯行，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官謝怡如到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 高文崇
法 官 黃司熒
法 官 吳國聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡柏倫
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。