臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,訴,315,20140724,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第315號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張谷榮
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第3005號），本院判決如下：

主 文

張谷榮持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重叁肆點捌陸伍零公克、純度百分之玖叁點貳、純質淨重叁貳點肆玖肆貳公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之。

其餘被訴施用第一級毒品部分，無罪。

犯罪事實

一、張谷榮前因施用毒品案件，經本院101 年度易字第2847號判決判處有期徒刑6 月確定，甫於102 年1 月29日易科罰金執行完畢。

詎不知悔改，明知甲基安非他命（Methamphetamine ），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上及施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品之犯意，先於民國102 年9 月4 日某時，在臺中市公園路某某電子遊戲場，以新台幣4 萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「胖子」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命1 包（鑑驗後：淨重34.8650 公克、純度93.2﹪、純質淨重32.4942公克，含包裝袋1只），欲供己施用而持有之，隨即於同年9月5日晚間11時許，在其位於臺中市○○區○○路0 段00號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同年9月6日凌晨1時20分許，在新北市板橋區中正路275巷200弄與板城路交岔路口處，為警查獲，並扣得上開所持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命1包。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官，經該署檢察官簽請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

本案卷附由交通部民用航空局航空醫務中心所出具毒品鑑定書1 紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告2 紙，分別為司法警察送請前揭概括指定之機關及本院職權囑託鑑定所得，依上開說明，自均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，被告就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力。

三、另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，本無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體部分：、有罪部分：

一、上開犯罪事實，訊據被告張谷榮於本院審理時坦承不諱，而被告為警查獲後，經其同意所採尿液，送請鑑驗2 次結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，亦有被移送人姓名及代碼對照表（檢體代碼A0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告2 紙在卷可稽（見警卷第16、60頁、本院卷第58頁），並有查獲照片3 張在卷可稽（見警卷第18-19 頁），此外，復有起獲之白色結晶塊1 包扣案可佐。

又上開扣案之白色結晶塊1 包，經送請鑑定結果，係第二級毒品甲基安非他命（淨重34.8650 公克、純度93.2﹪、純質淨重32.4942 公克，內含包裝袋1 只），有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1 紙附卷可參（見警卷第65頁），足認被告之自白，與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院103年度台上字第1520號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號審查意見參照），是核被告張谷榮所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

被告施用上開第二級毒品之低度行為，為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

被告於91年間，因施用毒品案件，經本院101 年度易字第2847號判決判處有期徒刑6 月確定，甫於102 年1 月29日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌被告素行不佳（有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可參），猶未能深切體認毒品之危害，竟再持有數量非低之毒品甲基安非他命，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

末查，扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重34.8650公克、純度93.2﹪、純質淨重32.4942公克，內含包裝袋1 只，因無法與毒品完全析離，應整體視為毒品），除因鑑定用罄之部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。

、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告張谷榮於不詳時間、在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨亦揭櫫甚明）。

三、訊據被告張谷榮堅決否認有施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊自101 年另案出監後即未再施用毒品海洛因，不知為何尿液鑑定結果有嗎啡之陽性反應等語。

而公訴意旨認被告涉犯施用第一級毒品海洛因罪嫌，則係以卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年9 月24日濫用藥物檢驗報告為其主要依據。

四、經查，被告為警查獲後，經其同意所採之尿液，首次送請鑑驗結果，雖呈嗎啡陽性反應，固有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警卷第60頁），然其尿液關於嗎啡之閾值濃度（ng/ml ）僅318 ，遠低於其所坦承施用第二級毒品甲基安非他命所代謝之濃度高達48440 ，自非無疑；

故經本院向查獲之警方函詢後，員警將尿液再次送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，其已呈嗎啡陰性反應，有新北市政府警察局板橋分局103 年7 月1 日新北警板刑字第0000000000號函暨偵查報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年6 月19日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷足憑（見本院卷第40、41、58頁），是本件被告於查獲後所採尿液，經相同檢驗機構所為之鑑定結果，既有前後不一之出入，自不得徒憑該鑑定結果，遽認被告有何施用第一級毒品海洛因之犯行。

綜上所述，公訴人認被告犯施用第一級毒品罪嫌所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，亦無法使本院形成被告有罪之心證，此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之施用第一級毒品犯行，被告犯罪既屬不能證明，依前揭規定，此部分應為無罪判決之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官何建寬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王鏗普
法 官 戰諭威
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲君
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。