臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,訴,376,20140710,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第376號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇瑞嘉
指定辯護人 何中慶律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第23792 號、毒偵字第2809號），本院判決如下：

主 文

蘇瑞嘉犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。

應執行有期徒刑拾年，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、販賣所得現金新臺幣壹萬貳仟元沒收，新臺幣肆仟捌佰元與陳○承連帶沒收；

如全部或一部不能沒收，未扣案之行動電話（含SIM 卡）部分追徵其價額，現金部分新臺幣壹萬貳仟元以其財產抵償之，新臺幣肆仟捌佰元以其與陳○承之財產連帶抵償之。

犯罪事實

一、蘇瑞嘉為成年人，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣、持有；

又明知陳○承（民國84年7 月出生，另由本院少年法庭審理中，姓名年籍均詳卷）於102 年3 、4 月間，仍為未滿18歲之少年，竟獨自基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，或與少年陳○承共同基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，使用蘇瑞嘉本人所有門號0000000000號行動電話（獨自販賣部分，未據扣案）、或由少年陳○承使用其所有門號0000000000行動電話作為聯絡工具，為下列販賣、共同販賣第一級毒品之犯行，其與少年陳○承共同販賣之分工模式，則係蘇瑞嘉提供欲販賣之毒品海洛因，並推由少年陳○承與買主電話聯繫並出面交付毒品、收取價金後，再將所收取之價金轉交予蘇瑞嘉。

茲分述如下：㈠102 年3 月30日12時15分至至12時46分許，蘇瑞嘉以其所有門號0000000000號行動電話，與張原金所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，雙方即在蘇瑞嘉位於臺中市○○區○○巷0 弄00號1 樓租屋處之樓梯間見面，由蘇瑞嘉以新臺幣（下同）1 萬2 千元之價格，販賣而交付第一級毒品海洛因（重量不詳）予張原金，張原金則當場給付現金1萬2 千元予蘇瑞嘉收執（張原金另行販賣此部分購入之第一級毒品海洛因部分，業經臺灣高等法院臺中分院103 年度上訴字第144 號、第147 號判處罪刑確定）。

㈡102 年4 月25日13時50分至17時36分許，少年陳○承以其所有之門號0000000000號行動電話，與楊超智所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，雙方即在少年陳○承位於臺中市大肚區中沙路164 巷1 弄住處樓下附近之「OK便利商店」前見面，由少年陳○承交付第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予楊超智，楊超智則當場給付現金1 千元予少年陳○承收執。

㈢102 年4 月25日13時19分至17時12分許，少年陳○承以其所有之門號0000000000號行動電話，與林振興所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，雙方即在少年陳○承上開住處附近之「OK便利商店」前見面，由少年陳○承交付第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）予林振興，林振興則當場給付現金8 百元予少年陳○承。

㈣102 年3 月9 日12時36分許，少年陳○承以其所有之門號0000000000號行動電話，與陳繼業所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，雙方即在相約之臺中市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號附近之「OK便利商店」前見面，由少年陳○承交付第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）予陳繼業，陳繼業則當場給付現金1 千元予少年陳○承。

㈤102 年3 月10日17時13分至18時8 分許，陳○承以其所有之門號0000000000號行動電話，與陳繼業所使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，雙方即在相約之上開臺中市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號附近之「OK便利商店」前見面，由少年陳○承交付第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）予陳繼業，陳繼業則當場給付現金1 千元予少年陳○承。

㈥102 年3 月11日13時18分至13時54分許，少年陳○承以其所有之門號0000000000號行動電話，與陳繼業所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，雙方即在相約之臺中市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號附近之「OK便利商店」前見面，由少年陳○承交付第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）予陳繼業，陳繼業則當場給付現金1 千元予少年陳○承。

二、蘇瑞嘉前因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年11月8 日執行完畢釋放出所，並經本院少年法庭以93年度少調字第646 號、934 號裁定不付審理確定；

又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間，再犯施用毒品案件，經本院裁定裁定送入勒戒處所觀察、勒戒後（按：依法應逕予訴追處罰），認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2811號為不起訴處分確定。

而蘇瑞嘉猶不知戒絕，復於102 年8 月14日上午10時許，在其表哥位於臺中市○○區○○路0 段00巷00號之住處，以針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品1 次。

三、本案因前揭購毒者陳繼業於102 年3 月間為警另案詢問時，供出曾向蘇瑞嘉及少年陳○承購買毒品海洛因後，為警對少年陳○承所有上開門號0000000000號行動電話聲請通訊監察後，循線查知上情；

又張原金因另涉販賣毒品案件為警查獲後，亦主動供出上開一之㈠部分之交易情節為警查獲【至蘇瑞嘉於102 年8 月14日11時50分許，為警在臺中市○○區○○路00巷00○0 號前查獲所移送之另案販賣毒品犯行，業經臺灣高等法院臺中分院以103 年度上訴字第291 號判處罪刑確定】。

四、案經臺中市政府警察局刑警大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、共犯少年陳○承及證人楊超智、林振興於本院少年法庭之陳述及證述：按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

查共犯少年陳○承及證人楊超智、林振興，業經本院少年法庭於102 年度少調字第144 號少年保護事件訊問時，傳喚其等到庭陳述及具結證述，此部分陳述及證述，自均有證據能力。

二、證人即共犯少年陳○承於檢察官偵訊時之證述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。

所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。

又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；

同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。

凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。

故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。

惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3 各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367 號判決意旨參照）。

㈡查本案之證人即共犯少年陳○承業經本院傳喚到庭訊問（被告及辯護人則均未聲請傳喚），復按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。

故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。

被告或辯護人並未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故證人即共犯少年陳○承於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力。

三、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527 號判決意旨參照）。

查本案卷附共犯少年所持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文，係經臺中市政府警察局刑事警察大隊向本院聲請核發通訊監察書（102 年度聲監字第559 號）實施通訊監察結果所得，有本院通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參（見偵字第23792 號卷第34-35 頁、中市警刑一字41435 號影卷且第74-110頁），本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示被告、辯護人及檢察官，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。

四、卷附被告與證人張原金、共犯少年陳○承與證人陳繼業間行動電話之雙向通聯記錄：㈠按刑事訴訟法第159條之4 規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；

因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。

㈡查卷附被告與證人張原金、共犯少年陳○承與證人陳繼業間所持用行動電話之通聯紀錄（見偵字第23792 號卷第31頁、中市警刑一字第14135 號卷第41頁反面-42 頁），係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、該門號SIM 卡所置入使用之手機序號、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。

則上開雙向通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯調閱查詢單自應具有證據能力。

五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，被告、辯護人及檢察官就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力。

六、另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告蘇瑞嘉就上開全部犯罪事實，於偵查及本院審理中均自白不諱，且查：㈠上開被告獨自販賣第一級毒品海洛因予張原金、及與少年陳○承共同販賣第一級毒品海洛因予楊超智、林振興及陳繼業等人之事實，業據證人即共犯少年陳○承於警詢、偵查、本院少年法庭訊問及本院審理時供證在卷（見中市警刑一字41435 號影卷第6-9 頁、偵字第23792 號卷第13-16 頁、本院卷後附證物袋內之102 年度少調字第1444號影卷第36-37頁、本院卷第94-98 頁），並經證人張原金、陳繼業於警詢、證人楊超智、林振興於警詢及本院少年法庭訊問時證稱綦詳（見偵字第23792 號卷26-28 頁、中市警刑一字41435 號影卷第41-44 頁），並有被告所持用門號0000000000號行動電話與張原金所持用門號0000000000號行動電話、及共犯少年陳○承所持用門號0000000000號行動電話與陳繼業所持用0000000000號行動電話之雙向通聯記錄，共犯少年陳○承所持用上開行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第23792 號卷第31頁、中市警刑一字41435 號影卷第49、66頁），此外，復有少年陳○承所有且供聯繫上開犯罪事實一之㈡至㈥部分交易情節之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可佐，足認被告之自白，堪予採信。

㈡次查，販賣毒品海洛因之罪刑甚重，自非可公然為之；

且毒品本無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。

況近年來因毒品海洛因之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品海洛因之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一，參酌被告與上開購毒者均非至親，顯無屢屢甘冒重典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，故其主觀上必各基於營利之意圖，至為灼然。

㈢復按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照）。

證人即少年陳○承於本院少年法庭訊問時供陳、及於偵查中證稱：伊與被告共同販毒之分工模式，係由被告將欲賣出之毒品交付伊，由伊與買主電話聯絡碰面並交付毒品後，再將價金攜回轉交被告，當初雙方有約定伊每趟可抽取100或200 元不等之報酬等語在卷（見本院卷所附證物袋內之少年保護事件影卷第38頁反面、偵字第23272 號卷第14頁），足認被告與少年陳○承間確有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。

再者，證人陳○承與被告共同為上開犯罪事實一之㈡至㈥販賣毒品犯行時，仍屬未滿18歲之少年乙情，有其年籍資料在卷足參，且證人陳○承於本院審理中復證稱：被告與伊胞兄係好友，故自伊念小學時起雙方即互有熟識，且被告於本件販賣毒品犯行前，即曾詢問伊年齡，伊更於即將滿18歲前詢問被告是否欲贈送伊生日禮物等語在卷（見本院卷第94頁反面、第97頁反面），堪認被告主觀上已明知共犯陳○承於本案犯罪行為時，仍屬未滿18歲之少年，亦無疑義。

㈣上揭犯罪事實二關於被告施用第一級毒品之犯行，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，而被告為警查獲後經採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室所出具之濫用藥物檢驗報告附卷可參（見警卷A 第42、43頁），是被告之自白，亦與事實相符，堪予採信。

另按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、102 年度台上字第2042號判決要旨參照）。

查被告前因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年11月8 日執行完畢釋放出所，並經本院少年法庭以93年度少調字第646 號、934 號裁定不付審理確定；

又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間，再犯施用毒品案件，經本院裁定送入勒戒處所觀察、勒戒後（按：依法應逕予訴追處罰），認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2811號為不起訴處分確定等情，有卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參，是被告於初犯之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已再犯施用毒品案件並經觀察、勒戒，揆諸前揭說明，自非合於「五年後再犯」之情形，本件施用毒品犯行，仍應予追訴、處罰。

㈤綜上調查結果，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因及施用毒品海洛因等犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑（含主、從刑）：㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣、持有及施用，是核被告蘇瑞嘉如犯罪事實欄一之㈠至㈥部分所為犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（6 罪）；

犯罪事實欄㈡部分所示犯行，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告因各次販賣而持有、及因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與少年陳○承就犯罪事實欄一之㈡至㈥部分所為犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

再刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理而言。

若行為人係基於概括之犯意，先後逐次實行數行為而具連續性，並侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，則應屬刑法修正前連續犯之範疇。

本件被告如犯罪事實欄一之㈠至㈥部分所為販賣第一級毒品6 次之犯行，均係基於各別犯意（蓋各因與交易對象之接洽聯繫而生犯意），且逐次販毒行為，在行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上尚非不具獨立性，且時間差距上亦非難以區分，雖係侵害同性質之法益，惟每次販毒均異時異地，依社會通念殊難認以評價為一罪為適當，自應予分論併罰，是被告所犯販賣第一級毒品罪（6 罪）及施用第一級毒品罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕事由：⒈被告係成年人，所為犯罪事實欄一之㈡至㈥部分販賣第一級毒品犯行，係與少年陳○承共同實行之，而陳○承當時係未滿18歲之少年，被告對此亦知之甚詳乙節業如上述，是關於犯罪事實欄一之㈡至㈥部分販賣第一級毒品之犯行，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（此部分為刑總加重性質，併予敘明）。

⒉次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，均不影響其為自白；

再其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白。

另自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；

刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。

基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年台上字第4962號、第4874號、97年度台上字第2119號判決要旨參照）。

查被告就上開如犯罪事實欄一之㈠至㈥部分所為6 次販賣第一級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項，各予減輕其刑。

⒊另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

且按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。

而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。

為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

再者，販賣第一級毒品之犯行，前雖已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑之規定之適用，顯然有失衡平，亦難期可達毒品危害防制條例為鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。

查被告所為本案販賣第一級毒品之次數僅有6 次，對象合計為4 人，然販賣所得亦不高，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，縱令上開販賣第一級毒品罪，因自白經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所為犯罪事實一之㈠至㈥之販賣第一級毒品犯行，各予以酌量減輕其刑，並除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重部分外，分別先予加重再遞減之。

㈣爰審酌被告素行不佳（參卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可參），其為圖一己私利販賣毒品海洛因，助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害；

復施用第一級毒品海洛因，危害自身健康；

並兼衡其販賣次數，各次販賣所得不高（且依數額有情節輕重之別）、教育程度為國中肄業、曾在磁磚、窗簾工廠工作，見本院卷第72頁）及犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑欄」所示之刑，並定其應執行之刑。

㈤末按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。

義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。

前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；

後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是；

又按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

再上開規定所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院96年度台上字第7069號、99年度台上字第489號判決、99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件扣案之共犯少年陳○承所有門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），業據證人陳○承於本院審理時證稱：該門號係伊母親申辦後贈與伊，自始即由伊個人使用，手機則為伊自行購買等語在卷（見本院卷第97頁），且係供犯罪事實一之㈡至㈥犯行所用，自應於各該宣告刑項下分別沒收；

另未扣案之被告所有門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），乃被告獨自為上開犯罪事實一之㈠所用，業據其自承在卷；

又其餘各次未扣案之販賣、共同販賣所得價金，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於其宣告刑項下宣告沒收（共同販賣部分則應連帶沒收），且如全部或一部不能沒收時，未扣案之上開行動電話（含SIM 卡門號部分），併予諭知追徵其價額，販賣所得部分，其中犯罪事實一之㈠部分1 萬2 千元以其財產抵償之，其餘犯罪事實一之㈡至㈥部分共同販賣所得合計肆仟捌佰元，應以其與陳○承之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第59條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官何建寬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王鏗普
法 官 戰諭威
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲君
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
附表
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│  犯罪事實  暨    │   所犯罪名           │              宣告刑（含主、從刑）              │
│  販賣所得財物    │                      │                                                │
│  （新臺幣）      │                      │                                                │
├─────────┼───────────┼────────────────────────┤
│犯罪事實一之㈠    │販賣第一級毒品罪      │處有期徒刑捌年貳月，未扣案之門號0000000000行動電│
├─────────┤                      │話1 支（含SIM 卡1 張）、販賣毒品所得新臺幣壹萬貳│
│1萬2千元          │                      │仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收，行動電話（含│
│                  │                      │SIM 卡）部分追徵其價額，販賣所得以其財產抵償之。│
├─────────┼───────────┼────────────────────────┤
│犯罪事實一之㈡    │成年人與少年共同販賣第│處有期徒刑柒年玖月，扣案之門號0000000000號行動電│
├─────────┤一級毒品罪            │話1 支（含SIM 卡1 張）沒收；共同販賣毒品所得新臺│
│1千元             │                      │幣壹仟元，與陳○承連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│                  │                      │以其與陳○承之財產連帶抵償之。                  │
├─────────┼───────────┼────────────────────────┤
│犯罪事實一之㈢    │成年人與少年共同販賣第│處有期徒刑柒年捌月，扣案之門號0000000000號行動電│
├─────────┤一級毒品罪            │話1 支（含SIM 卡1 張）沒收；共同販賣毒品所得新臺│
│8 百元            │                      │幣壹仟元，與陳○承連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│                  │                      │以其與陳○承之財產連帶抵償之。                  │
├─────────┼───────────┼────────────────────────┤
│犯罪事實一之㈣    │成年人與少年共同販賣第│處有期徒刑柒年玖月，扣案之門號0000000000號行動電│
├─────────┤一級毒品罪            │話1 支（含SIM 卡1 張）沒收；共同販賣毒品所得新臺│
│1千元             │                      │幣壹仟元，與陳○承連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│                  │                      │以其與陳○承之財產連帶抵償之。                  │
├─────────┼───────────┼────────────────────────┤
│犯罪事實一之㈤    │成年人與少年共同販賣第│處有期徒刑柒年玖月，扣案之門號0000000000號行動電│
├─────────┤一級毒品罪            │話1 支（含SIM 卡1 張）沒收；共同販賣毒品所得新臺│
│1千元             │                      │幣壹仟元，與陳○承連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│                  │                      │以其與陳○承之財產連帶抵償之。                  │
├─────────┼───────────┼────────────────────────┤
│犯罪事實一之㈥    │成年人與少年共同販賣第│處有期徒刑柒年玖月，扣案之門號0000000000號行動電│
├─────────┤一級毒品罪            │話1 支（含SIM 卡1 張）沒收；共同販賣毒品所得新臺│
│1千元             │                      │幣壹仟元，與陳○承連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│                  │                      │以其與陳○承之財產連帶抵償之。                  │
├─────────┼───────────┼────────────────────────┤
│犯罪事實二        │施用第一級毒品罪      │處有期徒刑玖月。                                │
└─────────┴───────────┴────────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。