臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,103,訴,742,20140722,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第742號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 紀詠迪
（另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）
選任辯護人 楊大德律師（法律扶助基金會扶助律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第1643號、103 年度毒偵字第170 號），本院判決如下：

主 文

紀詠迪未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收；

又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因陸包（含包裝袋陸只，驗餘淨重共計壹點零零肆貳公克）均沒收銷燬，扣案之毒品分裝袋壹包、電子磅秤壹台均沒收。

應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之海洛因陸包（含包裝袋陸只，驗餘淨重共計壹點零零肆貳公克）均沒收銷燬，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號一一０二一三一六七０號，含彈匣壹個）、毒品分裝袋壹包、電子磅秤壹台均沒收。

紀詠迪施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命參包（含包裝袋參只，驗餘淨重共計拾肆點伍柒玖陸公克）均沒收銷燬，扣案之甲基安非他命吸食器貳支沒收。

犯罪事實

一、紀詠迪前因：㈠違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以82年度訴字第2573號判決判處有期徒刑8 年，並分別經臺灣高等法院臺中分院以82年度上訴字第3233號判決、最高法院以82年度台上字第6934號判決上訴駁回確定，於85年2 月17日假釋付保護管束（原至90年5 月3 日保護管束期滿，上開假釋嗣遭撤銷，詳下述）；

又於88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月9 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第14151 號、88年度偵緝字第719 號為不起訴處分確定；

再於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之89年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，由臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第3616號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年5 月24日停止戒治付保護管束，至90年7 月21日保護管束期滿視為執行完畢，所涉刑責部分，則經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第748 號判決判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，上開假釋因而撤銷，殘刑5 年2 月16日經與前揭有期徒刑1 年2 月接續執行後，殘刑於95年10月7 日執行完畢（本件不構成累犯），上開應執行有期徒刑1 年2 月則於96年6 月16日縮刑期滿執行完畢。

㈡施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第621 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年9 月25日執行完畢釋放。

復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之100 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度簡字第59號判決判處有期徒刑6 月確定。

二、詎紀詠迪猶不思悔改，仍為下列犯行：㈠紀詠迪明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，依同條例第5條之規定，非經許可，不得寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，未經許可，於101 年初某日間，在臺中市沙鹿區童綜合醫院內，自年籍不詳名為「洪峰棋」之成年男子處收受並代為保管由仿半自動手槍製造，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），而寄藏之。

㈡紀詠迪復基於施用第一級毒品之犯意，於103 年1 月6 日18時許，在其位於臺中市○○區○○路0 段000 號14樓之3 居所，以將海洛因摻入香菸內燃燒吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

數分鐘後，另又基於施用第二級毒品之犯意，在同一地點，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣為警於103 年1 月7 日5 時5 分許，持本院核發之搜索票，在其前揭居所之地下2 樓停車場內，自其身上搜索扣得其所有供施用毒品所用之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘淨重共計14.5796 公克）、電子磅秤1 台及前揭改造手槍1 枝，並自其所駕駛之車號00-0000 號自小客車內扣得其所有與本案無關之注射針筒1 支；

另於同日5 時50分許，在其前揭居所內，搜索扣得其所有供施用毒品所用之第一級毒品海洛因6 包（驗餘淨重共計1.0042公克）、甲基安非他命吸食器2 支（起訴書誤載為1 支）、毒品分裝袋1 包。

三、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議闡釋甚明。

查本件被告於88年7 月9 日觀察勒戒執行完畢釋放，再於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之89年間因施用毒品經臺灣彰化地方法院裁定強制戒治及判處罪刑確定，復於97年9 月25日觀察勒戒執行完畢後，仍於5 年內因施用毒品案件，經本院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前開決議意旨，自應依法論科。

二、證據能力之審酌：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。

經查，本件證人林佑楠於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告、辯護人及檢察官於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序詢問而做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。

㈡按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均屬警員職務上製作之紀錄文書，揆諸前揭法條意旨，自得做為證據。

㈢本件卷附現場蒐證照片，均係以機械設備攝錄現場狀況，扣案之為物證，均非供述證據，無傳聞法則之適用，且查無其他不得做為證據之事由，均有證據能力。

㈣又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號裁判要旨參照）。

本案中內政部警政署刑事警察局就扣案改造手槍、衛生福利部草屯療養院就扣案海洛因、甲基安非他命、臺灣檢驗科技股份有限公司就被告尿液鑑定所出具之鑑定書，依據上開說明，亦應認有證據能力。

㈤本件所引其餘證據，公訴人、被告、辯護人均不爭執證據能力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，應予敘明。

三、訊據被告對前揭犯行均坦承不諱，且查：㈠扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局103 年1 月24日刑鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見103 年度偵字第1643號卷第71頁至第72頁）。

㈡被告之尿液經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，有該公司103 年1月16日編號KH/2014/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第一分局偵查隊委託鑑驗代號與真實姓名對照表附卷可按（見103 年度毒偵字第170 號卷第43頁、第83頁）。

而人體施用第二級毒品安非他命，可於施用後1 至4天內自尿液中檢出，人體施用第一級毒品海洛因後，可於2至4 天內自尿液驗出嗎啡之醫學經驗，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）91年10月3 日管檢字第110436號函文釋示明確。

扣案之第一級毒品海洛因6 包（驗餘淨重共計1.0042公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘淨重共計14.5796 公克）經衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定後，各均檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有該院103 年1 月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書存卷可查（見103 年度毒偵字第170 號卷第43頁、第83頁）。

此外復有電子磅秤1 台、甲基安非他命吸食器2 支、毒品分裝袋1 包扣案可參。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有上開可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍之行為，為寄藏之當然結果，不另論罪。

持有第一級、第二級毒品之低度行為應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開3 罪間，罪名有異，行為互殊，應予分論併罰。

㈡累犯部分之說明：⒈被告有如犯罪事實欄一㈠所述就施用毒品經判處有期徒刑8月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月部分之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5 年內故意再犯前揭槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉按刑法第79條之1第5項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之。

亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。

於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算。

易言之，經撤銷假釋之殘餘刑期應先「執行完畢」，再接續執行他刑，不再有「合併」之問題。

如被告所犯，係於前案殘刑執行完畢後5 年內所犯，始應論以累犯( 最高法院97年度台非字第1號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第5 號研討結果參照) 。

本件被告就違反麻醉藥品管理條例等案件，應執行殘刑5 年2 月16日，既於95年10月7日執行完畢，即以該日為執行完畢日，被告本件之行為，距該執行完畢日均已逾5 年，均不構成累犯。

⒊又按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。

若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。

被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯（最高法院100 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

起訴意旨雖認：被告另因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度簡字第59號判決判處有期徒刑6 月確定，於102 年6 月26日易科罰金執行完畢出監，5 年以內故意再犯前揭施用第一級、第二級毒品罪之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑云云。

惟查：被告確因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度簡字第59號判決判處有期徒刑6 月確定，於102 年6 月26日易科罰金執行完畢出監，惟被告另因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第538 號判決判處有期徒刑10月、10月、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以102 年度上訴字第1467號判決駁回上訴而確定；

又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以102 年度訴緝字第168 號判決判處有期徒刑9 月、6 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以102 年度上訴字第1661號判決駁回上訴，施用第二級毒品所處有期徒刑6 月因未能上訴即確定，施用第一級毒品所處有期徒刑9 月部分，上訴後經最高法院以102 年度台上字第5142號判決駁回上訴而確定；

再因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度易字第2043號判決判處有期徒刑6 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以102 年度上易字第1494號判決駁回上訴而確定。

上開案件與前揭已行完畢之本院101 年度簡字第59號判決判處有期徒刑6 月部分，經臺灣高等法院臺中分院以103 年度聲字第474 號定應執行刑為有期徒刑3 年2 月，現尚在執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告經本院101 年度簡字第59號判決判處有期徒刑6 月部分，僅應予以扣除，不能認為已執行完畢，故本件施用第一級、第二級毒品罪部分，並非在有期徒刑執行完畢後5 年內所犯，爰不論以累犯，附此敘明。

㈢爰審酌被告未經許可寄藏具殺傷力改造手槍，雖未因而造成他人之傷亡，然客觀上對社會治安、秩序已造成威脅、對大眾之生命、安全亦產生潛在危害，所為實值非難；

觀察勒戒後猶不知悔悟，再度施用毒品，惟犯後均坦承犯行態度良好及其犯罪之動機、目的、所生身心之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，就未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之罰金刑諭知易服勞役之折算標準。

㈣按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。

查刑法第50條業於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公佈，自102 年1 月25日起施行。

修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

，而修正後之刑法第50條則定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

，被告寄藏改造手槍終了日及施用第一級、第二級毒品之日均已在前揭法律修正施行後，無新舊法比較之問題自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。

就被告所犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及毒品危害防制條例施用第一級毒品罪部分定其應執行之刑。

至施用第二級毒品罪部分經本院諭知得易科罰金之刑，爰不併定應執行之刑。

㈤扣案之由仿半自動手槍製造，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。

扣案之海洛因6 包（驗餘淨重共計1.0042公克）、甲基安非他命包（驗餘淨重共計14.5796 公克）為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，應依該條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

扣案毒品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收銷燬之。

扣案之甲基安非他命吸食器2 支、毒品分裝袋1 包、電子磅秤1 台為被告所有，且係供其犯施用第一級、第二級毒品罪所用之物，業經被告供承在卷（見本院卷第64頁背面）應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

扣案之注射針筒1 支係被告代他人購買，與本案無關，亦經被告供述無訛（見本院卷第64頁背面）爰不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳秋月
法 官 段奇琬
法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖碩薇
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。