臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,刑補,6,20150806,1

臺灣臺中地方法院刑事補償決定書 104年度刑補字第6號
聲 請 人
即受判決人 葛廣明
上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，聲請刑事補償，本院決定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、本件請求意旨略以：㈠犯罪事實之一部應依刑事訴訟法追訴、審判時，全部依刑事訴訟法追訴審判，上訴最高法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第34條、第206條定有明文。

又刑法第342條所列背信罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第5款定有明文。

案件是否屬於刑法第342條所列背信罪之範圍，不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執為斷（最高法院83年度台上字第4173號判決意旨參照），如當事人對此已確定之案件猶提起第三審上訴，第三審法院即應依刑事訴訟法第387條前段以判決駁回之，倘竟誤為撤銷發回更審，原第二審法院亦復遵照更為判決，均屬違法，難謂有效，無影響於更審前之第二審判決確定之效力（最高法院55年度台非字第205 號判例參照）。

㈡依國防部最高軍事法院檢察署檢察官陳述竟見書可知檢察官對國防部最高軍事法院當庭諭知被告涉犯刑法第134條、第342條之背信乙事，表示「公務員關於職務上之行為，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而違背職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，非不可以背信罪相繩，並再依刑法第134條公務員之加重規定論處」。

是國防部最高軍事法院檢察署檢察官對國防部最高軍事法院審判長於102 年上重更二字第1 號案件諭知聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）涉犯刑法第342條背信罪名，並無爭執之情形，甚是灼然。

又聲請人在國防部最高軍事法院102 年上重更二字第1 號案件之審理程序中，係表示否認犯罪，為無罪答辯，且以不服判決主張無罪提起第三審上訴，顯見聲請人對於國防部最高軍事法院諭知背信罪名乙節，並無認罪之表示，應視為不爭執。

㈢揆諸上開法條與最高法院裁判及判例意旨，本件國防部最高軍事法院檢察署檢察官與聲請人因對國防部最高軍事法院諭知聲請人涉犯刑法第134條、第342條背信罪名於辯論終結前均未爭執，依法要無上訴第三審法院之餘地（司法院釋字第60號解釋）。

是臺灣臺中地方法院檢察署檢察官通知聲請人自民國103 年10月31日起至104 年8 月1 日止執行103 年度軍上重更三字第2 號判決所處之有期徒刑2 年6 月，共計執行有期徒刑275 日（羈押折抵634 日，累進縮刑4 日），顯非依法執行102 年重上更二字第1 號緩刑之確定判決，致使聲請人受緩刑確定判決所保障之人身自由權非法遭受侵害，如以新臺幣（下同）5,000 元折算1 日補償聲請人，聲請人遭非法執行刑罰275 日，共計應補償1,375,000 元，請鈞院為補償上開金額之補償決定。

二、按依刑事訴訟法、軍事審判法或少年事件處理法受理之案件，具有非依法律受羈押、鑑定留置、收容、刑罰或拘束人身自由保安處分之執行者，受害人得依本法請求國家補償；

羈押、鑑定留置、收容及徒刑、拘役、感化教育或拘束人身自由保安處分執行之補償，依其羈押、鑑定留置、收容或執行之日數，以新臺幣3 千元以上5 千元以下折算1 日支付之；

受理補償事件之機關認為無管轄權者，應諭知移送於管轄機關；

認為已逾請求期間或請求無理由者，應以決定駁回之；

認為請求有理由者，應為補償之決定，刑事補償法第1條第7款、第6條第1項、第17條第1項分別定有明文。

三、次按刑事補償，由原處分或撤回起訴機關，或為駁回起訴、無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、撤銷保安處分或駁回保安處分之聲請、諭知第1條第5款、第6款裁判之機關管轄。

但依第1條第7款規定請求補償者，由為羈押、鑑定留置、收容或執行之機關所在地或受害人之住所地、居所地或最後住所地之地方法院管轄；

軍法案件，由地方軍事法院管轄，刑事補償法第9條第1項亦定有明文。

經查，本件請求人係以103 年10月31日起之執行係非依法而執行，此業據聲請人於本院訊問時陳明在卷（見本院卷第24頁），是以聲請人應係依刑事補償法第1條第7款規定請求刑事補償，而本案係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官將聲請人發交法務部矯正署臺中監獄執行，且聲請人之住所地係位於臺中市清水區，此有全戶戶籍資料查詢結果1 份（見本院卷宗第6 頁）附卷可參，依上開規定，本院自有管轄權。

四、復按是否係刑事訴訟法第368條所謂刑法第61條所列各罪之案件，並不以第二審判決時所適用之法條為唯一標準，如起訴時非刑法第61條所列之罪，當事人對於第二審認為係該罪之判決復有爭執者，即非所謂刑法第61條所列各罪之案件，不受不得上訴於第三審法院之限制（30年上字第2227號）；

又刑事訴訟法第368條所謂刑法第61條所列各罪之案件，依本院最近見解，係指此項案件經第二審判決後，當事人對於其罪名並無爭執者而言。

若當事人就此尚有爭執，而其所爭執者，復非刑法第61條之罪，即不得以第二審判決為刑法第61條所列之罪，遂認為不得上訴於第三審（29年抗字第81號）；

再案件是否屬於刑事訴訟法第376 絛所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑事訴訟法第376條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，仍得上訴於第三審法院（司法院大法官釋字第60號解釋文參照） 。

五、經查：㈠本件聲請人之犯行，經國防部高等軍事法院檢察官以陸海空軍刑法第76條第1項第4款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款（非屬刑事訴訟法第376條所列之罪）之罪，提起公訴（99年偵字第3 號），經國防部高等軍事法院99年重訴字第4 號判決以聲請人犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，判處有期徒刑14年，褫奪公權6 年，上訴後，經國防部最高軍事法院99年上重訴字第2 號判決以聲請人犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，改判處有期徒刑8 年，褫奪公權4 年，上訴後，經最高法院100 年度台上字第3600號判決撤銷原判決，發回國防部最高軍事法院，再經國防部最高軍事法院100 年上重更一字第1 號判決以聲請人犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，改判處有期徒刑5 年2 月，褫奪公權2 年6 月，上訴後，再經最高法院102 年度台上字第289 號判決撤銷原判決，發回國防部最高軍事法院，復經國防部最高軍事法院102 年上重更二字第1 號判決依軍事審判法第166條第1項變更軍事檢察官所引應適用之法條，以聲請人犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第342條第1項、第134條前段公務員職權背信罪，改判處有期徒刑2 年，緩刑2 年，因國防部最高軍事法院檢察署檢察官及聲請人均提起上訴，又經最高法院102 年度台上字第5179號判決撤銷原判決，發交臺灣高等法院，經臺灣高等法院103 年度軍上重更三字第2 號判決以聲請人犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款公務員侵占公有財物罪，改判處有期徒刑2 年6 月，褫奪公權1 年，聲請人上訴後，經最高法院103 年度台上字第3362號判決駁回上訴確定，此業經本院調閱該案卷宗核閱無誤。

㈡而本件聲請人之犯行，經國防部高等軍事法院檢察署檢察官以非屬刑事訴訟法第376條所列之罪即貪污治罪條例第4條第1項第1款、陸海空軍刑法第76條第1項第4款、第2項之侵占公有財物罪，提起公訴，期間歷經國防部高等軍事法院、國防部最高軍事法院、最高法院發回、國防部最高軍事法院改判、最高法院第二度發回，均認聲請人所為係犯貪污治罪條例第4 絛第1項第1款之罪。

嗣國防部最高軍事法院更二審雖改依刑法第342條第1項（屬刑事訴訟法第376條第5款之罪）判決聲請人「公務員職權背信罪」，惟於更二審審理時，審判長仍諭知軍事檢察認聲請人涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，並同時諭知「本院另諭知涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上持有非公用私有財物罪及陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第134條、第342條背信罪」，且國防部最高軍事法院檢察署檢察官於論告時亦認聲請人涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，及陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第342條職務背信罪，2罪間有法條競合，應從重論處，此有國防部最高軍事法院102 年上重更二字第1 號案件審理筆錄2 份在卷可稽（見本院卷第32至62頁），嗣經國防部最高軍事法院102 年上重更二字第1 號判決依軍事審判法第166條第1項變更軍事檢察官所引應適用之法條，以聲請人犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第342條第1項、第134條前段公務員職權背信罪，改判處有期徒刑2 年，緩刑2 年，國防部最高軍事法院檢察署檢察官提起上訴，並於上訴書理由三及四之㈢以該判決論述尚難認定聲請人有為自己或第三人不法之意圖，而未以陸海空軍刑法第76條第1項第2款、貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪相繩，認定容有理由不備及不適用法則等違誤，並以被告顯已具備易持有為所有之犯行，所涉侵占部分昭然若揭，關此部分判決書亦無說明其不構成之理由，此有國防部最高軍事法院檢察署軍事檢察官102年上字第5 號提起上訴書在卷可稽（見本院卷第165 至174頁）。

㈢是本件國防部最高軍事法院檢察署軍事檢察官於國防部最高軍事法院更二審審理時及更二審判決後上訴最高法院時，均一再主張聲請人所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。

揆諸上開司法院大法官第60號解釋，本件國防部最高軍事法院102 年上重更二字第1 號判決雖依軍事審判法第166條第1項變更軍事檢察官所引應適用之法條，以聲請人犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第342條第1項、第134條前段公務員職權背信罪，改判處有期徒刑2 年，緩刑2 年，國防部最高軍事法院檢察署軍事檢察官自仍得上訴最高法院。

六、綜上所述，足認最高法院102 年度台上字第5179號判決撤銷國防部最高軍事法院102 年上重更二字第1 號判決，發交臺灣高等法院，再經臺灣高等法院103 年度軍上重更三字第2號判決改判處聲請人有期徒刑2 年6 月，褫奪公權1 年，於法自無不合，聲請人以國防部最高軍事法院檢察署檢察官對不得上訴第三審而已確定之國防部最高軍事法院102 年上重更二字第1 號判決猶提起第三審上訴，最高法院竟誤為撤銷發回更審，臺灣高等法院以103 年度軍上重更三字第2 號判決更為判決，均屬違法，難謂有效，無影響於更審前之國防部最高軍事法院102 年上重更二字第1 號確定判決之效力，認臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自103 年10月31日起至104 年8 月1 日止執行聲請人臺灣高等法院103 年軍上重更三字第2 號判決所判處之有期徒刑2 年6 月，共計執行275 日，顯非依法執行國防部最高軍事法院102 年重上更二字第1號緩刑之確定判決，致使聲請人受緩刑確定判決所保障之人身自由權非法遭受侵害等情，而聲請補償，惟因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官係依法執行臺灣高等法院103 年度軍上重更三字第2 號合法且確定之判決所判處聲請人之刑期，該執行程序本即係合法執行作為，自難認聲請人係非依法律受刑罰之執行，參酌前揭所述，應認聲請人之人身自由係因檢察官之依法執行作為而受有限制，並非屬刑事補償法之適用範圍內，自無從依刑事補償法之規定請求國家補償。

是以本件聲請人之請求為無理由，應予駁回。

七、依刑事補償法第17條第1項之規定，決定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第八庭 法 官 石馨文
以上正本證明與原本無異。
如不服本決定書，應於決定書送達後20日內，以書狀敘述理由，經本院向司法院刑事補償法庭聲請覆審。
書記官 陳玲誼
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日