臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,審易,1711,20150824,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度審易字第1711號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 裴春鳳
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第1144號），本院判決如下：

主 文

裴春鳳施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、裴春鳳曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國103年12月5日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第2078號為不起訴處分。

詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於104年1月29日上午8時37分許為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因裴春鳳為毒品列管人口，經通知於104年1月29日上午8時37分許，至臺中市政府警察局豐原分局進行定期採尿送驗結果，安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：（一）按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，性質上雖屬於傳聞證據，但在兼具公示性、例行性或良心性及制裁性等原則下，依該規定例外容許作為證據。

因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該等文書之製作，是否係於例行性公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。

查卷附臺中市政府警察局豐原分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1份，係具有司法警察身分之公務員，基於法定職務，依法定程序所製作之紀錄文書，與其責任、信譽攸關，如有錯誤、虛偽，必須負擔刑事或行政責任，正確性極高，經常處於可受公開檢查之狀態，真實性已獲擔保，且被告於本院審理時亦表示無意見，而未主張有何顯不可信之情況，依法得作為證據。

（二）次按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑定之制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定醫院、學校、機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大，或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定醫院、學校、機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託醫院、學校、機關、團體實施鑑定，以求時效（參照法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，刊載於法務部公報第312期）。

查卷附正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1份，係司法警察機關依檢察機關概括囑託，將採得之被告尿液送請鑑定所出具之書面報告，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，且無違法取得之情形，依法亦得作為證據。

（三）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本件證人即臺中市政府警察局豐原分局偵查佐陳銘霖於檢察事務官詢問時所為之供述，性質上雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬於傳聞證據，惟被告於本院審理時對該證人之供述表示無意見，且未於言詞辯論終結前就證據能力方面聲明異議，本院審酌該詢問筆錄之製作，復未發現有何違法不當或其他瑕疵，認為適當得作為證據。

二、訊據被告裴春鳳否認有施用第二級毒品犯行，辯稱伊沒有施用甲基安非他命，伊只是到大雅區朋友住處，他們有在施用，伊在旁邊跟他們講話云云。

經查：（一）被告因係毒品列管人口，為警於104年1月29日8時37分許，在臺中市政府警察局豐原分局採集尿液，囑託正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜法檢驗結果，安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應（其中甲基安非他命濃度為9410ng/ml，安非他命濃度為1140ng/ml），有列管人口基本資料查詢、臺中市政府警察局豐原分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢體報告各1份在卷可稽。

而甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依前述資料推斷，最長可能不會超過4日。

又施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。

施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於200ng/ml者，判定為甲基安非他命陽性反應。

施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。

施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；

人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函、內政部警政署刑事警察局93年4月27日（93）刑鑑字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年5月6日管檢字第0000000000號函、法務部法醫研究所93年4月28日法醫毒字第0000000000號函及法務部調查局93年4月27日調科壹字第00000000000號函釋意旨足參。

另按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（參照最高法院97年度台上字第2016號判決意旨）。

本件被告之尿液以液相層析串聯式質譜法檢驗結果，安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，顯見被告確有於上揭為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之行為。

（二）被告於警詢時先係辯稱伊於驗尿前有服用感冒藥、安眠藥及肝藥云云，嗣於偵查中復具狀改稱懷疑尿液遭調包云云，迨至本院審理時又改稱伊係到大雅區朋友住處，朋友有在施用，伊在旁邊跟他們講話云云，先後不一，顯有可議。

且經檢察官檢送被告所提出其服用之藥物「舒美寧膜衣錠」照片函詢衛生福利部食品藥物管理署結果，該署覆以「經查衛生福利部藥物許可證資料，來函附件所示藥物『舒美寧膜衣錠』（衛署藥製第048334號）不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命成分」，有衛生福利部食品藥物管理署104年6月2日FDA管字第0000000000號函在卷可稽。

另依證人即臺中市政府警察局豐原分局偵查佐陳銘霖於檢察事務官詢問時供稱：當天先請被告填寫封緘的貼紙2張，並提供被告2個空的尿液瓶還有1個免洗杯，都是乾淨的，有請被告確認，伊帶被告到3樓辦公室，由女警陪同被告進廁所，再由被告自己排尿液在免洗杯內，在女警面前直接倒入尿液瓶內，之後由女警陪同被告拿著尿液瓶到1樓工作台，由伊在被告面前將封緘的貼紙，由上往下貼在尿液的瓶口處，鑑驗人員如果要採取尿液檢驗需要破壞封緘的貼紙，之後會統一將尿液存放在放證物室的冰箱內，這些尿液都是有列管的，等鑑驗公司的人來將這些尿液帶回鑑驗等語，復參照卷附正修科技大學104年6月16日正超微字第0000000000號函暨所檢附原始編號『Z000000000000』檢體（即被告尿液檢體）外觀照片2張，足證尿液檢驗機關正修科技大學超微量研究科技中心於收樣時瓶身封籤完整，無被破壞之情形，亦可徵被告所稱懷疑尿液遭調包云云，顯屬無稽。

再按同處一室之人，若其中一人施用毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈嗎啡、安非他命陽性反應，目前尚無相關文獻資料可供參考。

然依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者（參見行政院衛生署管製藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函）；

另吸入煙毒或甲基安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或甲基安非他命反應之研究報告，但依法務部調查局檢驗煙毒或甲基安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此亦有法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號函佐參。

本件被告之尿液經檢驗結果，甲基安非他命濃度為9410ng/ml，安非他命濃度為1140ng/ml，其數值遠逾行政院衛生署規定閾值（甲基安非他命：500ng/ml），苟被告係因不慎吸入甲基安非他命之「二手煙」，衡情至多僅有低劑量之毒品反應，如非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，當不致有上開高數值之檢驗結果，準此，堪認其採尿檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並非肇因於吸入他人之「二手煙」，而係其於採尿前回溯96小時內故意施用第二級毒品甲基安非他命所致。

綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告前揭施用第二級毒品犯行堪以認定。

三、毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為初犯及5年內再犯、5年後再犯。

依其立法理由說明：初犯，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及及協助其斷除毒癮，仍適用初犯規定，先經觀察、勒戒或強戒治之程序。

故依前開規定，僅限於初犯及5年後再犯二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應予處罰。

本件被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年12月5日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第2078號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯前揭施用第二級毒品犯行，自應依法追訴處罰。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

其因施用而持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告曾經觀察、勒戒，仍無視於國家對杜絕毒品犯罪之禁令，繼續施用第二級毒品，顯不知悔改，施用毒品本身屬自戕行為，危害施用者身心健康，具有成癮性、依賴性，對社會治安之影響非重，暨被告於警詢自陳無業，國中肄業之生活狀況、智識程度，否認施用第二級毒品之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事第十九庭 法 官 鍾堯航
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 林雅慧
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。