臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,審訴,725,20150810,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度審訴字第725號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林威傑
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第14355號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

林威傑明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月。

犯罪事實

一、林威傑明知副甲氧基安非他命（PMA，下稱PMA）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；

愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，且經行政院衛生福利部公告屬管制藥品管理條例第3條規定之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之針劑外，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得持有或轉讓。

其於民國104年1月間，在臺北市○○區○○路0號之君悅酒店，向真實姓名年籍不詳之人以1顆PMA新臺幣（下同）500元，1包愷他命（每包3公克）1500元之價格，購買PMA12顆、愷他命4包後，竟基於無償轉讓禁藥、偽藥之犯意，於104年1月18日，與林雅珍相約於1月22日晚間10時許在臺中市○區○○路0段0號之香奈兒汽車旅館見面，而於104年1月22日晚間9時許，攜帶PMA共7、8顆及愷他命3包至該旅館206室，將其所購得之PMA、愷他命置放房內桌上，待林雅珍於同日晚間10時許進入該房後，即無償提供予林雅珍自行拿取PMA施用及將愷他命摻入香菸內吸食施用，而轉讓禁藥PMA、偽藥愷他命予林雅珍。

嗣林雅珍施用5、6顆PMA及不詳數量之愷他命後，於104年1月24日凌晨5時53分許，經林威傑發覺林雅珍已無生命跡象，聯絡旅館櫃臺將林雅珍送醫。

惟林雅珍仍因不當使用藥物、PMA中毒致心臟及呼吸衰竭死亡，始查獲上情。

二、案經死者之父林新庭、母陳麗美告訴暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、本件被告林威傑所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二㈠上揭犯罪事實，業據被告林威傑於本案審理中坦承不諱（見本院104年7月29日準備程序筆錄第3頁），並有員警職務報告書影本1紙（見104年度相字第173號卷，下稱相驗卷，第4頁)、現場圖1紙（見相驗卷第24頁)、現場照片16張(見相驗卷第26至29頁）、臺中市政府警察局第二分局報告刑案現場勘察報告1份（見相驗卷第30至61頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官相驗筆錄1紙（見相驗卷第62頁）、被告與死者之BEETALK軟體聯絡之訊息資料（見相驗卷第67頁）、香奈兒汽車旅館之監視器錄影翻拍畫面（見相驗卷第69至74頁）、被告之投宿資料（見相驗卷第75頁）、照片10張（見相驗卷第87至91頁）、被告與死者之BEE TALK軟體聯絡之訊息資料（見相驗卷第92至123頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官相驗筆錄1紙（見相驗卷第124頁）、104年1月27日相驗屍體證明書1紙（見相驗卷第129頁）、相驗解剖照片（見相驗卷第134至168頁）、被告與死者之BEETALK軟體聯絡之訊息資料（見相驗卷第169至200頁）、檢驗報告書（見相驗卷第206至210頁）、104年3月23日法醫毒字第00000000000號函及所附之毒物化學鑑定書（見相驗卷第213至214頁）、解剖報告書（見相驗卷第215至218頁反面）、104年4月14日相驗屍體證明書1紙（見相驗卷第219頁）在卷可稽，足認被告之自白，應與事實相符，堪予採信。

㈡按PMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓，且經行政院衛生福利部公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。

次愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓，同時亦屬第三級管制藥品，雖尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經衛生福利部核准登記之愷他命製劑，均為注射液型態，且限由醫師使用，然被告林威傑所轉讓之愷他命，係粉末狀，且被告自承係在臺北市○○區○○路0號之君悅酒店所購得，顯非醫師使用之注射液型態製劑，自為國內違法製造者，應係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥無訛。

行為人明知為禁藥即第二級毒品PMA而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又行為人明知為偽藥即第三級毒品愷他命，而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

此均屬同一犯罪行為，而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

查毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，同條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之法定刑。

況藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。

再且，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。

毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是以，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論、最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

嗣藥事法第83條雖於95年5月30日公布修正，然此次修正僅刪除常業犯之規定，並未修正構成要件之內容或刑度，當不影響前述法條競合之適用結論。

本件被告林威傑於上揭時地，無償轉讓予林雅珍施用之禁藥即第二級毒品PMA、偽藥即第三級毒品愷他命之數量，並無積極證據足認其重量已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2、3款規定之淨重10公克以上、20公克以上，則被告上開所為，依前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。

㈢核被告林威傑所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、同條項之轉讓偽藥罪。

被告本件轉讓禁藥前，其持有第二級毒品之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告上揭轉讓偽藥愷他命之犯行，因轉讓所持有之第三級毒品愷他命純質淨重尚無積極證據可證明已達20公克以上，則其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。

又被告於上開同一時地，同時無償轉讓禁藥即第二級毒品PMA、偽藥即第三級毒品愷他命係以一轉讓之行為，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷。

㈣爰審酌被告於98年間已有轉讓第三級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，98年10月12日易科罰金執完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，雖不構成累犯，惟可知其已有轉讓毒品之前科，難認素行良好，及其犯罪之動機、目的、無償轉讓禁藥、偽藥予人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，而轉讓之對象林雅珍更因不當使用藥物死亡，所生危害非輕，惟被告轉讓之數量非鉅、犯罪後於本院已坦承犯行，並前已與林雅珍家屬調解成立，有本院調解程序筆錄在卷可參（見相驗卷第233頁正反面），尚有悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
刑事第十九庭 法 官 陳葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張雅慧
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
附錄法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百 萬元以下罰金。