臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,易,314,20150826,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第314號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉程睿
李琇瑤
上 一 人
選任辯護人 張耕豪律師
林婉昀律師
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1369號），本院判決如下：

主 文

戊○○犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

乙○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、戊○○，英文別名ROCK，係丙○○之夫，為有配偶之男子；乙○○亦於民國102 年10月8 日收受丙○○以LINE通訊軟體詢問：「你好，我是ROCK的太太，請問您怎麼會有我的LINE帳號的呢？」之後，獲悉戊○○可能為有配偶之人。

詎乙○○因已與戊○○交往，竟不顧丙○○多次警告，仍不願查證，反以若戊○○果真未與丙○○離婚，亦不違反其相姦本意之不確定故意，與戊○○分別基於接續相姦、通姦之犯意，自103 年3 月21日起，至同年4 月17日止之期間內，在戊○○租屋處，發生包含由戊○○以口對乙○○性器口交，以手指插入乙○○陰道之性交行為2 次，又於103 年4 月17日下午8 時41分許，在乙○○位於臺北市某辦公大樓之工作地點之哺乳室，發生戊○○以陰莖進入乙○○陰道之性交行為1次。

嗣因丙○○於103 年5 月間，自戊○○手機內發現戊○○與乙○○103 年4 月17日性交行為之照片電磁紀錄，始查悉上情。

二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，有屬傳聞證據者，然檢察官、被告戊○○、乙○○及其辯護人於準備程序中對此表示無意見，經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，公訴人、被告二人及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

合先敘明。

二、卷附照片、影片，係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告戊○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，與被告乙○○於本院審理時自白兩人自103 年3 月21日起至4 月間某日止，在戊○○租屋處，發生由戊○○以手指插入陰道之性交行為2 次，又於103 年4 月17日下午8 時41分許，在乙○○位於臺北市某辦公大樓之工作地點之哺乳室，發生戊○○以陰莖進入乙○○陰道之性交行為1 次等情節均相符，並有103 年4 月17日下午8 時41分許被告二人發生通姦、相姦行為之錄影電磁紀錄，以及該電磁紀錄錄影擷取畫面照片2 張，被告二人互傳描述兩人間性交行為之LINE通訊軟體訊息手機畫面照片11張，被告二人討論日後計畫、被告乙○○要求被告戊○○離婚之討論之LINE通訊軟體訊息手機畫面照片27張在卷可憑（他卷第8-14、34-37 頁（35頁上方兩張手機畫面照片除外）），足認被告戊○○任意之自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告戊○○與人通姦之犯行堪以認定，應依法論科。

二、訊據被告乙○○固坦承其有與被告戊○○自103 年3 月間某日起至4 月間某日止，在戊○○租屋處，發生由戊○○以手指插入陰道之性交行為2 次，又於103 年4 月17日下午8 時41分許，在乙○○位於臺北市某辦公大樓之工作地點之哺乳室，發生戊○○以陰莖進入乙○○陰道之性交行為1 次之事實，然矢口否認有何相姦犯行，辯稱：被告戊○○於103 年3 月間跟伊說告訴人丙○○是其前妻，到伊與被告戊○○於103 年4 月17日發生性交行為後，被告戊○○才說沒有與告訴人離婚，所以伊不知道被告戊○○為有配偶之人云云。

被告乙○○之辯護人另為被告乙○○辯稱：證人戊○○證稱被告乙○○係於103 年3 月左右知悉其婚姻關係存在，是受檢察官不當誘導所致，不足採信，又被告二人陳述以性器官接合以外之方式之親密行為，並非刑法第239條所處罰之行為云云。

經查：㈠被告戊○○，英文別名ROCK，係告訴人之夫，乃有配偶之人。

被告乙○○於102 年10月8 日晚上8 時37分，經告訴人以LINE通訊軟體發訊詢問：「您好，我是ROCK的太太，請問您怎麼會有我的LINE帳號的呢？」後，隨於同日晚上8 時40分回覆：「我也忘記了，可能是上次簽書會的時候，教練怕不能接電話，所以才給我你的電話吧！」等情，有上開LINE通訊軟體訊息手機畫面翻拍照片在卷可憑（他卷第33頁），足見被告乙○○至遲於102 年10月8 日晚上8 時37分許起，已知悉當時被告戊○○當時係有配偶之人。

㈡被告乙○○雖辯稱：告訴人雖於102 年10月8 日有以LINE通訊軟體告知其為被告戊○○之妻，但後來被告戊○○在103年3 月間，有在被告戊○○工作之台北市古亭區的健身房內告知伊說已經與告訴人離婚，在104 年4 月17日性交後，被告戊○○也曾經以手機跟伊說伊是不知道被告戊○○已經結婚之狀況下發生關係；

證人甲○○並未將告訴人出示身分證背面乙節轉告被告乙○○云云，然查：1.被告乙○○雖辯稱：在104 年4 月17日性交後，被告戊○○也曾經以手機跟伊說伊是不知道被告戊○○已經結婚之狀況下發生關係云云，然始終並未提出此部分之證據以實其說，而無足採。

2.次查，被告戊○○於本案審理時以證人身份具結證稱：伊自102 年8 、9 月左右起，開始追求被告，在本院卷第35頁編號圖三之手機訊息截圖所示之102 年8 月3 日，被告乙○○傳：「今天很高興到場為rock寶貝加油……祝你越來越順利、你我永遠不分離！」之訊息給伊時，兩人已經是男女朋友等語（本院卷第75頁反面）。

足認被告二人早於102 年8 月3 日前，已發展出超越友誼之男女交往關係。

3.被告戊○○雖曾於本院準備程序時陳稱：伊與被告乙○○103 年4 月17日性行為之前，有在工作之古亭區健身房附近跟被告乙○○說過已經離婚1 次，時間忘記了云云（本院卷第14頁反面），然對照被告乙○○本已於102 年8 月3 日以前，先與被告戊○○成為男女朋友，又於102 年10月8 日自告訴人處知悉被告戊○○已經結婚為有配偶之人，一般理性之人於此情況下，常情上當不致輕信被告戊○○自稱已經離婚之片面之詞，必有相當之證據可佐證被告戊○○所述屬實，始會相信被告戊○○自述已經離婚乙節為真。

然被告乙○○不僅未停止與被告戊○○交往，於案發後與被告戊○○互傳的LINE通訊軟體訊息中，亦對被告戊○○表示：「他來找我我沒有堅決說等你離婚再來（原文照錄）」等語（他卷第36頁右下方截圖），並經被告戊○○於本院審理時確認為被告2 人間於103 年5 月間之通訊無誤。

再參以被告乙○○復於準備程序時自陳：被告戊○○是在103 年3 月間某天晚上講說已經離婚，伊沒有查證等語（本院卷第14頁），足認被告乙○○自與被告戊○○交往起，對被告戊○○有配偶乙節，本即不以為意。

4.再查，被告戊○○於本案審理時以復以證人身份具結證稱：伊自102 年8 、9 月左右起，開始追求被告，在本院卷第35頁編號圖三之手機訊息截圖所示之102 年8 月3 日，被告乙○○傳：「今天很高興到場為rock寶貝加油……祝你越來越順利、你我永遠不分離！」之訊息給伊時，兩人已經是男女朋友。

伊不知道告訴人有在102 年10月8 日傳訊息給被告乙○○，但在這之前，伊只跟被告乙○○說伊與被告關係很緊張，此外沒有細說是這個緊張是指分居還是離婚。

直到告訴人使用被告戊○○之臉書帳號，對被告乙○○之弟弟甲○○告知關於伊有配偶，被告乙○○是小三之訊息，再經被告乙○○於103 年3 月21日以訊息質問伊：「我弟給我看，裝配純用你的fb穿訊息給我弟（原文照錄）」（本院卷第44-45頁，即他字卷第28至30頁所示）時，伊因為想繼續跟被告乙○○在一起，才跟被告乙○○說，伊已經離婚，告訴人是伊前妻，但被告乙○○與一般情形不同，並未叫伊拿身分證或離婚證書出來核對。

伊的臉書帳號都是由告訴人使用，伊沒有聯絡過被告之弟甲○○等語（本院卷第75頁反面、77頁、78頁反面、80頁正反面）。

再對照證人甲○○於本院審理時證稱：103 年3 月21日之前，告訴人有傳訊息告訴伊，被告乙○○與其配偶即被告戊○○交往，但被告乙○○跟伊說，被告戊○○與告訴人是前妻的關係，所以這個事情，伊就不以為意；

後來告訴人雖然又於103 年3 月22日透過網路出示身分證背面給伊，但被告乙○○已經伊說告訴人是前妻，伊認為身分證也可能與事實不符，所以就假意安撫告訴人，不以為意等語（本院卷第83頁反面、84頁）。

並有被告乙○○於103 年3 月21日以LINE通訊軟體傳訊息質問被告戊○○：「我弟給我看，裝配純用你的fb穿訊息給我弟（原文照錄）」、「明知道是我弟……還在那邊跟你說我勾搭男人真的很糟糕（原文照錄）……我跟他說那是你前妻（原文照錄）」，被告戊○○則回覆：「跟你弟說、他盜用我的帳號、胡說一通」、「跟弟弟說我跟、我就是要、這麼說、總之你跟他說就對了、跟他說她一直吵要複合、但我不要（原文照錄）」）之手機畫面照片，以及告訴人與證人甲○○於103 年3月22日以網路傳遞內容為「證人甲○○：我姊跟我說，你早已離婚，想挽回婚姻才這樣說的！……告訴人：我現在拍身分證背面給你看配偶欄……證人甲○○：感謝你提供證明……我會用盡方法讓我姊覺悟，需要時間，請你見諒！」之訊息往返螢幕照片附卷可稽（本院卷第44-45 、16-17 頁，他字卷第28至30頁）。

足見被告戊○○、證人甲○○上開所證，就告訴人有於103 年3 月21日前透過證人甲○○轉告被告乙○○，其為被告戊○○之配偶，並經被告乙○○告知被告戊○○後，再由被告戊○○、乙○○回覆證人甲○○，告訴人為被告戊○○之前妻，並再由證人甲○○於103 年3 月22日轉告告訴人等節，互可勾稽，又與照片所示時間與訊息內容相符，應堪採信。

至此，告訴人除曾於102 年10月8 日告知被告乙○○關於其為被告戊○○之配偶之事外，又於103年3 月21日前透過證人甲○○向被告乙○○轉達其為被告戊○○之配偶乙事，以及被告戊○○為與被告乙○○交往，於102 年8 月3 日前，僅告知被告乙○○，其與告訴人間關係緊張之模糊不清之詞，直到103 年3 月21日，被告乙○○因證人甲○○轉達告訴人之告知，再次詢問被告戊○○時，被告戊○○又告知被告乙○○，其已經與告訴人離婚，並要被告乙○○以此轉達給證人甲○○乙節，均堪認定。

從而，被告乙○○至遲自102 年8 月3 日起，先與被告戊○○成為男女朋友後，就一再自告訴人處獲得與被告戊○○自行透露之婚姻狀況相反之訊息，理應小心求證，始合有通常智識之人之常情，然被告乙○○並未進一步向被告戊○○求證，此除經證人戊○○於本院審理時證稱：一般人都會拿身分證出來，但乙○○並沒有叫伊拿身分證給給她看等語（本院卷第77頁）外，於案發後與被告戊○○互傳的LINE通訊軟體訊息中，亦對被告戊○○表示：「他來找我我沒有堅決說等你離婚再來（原文照錄）」等語（他卷第36頁右下方截圖，此經被告戊○○於本院審理時確認為被告2 人間於103 年5 月間之通訊無誤，本院卷第79頁），再參以被告乙○○復於準備程序時自陳：被告戊○○是在103 年3 月間某天晚上講說已經離婚，伊沒有查證等語，以及於本院審理時陳稱：伊覺得伊無從查證，也不認識被告戊○○身邊的人，伊就是選擇相信被告戊○○等語（本院卷第14頁、90頁反面），復無證據可資認定，被告戊○○另有何特別可信之處，足使一般人立於被告乙○○之地位，均會相信被告戊○○之說詞，益徵被告乙○○係因已經與被告戊○○交往，不顧告訴人102 年10月8 日之詢問，以及103 年3 月21日前之警告，明知被告戊○○可能尚未離婚，仍不願查證，而拒絕接受此一現實，以免與被告戊○○分手，則被告乙○○對於被告戊○○尚未與告訴人離婚之相姦罪構成要件事實，實有預見其發生而其發生並不違背其本意，即堪認定，應以故意論之。

被告乙○○辯稱其曾受被告戊○○告知已經離婚，無相姦犯意云云，即無足採。

5.被告戊○○之上開證詞，係於本院依職權訊問時所述，而非檢察官詰問證人戊○○時所證，與檢察官有無誘導無關，再者，檢察官於本院審理時，係承被告戊○○於本院審理時已經證述之內容，請求提示上開被告二人於103 年3 月21日以LINE通訊軟體互傳之訊息（本院卷第44-45 頁，他字卷第28至30頁），詢問被告戊○○，在103 年3 月21日傳訊息當時，被告乙○○是否知悉希告訴人是被告戊○○之配偶，而經被告戊○○回答，被告乙○○知悉等語，有該次審理筆錄在卷可憑，則被告戊○○之回答，並無任何不當誘導之情形，被告乙○○之辯護人辯稱：被告戊○○關於被告乙○○係於103 年3 月左右知悉其婚姻關係存在所證，是受檢察官不當誘導所致云云，並不足採。

6.辯護人又為被告乙○○辯稱：證人甲○○並未將其與告訴人於103 年3 月22日之對話告知被告乙○○，故被告乙○○不知被告戊○○有配偶云云，然因證人甲○○已經於103 年3月21日前，受告訴人告知被告戊○○有配偶，並經證人甲○○轉告被告乙○○乙節，業經證人甲○○明確證述如上，且被告乙○○於102 年10月8 日後，已處於知悉被告戊○○有配偶之狀態，迄103 年3 月21日為止，均不願確實查證以免接受現實等情，業經說明如上，則被告乙○○即無因證人甲○○未轉告與告訴人於103 年3 月22日之對話，而推諉不知被告戊○○有配偶，辯護人此部分所辯，亦不足採。

7.被告乙○○於102 年10月8 日，獲悉被告戊○○有配偶即告訴人，且與被告戊○○之交往期間，對被告戊○○有配偶乙節，實有預見其發生而其發生並不違背其本意，業經說明如上，而被告戊○○復證稱：除卷附光碟所錄之103 年4 月17日下午8 時41分許，在被告乙○○位於臺北市某辦公大樓之工作地點之哺乳室，發生被告戊○○以陰莖進入被告乙○○陰道之性交行為1 次之前，尚有於103 年3 月、4 月間，於被告戊○○於臺北之租屋處內，發生口交、愛撫之行為多次等語（本院卷第77頁反面），被告乙○○亦於本院審理時自陳：大約在103 年3 月21日被告戊○○告訴伊告訴人是前妻後，而尚未發生103 年4 月17日之性交行為之前，伊才開始有與被告戊○○有口交、愛撫等親密行為，次數約2 、3 次，口交是被告戊○○對其生殖器及身體其他部位，愛撫時有用手摸伊身體其他部位及陰部，手指有插入陰道等語（本院卷第82頁），其中關於103 年4 月17日之性交行為，尚有錄影檔案附於光碟內附卷可稽（他卷第39頁證物袋，本院卷第82頁反面），並經本院勘驗無誤，堪認被告乙○○關於此部分之相姦事實之自白，應非虛言，而與事實相符，堪以採信，而關於103 年3 月21日起至103 年4 月17日前被告戊○○以口對被告乙○○性器口交，以手指插入被告乙○○陰道之性交行為之次數，則以有疑唯利被告之原則，認定為2 次。

8.綜上所述，被告戊○○、乙○○為滿足性慾，除以性器接合1 次外，並為包含男方以口為女方性器口交，以手指進入女方陰道在內之性交行為2 次之事實，既堪認定，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第362號、第552號解釋）。

婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。

性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。

是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。」

、「婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。

刑法第239條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。」

司法院大法官會議（91年12月27日）釋字第554 號著有解釋（解釋文第1 段、第2 段前段）。

刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之規定，除以「有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。

其相姦者亦同。」

為其構成要件外，並未以專條定義其所稱通姦及相姦之具體內涵，然依前引大法官會議解釋意旨，既已明揭刑法規定通姦罪及相姦罪之立法目的，係因婚姻制度具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，乃約束夫妻雙方互負忠誠義務，以為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序；

並明示刑法第239條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，其內涵係對人民之「性行為自由」所為之限制，申言之，國內學說自比較法等理論之觀點出發，固有提出通（相）姦罪應除罪化之見解及討論者，然依我國現行法制，既仍明文定有處罰之規定，並經有權解釋機關即司法院大法官會議明揭其立法之依據暨目的，及其規範之對象與內涵，是若有配偶之人違反夫妻雙方互負之忠誠義務，而與其配偶以外之人；

或其相對人以該（另）有配偶之人為對象，而進行足以侵害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵之「性行為」者，即為該條所定通姦及相姦罪規範處罰之對象。

㈡就前開關於通姦及相姦之定義，臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第7 號決議（發文日期：91年11月6 日），雖以：「刑法第239條『通姦』，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；

和姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；

姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之色情行為。

民國88年3 月30日立法院修正通過刑法第10條第5項有關性交之定義，亦同時修正刑法第240條、第241條、第243條、第298條、第300條…均將上開條文內有關『為猥褻之行為或「姦淫」』修正為『為猥褻之行為或「性交」』。

而修正後刑法之『性交』範圍較『姦淫』為廣，而刑法第239條與修正之刑法第240條、第241條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240條、第241條之『姦淫』均與刑法第10條第5項之性交同時修正，而同章第239條之『通姦』或『相姦』則未與刑法第10條第5項之『性交』同時修正，顯係就刑法第239條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之『性交』，是本件甲男、乙女之口交行為尚不構成刑法第239條前段、後段之罪。」

將通姦、相姦之構成要件行為，限縮於為滿足性慾而以男女性器接合所為者，與前開大法官會議解釋意旨，容有出入。

㈢按司法院大法官會議乃依憲法第78條、第79條規定所成立，為有權解釋憲法並統一解釋法律及命令之國家基本組織，其所為解釋之性質，原具有憲法或法律之位階，為法官獨立審判所應依循之規範，初不待言，而上開司法院大法官會議釋字第554 號解釋作成之日期為91年12月27日，前引臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會決議作成後經發文之時間，則為91年11月6 日，依其時間關係，該座談會於作成決議時，亦顯然未及審酌上開有權機關所為之解釋，就其表示之法律見解與嗣後大法官會議解釋意旨不符者，尤已無參考之價值。

前開法律座談會決議意旨，雖以刑法第239條關於「通姦」、「相姦」罪構成要件行為之規定，並未於88年間刑法修正並增訂前引第10條第5項關於「性交」之立法定義時，隨同一罪章及其他章節中，原本以「姦淫」為構成要件行為規定之條文，一併修正為「性交」等情為由，認為仍應依修法前實務關於「姦淫」之意義，即男女以性器接合方式所為交媾行為方屬之。

然前開刑法於88年修正時，其明文增訂「性交」之定義，並將原法條中關於「姦淫」之用語悉予變更者，除立法目的原已明揭：「原條文中『姦淫』一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人誠屬難堪，故予修正為『性交』」（詳刑法第221條修正理由一）外，於該次修正之立法提案說明中，猶已表明：「關於性侵害之意涵，如今不再侷限於傳統刑法上所謂性器官之插入或接合了，由於使用異物或其他方式，亦足以造成性侵害，因此，刑法上強姦及姦淫之定義，也應該有所改變。

再者，因為姦淫一詞本身含有歧視及否定之意味，故在本席（謝啟大委員）等人之提案中，改以較為中性的字眼『性交』以為替代。」

（詳87年5 月25日立法院司法委員會第三屆第五會期審查「刑法部分條文修正草案」等案第一次全體委員會議紀錄；

立法院公報第87卷第30期第318 頁），是依其修法理由，原已明示因順應社會變遷而有意將「姦淫」之定義擴大；

惟同時為避免歧視，乃採用意涵相當而評價中性之用語「性交」代之，而依前開說明，其以「姦淫」所寓含令人難堪之語意，既為「男女私合，或男女不正當之性交行為」，適用於前述其他刑法法條、章節所定，原以「姦淫」為其犯罪構成要件之情形而言，固有可議，然就通姦及相姦罪之犯罪態樣而言，其情節及寓意於一般社會之評價觀念原無不合，復無使無辜之被害人難堪之疑慮，是其因避免歧視之理由而就相關條文進行修正時，未將本條之條文用語一併以「性交」替換，理所當然，自不得置其前開立法說明於不顧，逕將原非立法定義，嗣並已經立法者於上開修法時，明揭改變並擴大其意涵之「姦淫」（「通姦」、「相姦」）一詞，仍解為未經變更修正前之原意，固步自封。

申言之，苟有置上開修法意旨不顧，而仍將「性交」一詞認為係在原本不變其定義之「姦淫」以外，另創一內涵較廣之行為態樣，則依刑法中以滿足色慾相關之行為態樣中，原有「姦淫」及「猥褻」等2 種相互依存、內涵互補之行為，今於刑法修正後，既保留部分條文仍以「姦淫」（通姦、相姦）為構成要件之行為態樣，其果仍援用原本修正前所認內涵解釋之，卻以另一概念內涵範圍更大者，逕自套用於原本僅以姦淫為構成要件之處罰規定，則其適用邏輯上，即與同罪章中另有以「猥褻」為行為態樣之處罰規定者（如：「強制性交」之於「強制猥褻」等），因內涵重疊而出現法條適用衝突之矛盾現象，顯非立法本意，抑徵前述法條修正時，原已有意將傳統對「姦淫」行為之定義予以擴充，僅因其用語就部分於性交對象即為被害人之犯罪態樣規定者，寓有歧視，乃於擴張同時，並就其犯罪態樣與「男女私合，或男女不正當之性交行為」評價無關之條文中，另以同義之中性用語「性交」一詞替換之。

㈣依前揭大法官會議解釋意旨，刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之構成要件行為，既以有配偶之人及其行為之相對人，與其配偶以外之人或該有配偶之人，發生足以侵害自己或他人夫妻雙方互負之忠誠義務，致妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知內涵之「性行為」為其要件，客觀上原未限於以男女間性器接合為其構成要件行為之態樣，申言之，苟以夫妻間互負忠誠之義務，並認同有配偶之人與他人以男女性器接合方式進行性行為，對其配偶之情感，及其婚姻、家庭，乃至於社會生活秩序，已達於法所不容之侵害，卻又認為若其行為改以他人口含自己配偶性器，或以性器供自己配偶吸吮之方式為之，即為夫妻情感與法律規範所容許，並不至造成前開關於夫妻間忠誠義務、婚姻、家庭制度及社會生活秩序之妨害者，顯與一般事理、人性，迥然相違，猶與前開大法官會議解釋意旨不符，斷不足取，況依當今社會就傳統對個人性別傾向差異之漠視及不當區隔、限制，已然日趨正視及尊重，其非以生理器官上之男女性別關係，而足以侵害上開立法目的者，所在多有，則其與配偶以外之人，藉口交、肛交等，以男女性器接合以外方式所為之性行為，客觀上果堪認為已經侵害夫妻雙方互負之忠誠義務，而致生妨害婚姻、家庭制度及社會生活秩序者，揆諸前開說明，自亦該當於刑法第239條關於通姦罪及相姦罪之構成要件，附此敘明。

㈤是核被告戊○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；

另核被告乙○○所為，則係犯刑法第239條後段之相姦罪。

按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理時，是為包括一罪之接續犯。

本案被告2 人本有長期交往之意思，衡情當無僅性交一次即斷絕往來之想法，亦非時下之「一夜情」可比擬，且性交之對象為同一人而具同一性，犯罪行為模式相同，是被告2 人以性器接合1 次，以及包含男方為以口為女方性器口交，以手指進入女方陰道在內之性交行為2 次，應依接續犯論以一罪較為合理。

而關於被告2 人自103 年3月21日起，至同年4 月17日止之期間內，在被告戊○○租屋處，發生包含由被告戊○○以口對被告乙○○性器口交，以手指插入被告乙○○陰道在內之性交行為2 次之部分，固未為起訴書所明載，然此部分既屬有罪，且與起訴之被告2 人於103 年4 月17日下午8 時41分許性交之有罪部分，有接續犯之一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。

爰審酌被告戊○○犯後坦承犯行，被告乙○○犯後否認犯行，於104 年5 月18日向當庭向告訴人道歉，然尚未與告訴人和解，被告戊○○違反夫妻互負之忠貞義務，不顧告訴人感受與家庭和諧而為通姦行為，被告乙○○耽於情愛歡愉，放縱自我之感情，而為本案相姦之行為，破壞告訴人家庭和諧、穩定，又於犯後一度慫恿被告戊○○與告訴人離婚，經被告乙○○自陳在卷（他卷第23頁），亦有相關手機訊息畫面照片在卷可憑（他卷第12頁左上，第37頁右下角），均應予譴責，惟被告2 人均無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，品行尚稱良好，並衡渠等犯罪動機、目的、手段，以及本件起因於被告戊○○先追求被告乙○○，使被告乙○○陷於本案糾紛，被告乙○○之惡性，尚非高於被告戊○○等一切情狀，分別量處如主文第1 、2 項所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第十七庭法 官 張凱鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王麗雯
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日

附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。