臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,易,333,20150818,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第333號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 潘水木
選任辯護人 蕭隆泉律師
米承文律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第24316號），本院判決如下：

主 文

潘水木無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告潘水木基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意，於民國103年9月6日凌晨2時50分許，騎車牌號碼000-000號輕型機車（登記車主楊山林，下稱上開機車），前往告訴人王敏為位於臺中市○○區○○路0段000巷00號之住宅（下稱告訴人王敏為之上址住宅），踰越大門後侵入其內，徒手竊取告訴人王敏為所有、置於2樓房間背包之現金新臺幣（下同）900元。

嗣因告訴人王敏為驚醒後下樓查看，發覺遭竊，追出戶外逮捕被告，被告當場將所竊上開現金返還告訴人王敏為，經告訴人王敏為報警處理，始悉上情等語，而認被告涉犯刑法第321條第1項第1項第1款、第2款之毀壞門扇侵入住宅竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例可供參照）。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例足資參照）。

再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例可供參照）。

另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯刑法第321條第1項第1項第1款、第2款之毀壞門扇侵入住宅竊盜罪嫌，無非係以：被告於警詢暨偵訊中之供述、證人即告訴人王敏為警詢暨偵訊中之供述、員警職務報告、蒐證照片等資為論據。

四、訊據被告固坦承其於103年9月6日凌晨，在告訴人王敏為之上址住宅外，惟堅決否認有毀壞門扇侵入住宅竊盜之犯行，辯稱：我當時很失意，從現居處騎上開機車至告訴人王敏為之上址住宅處，我本來想去看看有沒有東西可以拿，惟我還沒有進入告訴人王敏為之上址住宅，告訴人王敏為打開他家的門就喊了，我心虛就跑了，跑了約2、30公尺就被告訴人王敏為抓到，告訴人王敏為叫我把口袋裡的錢全部拿出來，我就交付800元給告訴人王敏為，後來告訴人王敏為於地檢署開庭前，自動將該800元還給我等語（見本院卷第26、27、112、113頁）。

經查：㈠證人即告訴人王敏為歷次之陳述、證述如下：⒈於103年9月6日警詢時稱：「於103年9月6日凌晨2時50分許，在○○區○○路0段000巷00號我住家內聽見有人進入我住家的聲響，我下樓查看時發現有一陌生男子剛從我家大門要開門離開，我發現該男子要離開我就追了該男子約200至300公尺後才追上該男子，我就拉住他的衣領並將該男子拉回我住家內報請警方處理。」

、「我追上該男子後將他拉回我家時我問該名男子有無偷東西，該男子回答有，便從其口袋內拿出現金新臺幣1,700元要還我，並要我不要報警，我問該男子新臺幣1,700元是何處竊取的，該男子告訴我是由2樓樓梯旁的房間地上的側背包內的皮夾內竊取的。」

、「歹徒由何處侵入我並不知道，當時因為我已就寢了，而且我住家大門的鑰匙孔並無遭破壞的痕跡，……」、「〈你側背包內的皮夾被竊前置放多少新臺幣？〉總共置放新臺幣6,700元，有5千元是另外置放，該男子未發現所以只拿走1,700元」等語〈見臺中市政府警察局豐原分局中市警豐分偵字第0000000000號卷（下稱警卷）第8、9頁〉。

⒉於103年11月27日偵查中稱：「〈103年9月6日凌晨2時50分案發情形？〉當時我在2樓睡覺，我聽我睡覺的房間有聲音，一開始以為是家人，沒有理會，後來又覺不對，我就起來看並聽到樓下有開門聲，我發現我放在地上的包包有被動過，後我就看到有人從我家大門離開，我就追出去追了1-200尺，我問對方有無偷拿我東西，他就拿出錢及東西出來，我以為全部都是我的，我就拿走並壓制被告並報警。

後來我數我只有被偷1,000多元，被告有多拿800給我，後來我私下將這800元退還給被告了。

1,700元裡有800元是被告的，我實際被偷900元。」

、「〈你家門窗有無遭破壞？〉沒有，我也不知他如何進來。

我們家是鋁門被打開。」

、「〈如何認為是被告偷你東西？〉因為我下來時在門外看到的人就是被告，並沒有其他人。」

等語〈見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）103年度偵字第24316號卷（下稱偵卷）第35頁〉。

⒊於本院104年3月30日準備程序時稱：「〈當時如何發現被告？〉我在二樓房間睡覺，聽見二樓有聲響，我起來查看，發現我的皮包不見了，我就跑下一樓看，剛好看到外面有人就追出去了。」

、「〈皮包在何處找到？〉皮包還在我的大包包裡面。」

、「〈追出去之前是否有查看裡面的錢？〉沒有，我是追出去看到被告在我家外面，我就問被告是否偷我的東西，他就身上900元拿出來，但是他沒有承認有偷東西。

」等語（見本院卷第27頁）。

⒋於本院104年5月26日審理時結證稱：「〈你當天發現潘水木到你的住宅裡面竊盜的情況是怎麼樣？〉我就是在二樓睡覺，當時聽到房間有怪聲音，醒來的時候，就剛好察覺到樓下有人在開門，我就衝出去，衝下樓，看到潘先生就在外面，我就追他2、30公尺，之後就報警處理。」

、「〈所以你第一時間看到潘水木的時候他人是在屋內還是屋外？〉屋外。

」、「〈你在出門追到潘水木之前，你並沒有在室內親眼看到潘水木？〉沒有。」

、「我抓到他以後，我就問他『你有沒有給我拿東西？』，他說從他身上總共拿了1,700元出來，我以為那個錢全部就是我的，因為我也不知道我的皮包有多少錢，他拿了1,700元出來，我就全部收起來，第一次出庭的時候他說裡面有800元是屬於他的，我就出庭第一天，我私下就給800元、還給他，因為我覺得錢不是屬於我的，我就還給他了。」

、「他當時說就是第一天出庭的時候，他說的，他說他裡面有屬於他的800元。」

、「〈所以如果潘水木說1700元都是他的，你就會把1700元還給他？〉我也是會還給他，因為我覺得不屬於我的東西我也是會還給他。」

、「〈跟你確定一下，你到底有沒有錢被潘水木偷走？〉我確定皮包裡面有錢，不知道多少錢，他沒有拿皮包，只是拿錢而已。」

、「〈但你在警詢當中，你很明確地跟警察說你放在包包裡面的錢是新台幣6,700元，有5千元是另外放？〉對，另外放是小內襯裡面，他沒有開到那邊，他沒有開那邊，他只是拿外面的而已。」

、「〈我意思是說你在警察局中很明確地跟警察說你的錢就是6,700元，而且被他拿走1,700元？〉對，其他我的小內襯的，他沒有拿走，就拿走多少我是不知道，小內襯我有幾千塊他沒有拿走。」

、「〈你做完警察局的筆錄回去，你自己再回去看你的包包，你能不能確定說你被偷的就是只有那900元？〉我的皮包裡面多少錢，我真的不知道，裡面有多少錢，我不會確定。」

、「〈那你抓到潘先生之後，就是被告之後，怎麼問他的？〉我就問他說『你有拿走什麼東西？』他就把錢掏出來，就拿錢出來。

」、「〈在被告拿錢出來之前，他有無回答什麼？〉沒有。

」、「〈潘先生拿錢出來之後，他有怎麼說？〉他就把錢拿出來，他沒有說什麼，就把錢拿出來而已。

我就把錢收起來。」

、「〈當時你有問被告說有無偷東西的時候，被告有承認有偷東西嗎？〉沒有。

他沒有承認，只是把錢拿出來而已。

他就當初只有把錢拿出來而已。」

、「……當時潘先生他有叫我說不要報警。」

、「〈有沒有跟你承認說他有偷東西？〉他只跟我說不要報警而已，他就拿錢出來給我。」

、「〈你是何時去確認你皮包內的錢有減少？〉抓到潘先生之後，回到家之後我就有上樓去看我的皮包裡面還有沒有什麼證件，有看我的皮包，就只發現錢不見而已。」

、「〈確認之後，到底你認為皮包少了多少錢？〉我皮包正確金額，我不太清楚。」

、「〈所以到底少了多少錢，你也不確定？因為你本來放多少錢，你現在也不記得，所以後來確認到底少了多少錢，你也不確定？〉對，我也不確定，5千元的，其他的零錢我不太清楚是多少錢。

……」等語（見本院卷第74、75、77、80、90、91、92頁）。

⒌綜上可知，證人王敏為於警詢、偵查、本院準備程序、審理時之陳述、證述，有下列不一致：⑴於警詢時稱其係在上址住宅屋內看見被告，於本院準備程序、審理時則改稱其係在上址住宅屋外看見被告；

⑵於警詢時稱被告向其坦承有偷竊，於本院準備程序、審理時則改稱被告並未向其坦承有偷竊；

⑶於警詢時稱被告遭其拉住後，係交付其1,700元，其係遭竊1,700元，於偵查中則稱其係遭竊1,000多元，被告多拿800元給其，後來其私下將該800元退還給被告，1,700元內有800元係被告的，其實際遭竊900元，於本院準備程序時改稱被告係從身上拿出900元，於本院審理時又改稱被告從身上拿出1,700元，其私下還給被告800元，其不曉得其遭竊多少錢等語。

則證人王敏為就其究係在上址住宅屋內或屋外看見被告、被告是否有向其坦承偷竊、被告遭其拉住後，所交給其之款項金額為何、其遭竊之金額為何，於警詢、偵查、本院準備程序、審理時之陳述、證述均不相同，是其上開陳述、證述內容之真實性，已有可疑。

㈡而證人王敏為固於本院審理時稱：被告遭其拉住後，有交付其1,700元，之後其於103年11月27日在臺中地檢署開庭前就私下還給被告800元等語（見本院卷第75頁）。

然被告辯稱：其係交付告訴人王敏為800元，後來告訴人王敏為於103年11月27日在臺中地檢署開庭前，自動將該800元還給其等語（見本院卷第112、113頁）。

查：⒈告訴人王敏為之警詢筆錄製作時間為103年9月6日凌晨3時23分許起至同日凌晨4時12分許止，而被告之警詢筆錄製作時間為103年9月6日凌晨5時5分許起至同日凌晨5時10分止，及同日凌晨6時5分許起至同日凌晨6時15分許止，而被告就員警於警詢所詢問之所有問題都保持緘默，有證人王敏為及被告之警詢筆錄在卷可查（見警卷第3至10頁）。

⒉而證人王敏為於本院審理時雖證稱：「是之前在警察局他就說錢不是屬於全部是我的，當時我有多少錢，我的皮包裡有多少錢我也不太清楚。

他當初就是拿1700元出來，我就全部收起來，以為那個錢全部就是我的，在警察局的時候他說錢完全不屬於我的，我就覺得雖然不是全部都屬於我的沒關係，第一次出庭的時候，我就還給他800元私底下，還沒開庭之前，就800元就拿給潘先生了。」

、「〈被告在警察局的時候都一直保持沉默，他怎麼有空檔會跟你講話？〉他不是空檔，是那時候就是我剛進去要做筆錄的時候，潘先生就在那邊嚷嚷說那裡面不是全部我的錢。」

、「〈你剛進警察局，還沒有做筆錄的時候，要做筆錄之前，潘水木就跟你講？〉對，他就在那邊大喊說這個錢不是全部我的。」

、「〈他有講出說屬於他的有多少錢？〉有，他說屬於他的800元是他的。」

、「〈他說裡面有800元是屬於他的？他在警察局就這樣講？做筆錄之前？〉對。

對。

對。」

、「〈他這樣講，你當場怎麼回應？〉當場警察先生就叫我不要理他，我本來要拿800元要現場要還給他，警察就跟我說『你先不要理他。』

就這樣子回答我，這樣跟我講，然後就等到第一次開庭的時候。」

、「〈你說在警察局的時候，被告有大喊說不是全部都是告訴人的錢，有800元是屬於被告的，你說被告有這樣喊？是。

〉」、「〈當時林文貴員警是否在場？〉當時有。」

、「〈你說有一個警察跟你說『不要理他』是哪一個警察？〉我也忘記，我不知道哪一位警察跟我講的。」

、「〈所以你說退還800元給被告的就是在103年11月27日你跟被告同時到地檢署做筆錄的時候，開庭之前你退還給被告的？〉對，地檢署那次開庭之前退給被告。」

、「〈你有無先請任何員警幫你先聯絡被告說要還他錢的事？〉有。

我有跟警察局說錢不是屬於我的，我會還給他。」

、「〈你跟哪位員警說？〉做筆錄的員警。

……」、「〈你說你是跟幫你做警詢筆錄的員警講的？〉對。」

、「〈什麼時間講的？〉在做筆錄的那一天。」

、「〈你說你在做警詢筆錄，就是9月6日那天？〉對。」

、「〈當時被告還沒有做筆錄不是嗎？〉對，他還沒做筆錄。」

、「〈被告當時還在警察局裡面？〉對。」

、「〈你為什麼不是在警察局裡面就直接拿給被告就好了？〉因為警察說下次看到他再給他就好了。」

、「〈哪位員警跟你這樣講？〉就做筆錄那位員警。」

、「〈幫你做警詢筆錄那個員警？〉對，他說下次看到他，再拿給他就好了。」

等語（見本院卷第75、76、79、80、92、93、95、96頁）。

⒊然證人即承辦員警林文貴於本院審理時證稱：「〈被告在派出所的時候有沒有曾經大喊說被害人身上的錢不完全是被害人的？有印象中有無聽到這句話？〉我是偵查在要檢送的時候，我有聽到他很確定說王敏為的，就是說我是確定是1700元，他身上好像是拿給王敏為是1700元，他有跟我說裡面的錢有些是他的，……」、「潘水木在從我們問他筆錄的時候，他都拒絕回答。」

、「〈所以你有聽到被告講這句話？〉我有聽到說1700元。」

、「〈時間是已經要送給地檢署的時候？〉對。

在偵查隊那邊他大聲地講。」

、「〈那時被害人做完筆錄了？〉對。

被害人已經做完離開了。」

、「〈被告當時做警詢的時候都保持緘默？〉是。」

、「〈他在做筆錄之前，有沒有跟你表示過案情？〉都沒有講。

在派出所他都完全不講話。」

、「是事後把潘水木送到臺中地檢以後，我隔天有打電話給王敏為，說我們案件已經檢送地檢署了，然後他有跟我說，如果他有多拿對方的錢的話，他要還他。

我不知道他在講什麼，我想說這也不關我的事，我就說『那你到時候去法院再講就好了。』

，因為我不知道他們兩個在講什麼。」

、「〈被告說你有打電話給他說告訴人要還他錢的事？〉我們都有通電話，我們事後有通電話。」

、「潘水木說叫王敏為還他的錢。

我說『你不是來偷東西的嗎？你怎麼講得那麼複雜？』。」

等語（見本院卷第98、99、103、104頁）。

⒋又證人即與林文貴一同至告訴人王敏為之上址住宅處理及為告訴人王敏為製作警詢筆錄之員警翁能堅於本院審理時則證稱：告訴人王敏為還沒做警詢筆錄時，被告說有一部分的錢是他自己的，我沒有聽到多少錢，當時告訴人王敏為與被告沒有在一起，我不知道告訴人王敏為有無聽到，告訴人王敏為並無向我提到要把錢還給被告等語（見本院卷第143、144頁）。

⒌至被告於103年9月6日偵查中則稱：「〈你被王敏為抓住時，警方到場，有無在你口袋裡搜出1,700元？〉沒有。

是王敏為看到我時，喊說有賊，我就跑給他追。」

、「……因為他追到我時，一直打我，叫我把口袋裡的錢拿給他，結果我本來只有800元，竟然變成1700元。」

等語（見偵卷第26頁）；

於103年11月11日偵查中稱：「〈你為何拿1,700元給屋主？〉因為他要打我。

我只好拿身上的錢800元給他，不是1,700元。

……」等語（見偵卷第32頁）；

於本院審理時復稱：「〈你在警局有大喊說不是全部的都是告訴人的錢，其中有800元是屬於你的錢，你有這樣大喊嗎？〉沒有，我都保持沉默。」

、「〈之後你到警察局的時候有大喊說你交給王敏為的錢有部分不是王敏為的錢？〉我都沒有講，……。

那時在警察局都不講話。」

、「〈後來王敏為做完警詢筆錄離開之後，警察要把你移送至地檢署的時候，你有跟員警講說你只有拿800元給王敏為？〉有，我有跟他講，我說只有拿800元。」

、「〈你跟哪位員警說？〉林文貴。」

等語（見本院卷第93、112頁）。

⒍據上可知，證人王敏為、林文貴、翁能堅就被告是否有在警局，於告訴人王敏為在場時表示，其所交給告訴人王敏為之款項，有一部分係其自己之款項，及告訴人王敏為在警局是否有向員警表示要還款給被告等節之證述，有下列不一致：⑴證人王敏為固證稱其係因在做警詢前，聽聞被告大喊錢不是全部都屬於其的，有800元是屬於被告，始於103年11月27日偵查開庭前，私下將800元還給被告，然此核與證人林文貴所證稱被告在做警詢筆錄之前完全不講話，在製作警詢筆錄時亦拒絕回答，直至警方要將被告移送地檢署時，才大聲的說有些錢係其的，當時告訴人王敏為已製作完警詢筆錄離開等情，並不相符；

⑵另證人王敏為證述其在警局因聽聞被告表示有一部分係被告自己之款項，而向當時為其製作警詢筆錄之員警翁能堅表示要還款給被告等語，與證人翁能堅所證述並無此情形等節，亦不相符。

則告訴人王敏為何以於103年11月27日，渠2人第一次同時在臺中地檢署偵查開庭前，私下將800元還給被告之原因，並非無疑，進而，被告於103年9月6日凌晨，在告訴人王敏為之上址住宅外附近，遭告訴人王敏為拉住時，究交付告訴人王敏為款項之金額為何、交付之原因為何，亦非無疑。

㈢再者，證人王敏為於警詢已稱其上址住宅大門之鑰匙孔並無遭破壞之痕跡等語（見警卷第9頁），且於本院審理時證稱：住在其上址住宅的有其父親、母親、哥哥、弟弟，其上樓睡覺時，不知當時家裡有何人在家，亦不知其家人何時回家及是否有將鋁門跟紗門上鎖等語（見本院卷第75、78、83、84頁）。

而證人王敏為雖於本院審理時另證稱：我家大門為鐵捲門，鐵捲門裡面有紗門，紗門再裡面有鋁門，紗門、鋁門均可上鎖，我家習慣睡覺時會鎖大門，但鐵捲門沒有拉下來，案發當天鐵捲門並沒有拉下來。

到場處理之員警有問被告如何進入我家，被告沒有回答，員警從被告身上搜出一串鑰匙，其中一支員警當場試用可打開我家大門等語（見本院卷第81、83、84頁）。

然證人林文貴於本院審理時證稱當天係由其控制被告，其並沒有印象有從被告身上搜索鑰匙去試開告訴人王敏為之上址住宅之大門等語（見本院卷第98、101、102頁）。

另證人翁能堅於本院審理時亦證稱當天其並無請被告拿出鑰匙或從被告身上搜出鑰匙，亦無拿被告之鑰匙去試開告訴人王敏為上址住宅之大門等語（見本院卷第140、141頁）。

且觀之臺中市政府警察局豐原分局搜索筆錄，當日並無發現應扣押之物品（見警卷第25至29頁），再依警員林文貴103年9月26日之職務報告記載：「警方當下現場查看竊盜案現場門窗沒有被破壞，不清楚竊賊潘水木如何侵入」等語〈見臺中地檢署103年度核交字第746號卷（下稱核交卷）第7頁〉。

則證人王敏為前揭證稱被告身上之一串鑰匙，其中一支員警當場試用可打開其家大門等語之證述，並無其他證據足資佐證，實難憑信。

㈣本案係告訴人王敏為在其上址住宅外追逐被告後，將其拉回上址住宅屋內報警處理，嗣警方始到場處理，之後告訴人王敏為再向警方陳述案情之情，業據證人林文貴於本院審理時證述在卷（見本院卷第100、101頁），並有有警員林文貴所製作之職務報告在卷可參（見警卷第2頁及核交卷第7頁）。

而蒐證照片僅係被告所騎上開機車之照片、告訴人王敏為所有背包放置在其房間內之照片、告訴人王敏為上址住宅大門之照片（見警卷第16至18頁），均不足以證明被告有毀壞門扇侵入住宅竊盜之行為。

又被告於警詢時，就員警所詢問之所有問題都保持緘默，業如前述。

至被告固於偵訊中稱：「我當時確實想去偷東西，但還沒偷。」

、「我在他家門外觀望想要行竊，我不知道為何被害人起來，他大喊『小偷』，我就快跑了。

我在門外徘徊很久，監視器應該有拍到。

我是想要動手行竊，但被發現我就跑了。」

、「……我確想行竊，但沒有去偷，……」等語（見偵卷第26、32頁）；

於本院準備程序時稱：「……我本來想去看看有沒有東西可以拿，但是我還沒有做，我還沒有進去告訴人的住處內。」

等語（見本院卷第26、27頁），然被告否認曾進入告訴人王敏為之上址住宅（見本院卷第110頁）。

是被告之警詢、偵訊筆錄，亦均不足以證明被告有毀壞門扇侵入住宅竊盜之行為。

而被告於103年9月6日偵訊時已表示：我要求調監視器，警察也不調等語（見偵卷第26頁），證人林文貴於本院審理時則證稱：抓到被告時沒有查看臺中市神岡區和睦路1段575巷巷內之監視錄影畫面，之後檢察官交辦時，檔案已經被覆蓋過去了，已經找不到了，因為檔案只保存20至30天等語（見本院卷第105、106頁），附此敘明。

㈤而依證人王敏為於本院審理時證述發現被告之情形：「〈後來你說發覺樓下聽到有聲音，你才起來？〉對。」

、「〈聽到什麼樣的聲音？〉剛好聽到好像開我家紗門的聲音。」

、「〈然後？〉我就下來看，就看到潘先生剛好在外面。」

、「〈在外面是在騎樓？還是騎樓外面的馬路？〉就騎樓而已。」

、「〈他當時在做什麼動作？〉就剛好從我家出去要關門而已。」

、「〈他是已經有從你家出去？你有看到他從你家出去？〉我是沒有看到他從我家出去，是看到他剛好要做關門的動作。」

、「〈當時你們家的門是打開的？〉對，我下去的時候就剛好看到他快關門的動作而已，我就跑出去追了。」

、「〈當時你下樓的時候，有看到你們家的紗門是打開的還是關起來？〉有，是打開一點點這樣。」

、「〈大概多大的空間？〉剛好一個人可以從門出去的大小。」

、「〈當時的鋁門是打開的？〉對。」

、「〈打開多大的縫隙？〉就一樣，就是人可以過去的空隙而已。」

、「〈當時被告潘水木他是面向你們家的門來是背向你們家的門？你看到他的時候？〉就背向了。」

、「〈你為什麼會覺得他是在做關門的動作？因為他已經背向了？〉有聽到那個聲音，聽到剛好是關起來的聲音，我衝下來的時候，就看到他在樓下了。」

、「〈所以你是用聽到關門的聲音，聽到門打開還是關起來的聲音？還是你不會判斷？〉不會判斷，開開關關是一樣的聲音，鋁門、紗門拉的聲音是一樣的。」

、「〈所以有聽到拉動的聲音？〉對。」

、「〈因為你是有聽到門拉動的聲音，所以判斷被告是關門離開？〉對。」

等語（見本院卷第86、87頁）。

則證人王敏為既僅有聽到門拉動之聲音，並沒有看到被告從上址住宅出去，且其看到被告時，被告係背向其上址住宅大門，則其證稱其看到被告係剛從其家出去要關門，應僅係推測之詞。

而按「刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。

上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。

至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。」

（最高法院27年滬上字第54號判例參照）。

又按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件（最高法院94年度臺上字第6989號判決、92年度臺上字第5127號判決供參）。

證人王敏為於本院審理時已明確證稱：其第一時間看到被告時係在上址住宅屋外，其並沒有在屋內親眼看到被告等語，業如前述（見本院卷第75頁）。

而被告否認曾進入告訴人王敏為之上址住宅（見本院卷第110頁）。

是並無證據證明被告曾進入告訴人王敏為之上址住宅。

則被告固坦承於上開時間，前往告訴人王敏為之上址住宅外，欲進入告訴人王敏為之上址住宅內竊盜，然被告既尚在告訴人王敏為之上址住宅外即遭告訴人王敏為發覺，尚未著手於搜尋財物之行為，自難謂係竊盜未遂。

且既無證據證明被告曾進入告訴人王敏為之上址住宅，則被告亦不構成侵入住宅罪。

五、綜上所述，檢察官指述被告涉犯刑法第321條第1項第1項第1款、第2款之毀壞門扇侵入住宅竊盜罪犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信。

此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告有公訴人所指上開犯行。

揆諸前開法條及判例意旨之說明，依法自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張溢金到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第五庭 法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 葉俊宏
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日