臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,易,391,20150820,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第391號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖淑瑛
選任辯護人 蕭文濱律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第10104 號），本院判決如下：

主 文

廖淑瑛無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：緣被告廖淑瑛於民國95年2 月間，因與盧正哲有土地糾紛，為依鈞院95年度裁全字第1591號民事假扣押裁定提供新臺幣（下同）125 萬5,000 元之擔保金，遂由其夫張志成（另為不起訴處分，張志成與被告廖淑瑛於99年1月25日兩願離婚）向告訴人溫正男拿取100 萬元，連同張志成自身之25萬5,000 元合計125 萬5,000 元，以鈞院95年度存字第922 號提存之，嗣97年9 月15日，告訴人溫正男另與被告廖淑瑛及廖文昌、廖文隆（由被告廖淑瑛代理廖文昌及廖文隆）簽訂不動產買賣契約書，向被告廖淑瑛及廖文昌、廖文隆購買坐落臺中市南區下橋子頭段268 之4 、268 之7、268 之148 、268 之163 、268 之164 、268 之165 、268 之196 、268 之197 、268 之198 、268 之199 地號（以下稱系爭土地）之權利範圍均9 分之1 之土地，約定買賣價金為160 萬元，且於簽訂上開不動產買賣契約書時，告訴人溫正男已給付50萬元予廖淑瑛（其中6 萬元係以現金支付，另44萬元係以開立支票之方式支付），剩餘之買賣價金110萬元，其中100 萬元係約定以前揭向告訴人溫正男取得用以支付提存擔保金之100 萬元充抵之，又約定被告廖淑瑛及廖文昌、廖文隆須負責塗銷系爭土地上設定予張志成之最高限額400 萬元抵押權。

惟被告廖淑瑛等人遲未依約塗銷上開設定予張志成之抵押權，被告廖淑瑛並於98年6 月30日，基於詐欺之不法犯意，向告訴人溫正男詐稱：請溫正男先清償上開抵押權所擔保之借款100 萬元予張志成，始能塗銷上開抵押權，且保證會將上開125 萬5,000 元之提存擔保金交予溫正男，日後會簽相關文件及交付文件予溫正男等語，致告訴人溫正男不疑有他，於同日與張志成商談後，因張志成表明欲進口木材須用錢，告訴人溫正男遂開立票面金額95萬元之支票乙張予張志成（該支票於98年11月30日經提示兌現），以代償欠款，張志成隨即在讓與抵押權之相關文件上簽名蓋章，後被告廖淑瑛即於98年7 月7 日，自行至告訴人溫正男住處，告訴人溫正男原欲再開立30萬元支票予被告廖淑瑛，惟被告廖淑瑛因投資失利，並無還款之真意，竟向告訴人溫正男佯稱：要向溫正男借款125 萬5,000 元，而張志成之木材買賣，錢很快就會回來，保證會還給溫正男95萬元等語，被告廖淑瑛並將95年度存字第0922號提存書、國庫存款收款書、印鑑證明、印鑑章交予告訴人溫正男，復開立票面金額125 萬5,000 元之本票乙紙予溫正男，又書立讓渡書、取回提存物聲請書、委任書交予告訴人溫正男，致告訴人溫正男因之陷於錯誤，陸續交付125 萬5,000 元予被告廖淑瑛（系爭土地之所有權係於98年7 月9 日移轉登記予告訴人溫正男指定之受讓人連振翔、何惠珠，其上設定之最高限額抵押權亦於同日讓與登記予告訴人溫正男指定之溫承翰）。

而被告廖淑瑛為完成其前揭詐欺取財之行為，竟基於不法所有之竊盜犯意，於不詳時間，利用與告訴人溫正男洽談事務之機會，至告訴人溫正男住處，趁告訴人溫正男不注意之際，竊取告訴人溫正男放置在住處2 樓抽屜內之上開提存書、國庫存款收款書、印鑑證明、印鑑章、票面金額125 萬5,000 元之本票、讓渡書、取回提存物聲請書及委任書得逞。

嗣告訴人溫正男發現上開提存書、國庫存款收款書、印鑑證明、印鑑章、票面金額125 萬5,000 元之本票、讓渡書、取回提存物聲請書及委任書均不見後，遂要求被告廖淑瑛申請補發上開提存書等文件，惟被告廖淑瑛均遲不辦理，經告訴人溫正男表明將對被告廖淑瑛提出詐欺告訴後，廖淑瑛始將上開提存書、國庫存款收款書、印鑑證明、票面金額125 萬5,000 元之本票、讓渡書、取回提存物聲請書及委任書交還予告訴人溫正男，惟被告廖淑瑛已於99年4 月20日，向鈞院提存所取回上開125 萬5,000 元之擔保提存金，致溫正男受有無法獲償之損害，因認被告廖淑瑛涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財及同法第320條第1項之竊盜罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院61年臺上字第3099號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。

叁、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

肆、公訴意旨認被告廖淑瑛涉犯上開詐欺取財及竊盜犯行，無非係以被告於偵查中之供述、證人即告訴人溫正男於偵查中之證訴、證人張志成、何忠洋、盧正哲於偵查中之證述、被告與告訴人簽訂之不動產買賣契約書、告訴人所提出之票面金額125 萬5,000 元之本票、本院95年度存字第922 號提存書、國庫存款收款書、讓渡書、取回提存物聲請書、委任書、印鑑證明、系爭土地登記資料、臺中商業銀行代收票據明細單客戶收執聯及臺中商業銀行大雅分行存摺明細、票面金額95萬元之支票影本、本院95年度存字第922 號及99年度取字第10063 號卷等，為其論據。

訊據被告堅詞否認其有何詐欺取財與竊盜之犯行，辯稱：95年2 月間伊並無向溫正男借款10 0萬元，該筆款項係伊前夫張志成與溫正男為購買系爭土地中屬於盧正哲之應有部分3 分之2 ，故合作以提存之用，之後溫正男與張志成有將款項交予伊去辦理提存；

伊有於97年9 月15日與溫正男簽訂如他卷第7 頁之不動產買賣契約書，但伊並無出售伊及伊家人就系爭土地之應有部分3 分之1予溫正男之真意，當時係因伊與張志成鬧離婚，而系爭土地有設定400 萬元之最高限額抵押權予張志成，溫正男跟伊說他擔心伊與張志成離婚後，張志成會囉唆，就叫伊與他簽立買賣契約，讓張志成塗銷抵押權登記，伊與伊弟弟當時確有向張志成陸續借用約95萬元之款項，至於買賣契約上載明伊有收受溫正男提出之6 萬元現金與票面金額44萬元支票，這是伊跟溫正男所借用的；

98年6 月30日伊並無向溫正男表示請溫正男先代為清償系爭土地之應有部分3 分之1 所擔保之張志成之債權100 萬元以塗銷系爭土地應有部分3 分之1 上之抵押權，且保證會將125 萬5,000 元之提存金交予溫正男，並簽相關文件交予溫正男，而係張志成事後有致電跟伊說溫正男有將錢還給他；

98年7 月7 日伊並無至溫正男家中向溫正男商借125 萬5,000 元，伊簽本票之原因係伊曾陸續向溫正男借用約125 萬5,000 元之款項，溫正男向伊表示這是最後之保證，確保伊向溫正男借用之款項均會清償，伊也有交給溫正男提存書、印鑑證明，但伊簽其他文件時，其他文件都是空白的，伊並無交付印鑑章予溫正男等語（見本院104 年度易字第391 號卷第45至47頁）。

伍、經查：

一、關於本院95年度裁全字第1591號民事假扣押案件所提存之提存金125 萬5,000 元緣由部分：㈠證人即告訴人溫正男於本院審理時具結證稱：伊一開始不認識廖淑瑛與張志成，伊係於95年農曆過年期間透過臺中商銀副理介紹認識廖淑瑛與張志成，他們拿盧正哲發出之存證信函給伊看，內容是表示盧正哲要出售盧正哲所有之系爭土地之應有部分，故通知廖淑瑛等人為優先承買，伊一看發現係盧正哲精心設計，在農曆過年期間通知，農曆過年後就要籌錢購買，伊認為價格那麼便宜，就向廖淑瑛及張志成表示那農曆過年後伊就買下來，之後伊就與張志成至盧正哲指定之代書處辦理，但盧正哲又表示不賣，所以才出現後續之訴訟，當時伊係與廖淑瑛及張志成合作要買下盧正哲所有之系爭土地應有部分共3 分之2 ，之後1 人各分3 分之1 ，而廖淑瑛及張志成因無資金，所以伊就出100 萬元，剩下25萬元由廖淑瑛及張志成提出等語（見本院104 年度易字第391 號卷第229 頁反面至第230 頁），依證人溫正男上開證述，可知就購買證人盧正哲就系爭土地之3 分之2 應有部分事宜，證人溫正男與被告及證人張志成，係採用合作模式，並約定若成功購買，各分得3 分之1 ，並先由證人溫正男出資100 萬元。

㈡依被告於偵查中所提出之合約書（見他卷第99至100 頁），被告之母許秀梅、被告之兄弟廖文昌、廖文隆3 人（以下稱甲方即被告之母許秀梅等3 人），有於95年3 月28日與鈞維建設有限公司（以下稱乙方）約定：⒈系爭土地面積568 平方公尺，折合171.82坪，原由甲方持分3 分之1 ，其餘3 分之2 由盧正哲、沈菁芹、盧志銘、盧婉如、陳曉雲、盧朝源（以下稱盧正哲等6 人）所有。

⒉依土地法34條之1 ，由甲方具名訴請購買盧正哲等6 人所持有之系爭土地之3 分之2 應有部分即114.5 坪（按：即171.82坪×2/3 ＝114.5 坪），其中85.91 坪（按：即171.82×1/2 ＝85.91 坪）由乙方出資購買，28.63 坪（按：即171.82×｛1/2-1/3 ｝＝171.82×1/6 ≒28.6366 坪）由甲方購買，即系爭土地由甲、乙雙方各持有2 分之1 。

⒊辦理假扣押或假處分125 萬5,000 元及訴訟雜支費亦依持分比率分擔（以3 分之2 土地面積計算）（按：即甲方即被告之母許秀梅等3 人原所有之應有部分1/3 不分攤此費用，而由乙方負擔3/4 、甲方負擔1/4 ，若按此比例計算，乙方應負擔之提存金為94萬1,250 元，甲方應負擔之提存金為31萬3,750 元）。

⒋訴訟終結甲方一定保證將乙方出資購買土地過戶予乙方，恐口說無憑，將立此合約書一式雙方，各方各執一份為憑。

⒌附註：前已收現金50萬元及臺中商業銀行票號SGA0000000號、金額50萬元之支票，共計100 萬元，具收人為甲方，被告則為甲方之代理人。

⒍告訴人溫正男於偵查中既指訴稱：當時伊因尚未退休，故以伊兒子鈞維建設有限公司之名義與廖淑瑛簽約等語（見他卷第117 頁），足認上開合約書中之乙方，實際上即為證人溫正男。

是以告訴人溫正男既係與被告之母許秀梅等3 人簽立上開合約書，約定共同合作訴請購買證人盧正哲就系爭土地之應有部分3 分之2 ，並約定由證人溫正男與被告之母許秀梅等3 人按約定購買之比例分擔假處分及訴訟費用，足認證人溫正男所出資之100 萬元，顯係依該合約書提出其所應負擔之假處分及訴訟雜支費用，而非被告向告訴人溫正男所拿取或借用。

㈢綜上，依告訴人溫正男上開證述及雙方所簽立之上開合約書以觀，足認告訴人溫正男係與被告之母許秀梅等3 人約定共同出資購買證人盧正哲就系爭土地3 分之2 之應有部分，告訴人溫正男所提出之100 萬元實係其所應負擔之出資額，並非被告向告訴人溫正男所拿取或借貸，故公訴意旨認95年2月間係被告向告訴人溫正男拿取100 萬元等情，與合約書之約定不符，尚難採信。

二、關於被告與證人盧正哲間之訴請所有權移轉登記等民事訴訟部分：㈠被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆於95年間聲請對證人盧正哲就系爭土地所讓與之應有部分為禁止移轉、設定抵押及其他一切處分行為之假處分，經本院以95年度裁全字第1591號裁定命被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆於提出125 萬5,000 元供擔保後，得為假處分（見本院95年度存字第922號卷第6 至7 頁），被告並於95年2 月21日代理被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆提存125 萬5,000 元供擔保（見同上卷第3 、9 頁）。

㈡被告之母許秀梅及被告胞弟廖文隆另於95年5 月12日訴請證人盧正哲等6 人塗銷先前之以贈與、買賣為原因之所有權移轉登記，並請求證人盧正哲將其所讓與他人之應有部分移轉登記予被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆（見本院95年度訴字第1287號卷第4 至8 頁），並提出證人盧正哲及沈菁芹、盧志銘、盧婉如、陳曉雲等5 人所寄送予被告之母許秀梅等3 人，通知渠等將出售系爭土地之全部，被告之母許秀梅等3 人可優先購買之存證信函（見同上卷第20至29頁），以及被告之母許秀梅等3 人寄送予證人盧正哲及沈菁芹、盧志銘、盧婉如、陳曉雲等5 人表示優先承買之存證信函（見同上卷第30至31頁），而由本院以95年度訴字第1287號事件繫屬，被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆係委任黃文崇律師為共同訴訟代理人，而證人盧正哲等6 人則委任林道啟律師為共同訴訟代理人，歷次之言詞辯論程序均僅有兩造訴訟代理人到場（見同上卷第105 、112 、128 頁），該案於95年10月13日宣判，認為證人盧正哲等6 人於通知被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆將出賣系爭土地之全部之際，除證人盧正哲外，其餘5 人均非系爭土地之共有人，不符土地法第34條之1 之規定，故證人盧正哲等6 人對系爭土地之處分不合法，從而被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆亦無法主張優先購買權，因而駁回被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆之訴（見同上卷第133 至139 頁）。

㈢經被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆提起上訴後，臺灣高等法院臺中分院於95年12月14日以95年度重上字第154 號事件繫屬，被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆委任被告為訴訟代理人，被告另委任劉佳田律師為共同複代理人（見臺灣高等法院臺中分院95年度重上字第154 號卷第9 至10頁），歷次準備及言詞辯論程序均僅有共同複代理人到庭（見同卷第55、66、73、79、105 、112 、118 、131 、140 、150、159 、163 、173 頁），該案於97年4 月23日宣判，認為證人盧正哲等6 人於通知被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆將出賣系爭土地之全部之際，除證人盧正哲外，其餘5 人均非系爭土地之共有人，不符土地法第34條之1 之規定，故證人盧正哲等6 人對系爭土地之處分不合法，原審判決並無違誤，故駁回被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆之上訴（見同上卷第192 至197 頁）。

㈣嗣經被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆再次提起上訴後，被告之母許秀梅死亡，由被告承受訴訟，最高法院於97年10月23日以97年度台上字第2222號判決認為原審未調查證人盧正哲等5 人通知被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆得優先購買後，被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆以存證信函表示欲優先購買，是否已有買賣契約存在（見最高法院97年度台上字第2222號卷第94至100 頁），故將原判決部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

臺灣高等法院臺中分院則於98年2 月16日以98年度重上更㈠字第8 號繫屬，歷次準備及言詞辯論程序均僅有共同訴訟代理人劉佳田律師到庭（見臺灣高等法院臺中分院98年度重上更㈠字第8 號卷第24、37、43頁），該案於98年5 月6 日宣判，認為兩造並無買賣之意思表示合致，而駁回被告及被告之胞弟廖文隆之訴（見同上卷第54至59頁）。

經被告及被告之胞弟廖文隆提起上訴，經最高法院於98年8 月20日以98年度台上字第1509號裁定駁回被告及被告胞弟廖文隆之上訴（見最高法院98年度台上字第1509號卷第48至50頁）。

三、關於公訴意旨認被告涉犯詐欺取財、竊盜罪嫌部分：㈠被告與告訴人溫正男於97年9 月15日簽立之不動產買賣契約部分：⒈被告及被告之兄弟廖文昌、廖文隆於97年9 月15日由被告代理，與告訴人溫正男簽立不動產買賣契約書（見他卷第9 頁），約定：⑴被告及被告之兄弟廖文昌、廖文隆出售渠等所有之系爭土地各9 分之1 ，共計3 分之1 之應有部分予告訴人溫正男，買賣價金為160 萬元。

⑵價金給付方式：告訴人溫正男先給付被告及被告之兄弟廖文昌、廖文隆50萬元（包括現金6 萬元及合計面額44萬元之支票2 張），剩餘買賣價金中100 萬元以告訴人溫正男先行墊付之100 萬元提存金以作為尾款之支付，另剩餘之買賣價金10萬元，扣除被告及被告之兄弟廖文昌、廖文隆應負擔之土地增值稅後，多退少補。

⑶被告及被告之兄弟廖文昌、廖文隆應負責塗銷權利人張志成之抵押權設定。

⒉證人即告訴人溫正男就其與被告簽立上開不動產買賣契約書之歷次證述部分：⑴證人溫正男於102 年9 月10日偵訊指訴稱：伊先前有借10 0萬元予廖淑瑛，廖淑瑛拿去付提存金，後來伊與廖淑瑛等人簽立買賣契約，依伊陳報之買賣契約來看，因有約定伊先墊付之提存金100 萬元作為尾款支付，故伊已履行買賣契約之義務，而廖淑瑛遲未依約塗銷張志成之抵押權，後來廖淑瑛帶張志成來找伊，要伊給張志成100 萬元，張志成才願意塗銷等語（見他卷第92頁反面）。

⑵證人溫正男於103 年1 月14日偵訊指訴稱：伊於95年就將提存金100 萬元交給廖淑瑛，但因為廖淑瑛本來沒有要賣伊這塊土地，後來廖淑瑛說她缺錢，才說要伊向她買這塊土地，故於98年7 月7 日方簽立卷內之提存金讓渡書等語（見他卷第116 頁反面）。

⑶證人溫正男於103 年7 月4 日偵訊具結證稱：伊於95年有借100 萬元提存金予張志成及廖淑瑛，97年9 月15日係廖淑瑛代理廖文昌、廖文隆與伊簽立買賣契約，伊支付50萬元，尾款則以伊借給廖淑瑛之100 萬元抵充，附帶條件係張志成、廖淑瑛要將抵押權塗銷等語（見偵卷第17頁反面）。

⑷證人溫正男於104 年7 月16日本院審理時具結證稱：伊係透過臺中商業銀行副理之介紹認識張志成及廖淑瑛，並與張志成及廖淑瑛合作購買盧正哲就系爭土地之應有部分3 分之2，伊有出100 萬元，之後廖淑瑛說她在大雅還有一筆土地，要交價金及增值稅，所以她要將她及她兄弟所有之系爭土地應有部分賣給伊，伊當時不買，因那時土地也沒有好價錢，而且廖淑瑛及其兄弟就系爭土地之應有部分尚有設定400 萬元抵押權，所以伊跟廖淑瑛說她先去處理掉抵押權，那時廖淑瑛說要賣100 萬元，伊說抵押權比100 萬元還多，伊給他錢有什麼用，之後廖淑瑛一直哀求，說她一定要用錢，伊才跟她買，買賣價金160 萬元係廖淑瑛開的價錢，廖淑瑛及其兄弟就系爭土地之應有部分尚有設定400 萬元抵押權，伊根本不買，誰那麼傻，其實該400 萬元抵押權係假的，不是真的抵押權，是因為要防止盧正哲搶系爭土地等語（見本院104 年度易字第391 號卷第229 頁反面至第231 頁、第232 頁反面）。

⑸依證人溫正男上開證述，可知證人溫正男先於偵查中指訴稱其係借100 萬元予被告，惟於本院審理時改證稱其係與被告及證人張志成合作，欲購買證人盧正哲就系爭土地之應有部分3 分之2 ，是以對於其於95年所提出之100 萬元款項用途，前後證述已有不符；

另證人溫正男於103 年1 月14日偵訊時指訴稱被告本來沒有要賣被告及其兄弟就系爭土地之應有部分，是之後被告缺錢才要證人溫正男購買被告及其兄弟就系爭土地之應有部分，方於98年7 月7 日簽立提存金之讓渡書予證人溫正男，則上開不動產買賣契約上載明簽約時間為97年9 月15日，被告於簽立上開不動產買賣契約時是否有出售之意思，亦有所疑；

且證人溫正男另於本院審理時證稱因被告及其兄弟就系爭土地之應有部分有設定400 萬元之抵押權，故被告當時出價100 萬元，證人溫正男仍不願購買，惟何以證人溫正男又證稱被告後來出價至更高之160 萬元，證人溫正男即願意向被告購買，此顯然違反常情，況依系爭土地之土地第二類謄本（見他卷第10至36頁），該400 萬元抵押權係屬最高限額抵押權，依民法第881條之1 及第881條之13之規定，最高限額抵押權係於最高限額內設定抵押權，以擔保一定範圍之不特定債權，而所擔保之債權需於確定事由發生後結算實際發生之債權額，是以該400 萬元抵押權既尚未確定，何以證人溫正男即可評估該抵押權所擔保之債務，亦有所疑，而證人溫正男又於本院審理時證稱被告及其兄弟就系爭土地之應有部分所設定之400 萬元抵押權係為防止證人盧正哲購買而設定，並非真實，則何以證人溫正男於購買時，又需考慮該虛偽設定之400 萬元抵押權，此亦可見證人溫正男證述前後矛盾之處。

是以被告辯稱其於97年9 月15日與證人溫正男簽定上開不動產買賣契約之際，並無出售之真意等語，尚非無據。

⒊證人盧正哲之歷次證述部分：⑴證人盧正哲於偵查中具結證稱：伊於95、96年與被告及被告之母、兄弟訴訟過程中，即請伊委任之林道祺律師向被告及被告之母、兄弟所委任之黃文崇律師，出價230 萬元欲購買被告及被告之母、兄弟就系爭土地之應有部分，之後出價至約300 萬元，伊當時沒有廖淑瑛之電話，但伊有打給溫正男，該訴訟終局判決確定後，伊有聯繫到廖淑瑛，向廖淑瑛表示伊欲購買被告及被告之母、兄弟就系爭土地之應有部分，伊當時亦有請林道祺律師擬1 份預定土地買賣契約書，記載之價格為340 萬元，但沒有包括稅負部分，故實際上價格更高等語（見他卷第115 頁反面至第116 頁），依證人盧正哲上開證述，足認證人盧正哲有於95、96年間與被告及被告家人爭訟之際，即對被告及被告家人就系爭土地之應有部分出價230 萬至300 萬間，而於該訴訟終結後，證人盧正哲亦有向被告表示欲購買被告及被告家人就系爭土地之應有部分，並有請林道祺律師擬訂價格為340 萬元之預定土地買賣契約書。

⑵證人盧正哲於本院審理時具結證稱：伊一開始係於95年1 月間，因欲將系爭土地全部出售，故通知廖淑瑛，當時出售系爭土地之全部售價為225 萬9,000 元，伊當時取得系爭土地之3 分之2 應有部分時，一坪價格大概2 、3 萬，總價格大概200 至300 萬元，此係因系爭土地大部分位在溪底，共有人又很多，是不完整之應有部分，所以伊一開始購買的價格較低，伊於上開訴訟第一審程序時，當時廖淑瑛均係委任溫正男處理，溫正男有委任黃文崇律師，而伊有委任林道祺律師，故伊均係直接與溫正男聯繫，或透過林道祺律師與溫正男或黃文崇律師聯繫，當時伊與溫正男有比較明確就廖淑瑛及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，自270 萬元價格開始談起，後來因溫正男不同意就提高到370 萬元至將近400 萬元，此價格之所以比之前225 萬9,000 元還高，係為求整合系爭土地，所以才提高為此價格，而且當時伊有去看公告現值，有比伊當初購買之價格高，伊係以時間等待週邊環境改善，待堤防施作完畢而可以運用系爭土地，當時伊有請溫正男轉告廖淑瑛，但溫正男回應因廖淑瑛不同意，故訴訟程序持續進行，於上開訴訟第一次第二審程序時，伊於開庭時有碰到廖淑瑛，伊有跟廖淑瑛講伊要用370 萬元之價格購買廖淑瑛及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，但廖淑瑛表示溫正男均沒有轉達給她知道，溫正男還向她表示伊都在騙她，要她不要相信伊，廖淑瑛又向伊表示訴訟並非她主導，之後伊調閱土地謄本看公告現值時，發現廖淑瑛及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 已經被過戶，伊就打電話給廖淑瑛詢問她是否將渠等之應有部分賣給溫正男，賣多少錢，廖淑瑛在電話中聽起來很訝異，向伊表示她也不知道為什麼會變成賣給溫正男，她是相信溫正男才將文件交給溫正男，伊覺得廖淑瑛當時不知道她家人就系爭土地之應有部分3 分之1 已經被過戶，伊之後也有向溫正男表示欲購買，但溫正男出價超過4 、500 萬元，另伊亦有請林道祺律師擬訂價格為340 萬元之預定土地買賣契約書，系爭土地約百分之6 、70在溪底，而系爭土地大約有145 坪之建地，其他是道路用地，如果日後第三河川局設置堤防後，會將河川截彎取直改道，系爭土地會墊高，且可能會鋪路，之後就可以建築房屋，如果1 間房屋蓋30坪，可以蓋5 、6 間左右，現在1坪大約10萬元，之前第三河川局徵收土地時，1 坪大概9 萬餘元將近10萬元，如果市政府要徵收土地要依公告現值加4成徵收等語（見本院104 年度訴字第391 號卷第192 頁反面至第200 頁、第201 至204 頁），依證人盧正哲上開證述，足認證人盧正哲有於其與被告家人上開訴訟第一審程序時，即有透過律師或親自向告訴人溫正男表示欲以270 萬元之價格購買被告家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，而因告訴人溫正男不同意，證人盧正哲又提高出價到370 萬元至400萬元之間，亦有請告訴人溫正男轉知被告，但告訴人溫正男向證人盧正哲表示被告不同意出售，至上開訴訟第二審程序時，證人盧正哲有親自向被告表示願出價370 萬元購買被告家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，惟被告表示告訴人溫正男並未將證人盧正哲有出價之情轉達被告，還向被告表示證人盧正哲都在騙被告，要被告不要相信證人盧正哲，且其後證人盧正哲因調閱土地謄本查閱公告現值而發現被告家人就系爭土地之應有部分3 分之1 已移轉予他人，而證人盧正哲致電被告詢問是否係將系爭土地之應有部分3 分之1 出售予告訴人溫正男，被告於電話中表示不知情且很訝異，表示她不知道為何土地會變成賣給告訴人溫正男，之後證人盧正哲亦有向告訴人溫正男表示欲購買，但告訴人溫正男即出價4 、500 萬以上，證人盧正哲亦有請林道祺律師擬訂價格為34 0萬元之預定土地買賣契約書，另系爭土地待第三河川局施作堤防並截彎取直後，即可興建房屋，之前第三河川局徵收價格為每坪9 至10萬元，現在之價格每坪大概10萬元。

⑶依證人盧正哲上開證述，足認證人盧正哲曾於95至96年間與被告家人為上開訴訟第一審程序時，即有向被告及其家人所委任之黃文崇律師及告訴人溫正男出價230 至370 萬元欲購買被告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，另於上開訴訟第二審程序時，亦有向被告出價370 萬元欲購買被告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，於證人盧正哲發現被告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 業經過戶移轉予他人後，亦有向告訴人溫正男表示欲購買系爭土地之應有部分3 分之1 ，告訴人溫正男即出價4 、500 萬元以上，證人盧正哲亦有請林道祺律師擬訂價格為340 萬元之預定土地買賣契約書，而系爭土地先前第三河川局徵收價格為每坪9至10萬元，現在之價格每坪大概10萬元。

則證人盧正哲與被告及被告家人之上開訴訟第二審程序係於95年12月14日繫屬，並於97年4 月23日宣判，時間早於被告與告訴人溫正男所簽立上開不動產買賣契約之97年9 月15日，是被告與告訴人溫正男簽約時，既已知悉證人盧正哲願以370 萬元購買被告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，則依常情而論，被告尚無以相差110 萬元之金額出售予告訴人溫正男之理，且證人盧正哲既證稱其知悉被告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 業經過戶移轉而致電詢問被告時，被告表示不知情且很驚訝，另表示她不知道為何土地會變成賣給告訴人溫正男，是以難認被告於97年9 月15日時有出賣被告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 予證人溫正男之真意；

又依證人盧正哲於偵查中所提出之預訂土地買賣契約書（見他卷第123 至125 頁），該契約書有載明時間為98年2 月14日，價金為340 萬元，另被告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 係於98年7 月9 日移轉登記予他人（見他卷第10至36頁），則自被告與告訴人溫正男簽約後1 年餘，證人盧正哲向告訴人溫正男詢價時，告訴人溫正男即已開價4 、500萬元，為上開不動產買賣契約約定價金160 萬元之2 至3 倍，是被告及其家人於97年9 月15日時，就系爭土地之應有部分3 分之1 所認定之價值是否僅係160 萬元，甚為可疑。

⒋證人蔡美惠另於本院審理時具結證稱：他字卷第7 至9 頁之不動產買賣契約係伊協助撰寫，當天廖淑瑛有在場，伊係詢問廖淑瑛及溫正男價金如何給付後撰寫，伊寫完後有唸1 遍請雙方確認是否為雙方之意思，當天廖淑瑛沒有提到為何要賣土地給溫正男，伊過去時廖淑瑛即溫正男已經談好，伊去就把重點寫一寫，伊也沒有問為何廖淑瑛要賣土地等語（見本院104 年度易字第391 號卷第206 至208 頁），依證人蔡美惠上開證述，足認證人蔡美惠僅係單純協助撰寫不動產買賣契約之內容，在證人蔡美惠抵達現場前，被告及告訴人溫正男已經談妥，被告並未提及出賣土地予告訴人溫正男之原因，證人蔡美惠亦未詢問被告原因，且被告亦抗辯係告訴人溫正男要求與其簽立不動產買賣契約書，以使張志成塗銷抵押權，是以亦難以證人蔡美惠之證述，認定被告確有出賣被告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 之真意。

⒌綜上，證人溫正男就與被告簽定之上開不動產買賣契約締約細節之證述既前後不一，且多有矛盾之處，而依證人盧正哲所證，被告與告訴人溫正男簽立上開不動產買賣契約之際，證人盧正哲所提出欲購買被告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 之價格，遠高於160 萬元，依常情而論，被告尚無以低價出售之可能，是以被告辯稱其於97年9 月15日與證人溫正男簽約之際，並無出賣被告及其家人就系爭土地之3分之1 應有部分之真意等語，尚非無據。

㈡告訴人溫正男指訴被告涉犯詐欺取財及竊盜犯行之歷次證述部分：⒈告訴人溫正男於102 年7 月4 日提出之告訴狀載明：廖淑瑛係向伊偽稱張志成之抵押權尚欠100 萬元，廖淑瑛無力清償，故無法履行塗銷抵押權之義務，從而廖淑瑛請伊先清償該筆抵押借款，日後提存金其中100 萬元返還時將交予伊，並交付廖文隆、許秀梅辦理提存之印章2 枚交予伊保管，以取得伊之信任，惟廖淑瑛竟以不詳方法竊取上開印章2 枚，繼而持向鈞院聲請返還提存物暨受領提存金等語（見他卷第4頁反面），依告訴人溫正男上開提出告訴之意旨，係表示被告向其偽稱其無力清償對張志成之100 萬元抵押債務，故請告訴人溫正男先為清償，其後會將提存金中100 萬元交付予告訴人溫正男，並將其胞弟廖文隆及母親許秀梅之印章共2枚交付予告訴人溫正男，之後被告再以不詳方式竊取該印章2 枚，而領取提存金。

⒉告訴人溫正男於102 年9 月10日偵訊指訴稱：伊先前有與廖淑瑛簽定買賣契約，廖淑瑛要負責塗銷張志成對系爭土地之應有部分3 分之1 之抵押權，後來廖淑瑛拖延遲未塗銷，廖淑瑛並與張志成來找伊，伊與廖淑瑛及張志成3 人協商，廖淑瑛及張志成說要伊給他們100 萬元，張志成才願意塗銷，條件是先前提存金130 萬元要給伊，廖淑瑛與張志成並將提存單、印鑑章、印鑑證明都放在1 個袋子交給伊，後來伊就簽發支票給廖淑瑛及張志成，之後他們就將抵押權塗銷，後來廖淑瑛及張志成對盧正哲之訴訟敗訴，廖淑瑛去跟盧正哲談賠償問題以領回提存金，那段時間廖淑瑛常來找伊，表示要跟盧正哲談，需要用錢，伊就開了約3 次支票給廖淑瑛，每張大約3 、5 萬元，廖淑瑛說要看先前放在伊這邊之提存單、印鑑章、印鑑證明，有一次伊讓廖淑瑛看，因為那些東西放在2 樓，伊不疑有他就上樓，等伊下樓，廖淑瑛說要離開，過幾天伊要找資料，就發現那些東西不見了，伊就打電話問廖淑瑛有無拿取，廖淑瑛說沒有，伊就請教律師，律師表示證件可以補辦，伊就委任律師辦理，但廖淑瑛只去過1次就不去，之後也沒辦成，後來發現提存金都被領走等語（見他卷第92頁反面），依告訴人溫正男上開指述，告訴人溫正男係因被告與張志成向告訴人溫正男協商，要求告訴人溫正男給付100 萬元後，方願意塗銷抵押權，並附有其後提存金130 萬元將全部交予告訴人溫正男之條件，被告及張志成並將提存單、印鑑章、印鑑證明交予告訴人溫正男，之後被告有向告訴人溫正男表示因其需與證人盧正哲談賠償問題，需要用錢，故向告訴人溫正男借款，而告訴人溫正男有簽發3 次支票予被告，1 張金額約3 、5 萬元，之後被告要求看上開物品後，過幾天告訴人溫正男就發現上開物品遺失，告訴人溫正男有請律師聲請補發，但被告去1 次就不去，之後也沒辦成，後來提存金就全部被領走。

⒊告訴人溫正男另於103 年1 月14日偵訊指訴稱：伊於98年7月1 日交予張志成之95萬元支票，係因廖淑瑛要將被告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 賣給伊，伊說該土地有抵押權怎麼賣，廖淑瑛說她跟張志成要用錢，伊說該土地上有幾百萬元之抵押權，一定要處理掉，伊就說用125 萬元將抵押權塗銷，廖淑瑛跟張志成就過來，當天就伊與廖淑瑛、張志成3 人在場，後又改稱當天也有伊1 位朋友在場，廖淑瑛跟伊說95萬元開支票給張志成，其餘30萬元是由廖淑瑛拿走，伊是於98年7 月1 日簽發支票及交付30萬元，卷內讓渡書日期載明98年7 月7 日應該是寫錯，伊係2 年多前發現廖淑瑛交給伊之提存單、印鑑章及印鑑證明不見，伊本來不想提告，伊係委託劉佳田律師辦理補發，要劉佳田律師通知廖淑瑛辦理印鑑證明，但廖淑瑛拖了半年，也不理伊，伊打給廖淑瑛，廖淑瑛也不接電話等語（見他卷第117 至118 頁），依告訴人溫正男上開指述，告訴人溫正男係因被告要將系爭土地之應有部分3 分之1 賣給告訴人溫正男，而告訴人溫正男要求以125 萬元將抵押權塗銷後，方願意購買系爭土地之應有部分3 分之1 ，之後被告與張志成來找告訴人溫正男，當天3 人商談，告訴人溫正男又改稱另有1 位朋友在場，告訴人溫正男便於98年7 月1 日簽發95萬元支票予張志成，且於同日交付30萬元予被告，卷內讓渡書之日期應該是寫錯，告訴人溫正男係於103 年1 月14日本次供述之2 年多前發現提存單、印鑑章及印鑑證明不見，後來有委託劉佳田律師辦理，但被告都未配合辦理。

⒋證人即告訴人溫正男於103 年3 月18日偵查中具結證稱：伊提出之如他卷第133 頁之95萬元本票，其上載有「簽收人：張志成，98.6.30 」，係為證明張志成有在上面親筆簽名，伊之前指訴提存書、印鑑章及印鑑證明均不見，但伊現在可以提出除印鑑章外之提存書、印鑑證明、國庫存款收款書等文件，係因先前廖淑瑛有將上開文件及印鑑章3 枚放在袋子中交給伊，之後廖淑瑛跟伊說她要看上開文件，看完之後廖淑瑛將整個袋子交還給伊，之後廖淑瑛說她要跟盧正哲和解，要伊開支票，伊上樓開支票後，廖淑瑛還在2 樓等，廖淑瑛當時還有攜帶1 個女用包包，伊於2 、3 年前發現上開文件遺失後，有請劉佳田律師找廖淑瑛補辦，但廖淑瑛一直拖延，伊有問廖淑瑛有無將上開文件取走，有無將提存金領走，廖淑瑛都說沒有，最後1 、2 年前伊說要提告，廖淑瑛才將上開文件交給伊，但上開印鑑章3 枚廖淑瑛還是不拿出來，而且將提存金領走，而當時廖淑瑛跟張志成一起來找伊，張志成跟伊要95萬元，伊原本不給張志成，並跟張志成說抵押權保留，待提存金領出來後，再將其中95萬元交給張志成就好，但張志成說要買木材，一定要用，廖淑瑛跟張志成就聯合將上開文件及印鑑章3 枚交給伊等語（見他卷第128 至129 頁）。

依證人溫正男上開證述，證人溫正男有將95萬元支票交予張志成，而張志成簽收該支票之日期為98年6 月30日，原本張志成要求證人溫正男給付95萬元時，證人溫正男不答應，並表示待提存金領回後再給付予張志成其中之95萬元，但因張志成表示要買木材，故要求證人溫正男先給付95萬元，並將提存書、印鑑證明、國庫存款收款書及印鑑章3枚交給證人溫正男，之後被告要求看上開文件及印鑑章後，證人溫正男於本次證述前2 、3 年前發現遺失，並於本次證述前1 、2 年向被告表示要提告，被告方將上開文件交還予證人溫正男，但仍未交還上開印鑑章3 枚。

⒌證人溫正男於103 年7 月4 日偵查中具結證稱：伊與廖淑瑛簽立買賣契約後，廖淑瑛及張志成約9 個月都沒有塗銷抵押權，後來98年6 月30日廖淑瑛及張志成到伊家，2 人跟伊說要進口木材需要95萬元，才願意塗銷抵押權，伊說買賣契約已約定廖淑瑛要塗銷抵押權，而廖淑瑛及張志成表示買賣木材很快錢就會進來，當時伊身上沒錢，伊就於當日開98年11月30日到期之95萬元支票交予張志成，隔1 個禮拜，廖淑瑛自己過來伊住處，伊本來只要開給廖淑瑛30萬元支票，因為提存金係125 萬5,000 元，但廖淑瑛跟伊說張志成之木材買賣很快錢就會進來，要伊開1 張125 萬元5,000 元之支票，所以伊就開1 張125 萬元5,000 元之支票給廖淑瑛，當天廖淑瑛就將印鑑章3 個、印鑑證明、委任狀、提存書、國庫存款收款書交給伊，並簽立讓渡書及125 萬5,000 元之本票交給伊，後來廖淑瑛告盧正哲之訴訟敗訴確定，伊要求廖淑瑛將提存金領出來，廖淑瑛說好，但跟伊說因為不給盧正哲錢，盧正哲就不願意讓廖淑瑛領這筆錢，伊就開3 、5 萬元支票給廖淑瑛，之後伊跟廖淑瑛說上開文件及印鑑章3 枚不見了，要廖淑瑛去補發，伊就跟廖淑瑛一起去找劉佳田律師，但之後廖淑瑛拖很久不去蓋章，伊就跟廖淑瑛說她再不辦要告她詐欺，經過一段時間廖淑瑛就說上開文件及印鑑章3 枚都在她那邊，她才拿上開文件還給伊，但沒有包括印鑑章3枚等語（見偵卷第17頁反面至第18頁），依證人溫正男上開證述，被告與張志成係於98年6 月30日至證人溫正男家中，要求證人溫正男給付95萬元以利張志成購買進口木材，張志成方願意塗銷抵押權，證人溫正男原表示被告依買賣契約約定本即需塗銷抵押權，但因被告及張志成表示進口木材款項很快就會進來，證人溫正男方於當日簽發95萬元支票交予證人張志成，隔1 星期後，被告至證人溫正男家中，證人溫正男原本要開30萬元支票給被告，但被告要證人溫正男開125萬5,000 元之支票，證人溫正男方簽發1 張125 萬5,000 元之支票交予被告，被告另將印鑑章3 枚、印鑑證明、委任狀、提存書、國庫存款收款書交給證人溫正男，並簽立讓渡書及125 萬5,000 元之本票交給證人溫正男，之後證人溫正男發現上開文件及印鑑章不見，要求被告一同至劉佳田律師處辦理補發事宜，然被告遲未蓋章，證人溫正男表示要告被告詐欺後，被告方表示上開文件及印鑑章3 枚在被告處，才將上開文件交還予證人溫正男，然未將印鑑章3 枚交還予證人溫正男。

⒍證人溫正男於103 年10月31日偵訊時具結證稱：伊於98年6月30日簽發95萬元支票交予張志成時，並無交付任何金錢或支票予廖淑瑛，伊記不起來98年7 月7 日伊有無交付金錢或支票予廖淑瑛，伊記得應該是拿錢給廖淑瑛後，廖淑瑛才交付提存書、國庫存款收款書、讓渡書及125 萬5,000 元之本票予伊，伊應該是開支票給廖淑瑛，但伊想不起票面金額，也找不到支票，有時候伊也會用客票，不足額才會開自己名義之支票，伊目前能找到之支票如偵卷第90至92頁所示之6張支票，但廖淑瑛借這些錢之理由，大部分都是要跟盧正哲和解等語（見偵卷第95頁反面）。

依證人溫正男上開證述，證人溫正男記不起來98年7 月7 日有無交付金錢或支票予被告，又證稱應該是開支票給被告，但記不得票面金額也找不到支票，而證人溫正男提出之支票，係被告以要跟證人盧正哲和解為由向證人溫正男借用。

⒎證人溫正男於本院審理時具結證稱：伊與廖淑瑛簽買賣契約後，伊有一直催廖淑瑛要塗銷抵押權，不然抵押權擔保之債權高於實際價值，伊就不要，那時張志成跟伊說要他塗銷要給他90幾萬元，因伊已經給付價金，怎麼可能再付那麼多錢，後來才協議將提存金轉讓給伊，解決這件事，廖淑瑛有將提存書、讓渡書、取回提存物申請書、委任狀、印鑑證明交給伊，當天是給代書寫的，取回提存物申請書及委任狀係廖淑瑛準備，98年7 月廖淑瑛有給伊1 個袋子，裡面應該是有印鑑章，因為要到法院領提存金，沒有印章根本領不到，伊沒有實際看到裡面有印鑑章，之後伊找不到上開文件，伊就跟廖淑瑛一起去找劉佳田律師辦理補發，之後廖淑瑛就將上開文件正本還給伊，伊於98年6 月30日已經開95萬元之本票，之後98年7 月7 日時，伊自125 萬5,000 元中扣除95萬元之餘額，就一次拿給廖淑瑛，沒有另外給廖淑瑛125 萬5,000 元之款項，伊後來借給廖淑瑛餘款30萬5,000 元時，廖淑瑛有交給伊本票、擔保品及讓渡書，但廖淑瑛之後又偷領提存金，所以伊認為廖淑瑛係詐欺伊，伊家中沒有裝監視錄影，伊因為廖淑瑛之後將上開文件還給伊，所以伊認為上開文件係廖淑瑛所竊取等語（見本院104 年度易字第391 號卷第231 頁反面至第233 頁、第235 頁反面、第237 頁）。

依證人溫正男上開證述，證人溫正男係因於98年6 月30日證人張志成要求給付95萬元方願意塗銷抵押權，故與被告及張志成協議後，以將提存金125 萬5,000 元之款項讓與證人溫正男為條件，方簽發95萬元支票交予張志成，之後於98年7 月7日證人溫正男再將剩餘之30萬5,000 元交予被告，當天被告有將提存書、讓渡書、取回提存物申請書、委任狀、印鑑證明交給證人溫正男，當天是代書協助撰寫，之後證人溫正男找不到上開文件，遂請被告與其一同至劉佳田律師處辦理補發提存書事宜，之後被告才將上開文件交還予證人溫正男。

㈢關於告訴人溫正男上開證述之評價部分：⒈按被害人、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院32年上字第657 號、52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照），此係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據（最高法院101 年度台上字第6199號判決意旨參照）；

又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）；

另事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據（最高法院100 年度台上字第1819號判決意旨參照）。

⒉就告訴人溫正男有無借款予被告與借款之過程，以及交付95萬元支票予張志成之原因部分：⑴證人溫正男先指訴稱係被告偽稱張志成之抵押權尚有擔保100 萬元之債務，因被告無力清償，而無法塗銷抵押權登記，故被告請其先清償100 萬元予張志成，之後提存金領回後，會將其中100 萬元交予其等語；

後改稱係被告與張志成一同來找其，3 人協商後，被告及張志成要求其給付100 萬元後方願塗銷抵押權，但條件係提存金130 萬元要給其等語；

復改稱係因被告要將被告及被告家人就系爭土地之應有部分3分之1 賣給其，其表示該土地上之抵押權400 萬元要先塗銷，故其決定以125 萬元將抵押權塗銷，之後被告及張志成就於98年7 月1 日過來，其簽發95萬元支票予張志成，另外30萬元由被告拿走，卷內讓渡書上記載之98年7 月7 日應該係寫錯等語；

再改稱係被告及張志成來找其要求95萬元，其原表示將抵押權保留，待領回提存金後再將其中95萬元給張志成，但張志成說要買木材一定要用，伊才簽發95萬元支票交予張志成等語；

又改稱98年6 月30日係被告及張志成來找其表示買賣木材要95萬元，方願意塗銷抵押權，其原表示被告本即需塗銷抵押權，但張志成表示買賣木材款項很快就進來，其方簽發95萬元支票予張志成，之後隔1 星期，被告來其家，其原僅欲簽發剩餘之30萬元支票予被告，但被告表示買賣木材要錢，要其簽發125 萬5,000 元之支票，故其方簽發1 張125 萬5,000 元之支票予被告等語；

另改稱其於98年6月30日簽發支票予張志成時，並無交付任何金錢或支票予被告，其也忘記於98年7 月7 日有無簽發支票或交付金錢予被告，但其應該是簽發支票給被告，而其已記不起票面金額，也找不到支票等語；

再改稱其係於98年6 月30日簽發95萬元之支票，之後於98年7 月7 日其係將125 萬5,000 元扣除95萬元之金額1 次交給被告，並沒有另外交給被告125 萬5,000 元之款項等語，可知證人溫正男就究竟借款多少錢予被告及借款過程，以及簽發95萬元支票予張志成之原因，所證前後不一，多有矛盾、修正之處，尚難以證人溫正男前後矛盾之證述，遽為不利被告之認定。

⑵且證人張志成於偵查中證稱：伊並無跟廖淑瑛一起去找溫正男表示廖淑瑛還欠伊100 萬元，要溫正男先借廖淑瑛100 萬元以清償借款，係溫正男打電話給伊，問伊與廖淑瑛間離婚辦好沒有，要伊過去辦理塗銷抵押權事宜，伊去找溫正男時文件上印章都已經蓋好，伊過去只是蓋伊之印章，辦好塗銷後溫正男就給伊95萬元，伊不確定係用匯款或用簽發支票方式等語（見他卷第93頁反面）；

又於偵查中證稱：伊在廖淑瑛及廖淑瑛家人就系爭土地應有部分3 分之1 上設定抵押權係溫正男教伊的，律師也是溫正男找的，而律師費用係伊匯過去的，提存金中24萬元亦係伊出的，代書抵押權設定費用亦係伊出的，當時溫正男問伊廖淑瑛及廖淑瑛之家人還欠伊多少錢，伊說大約100 萬元出頭，溫正男就說要給伊95萬元，要伊放棄抵押權，資料蓋好後，溫正男才簽發4 個月之支票給伊，因為溫正男說他手頭比較緊等語（見他卷第108 頁反面）；

再於偵查中證稱：溫正男只有打電話問伊廖淑瑛欠伊多少錢，並沒有跟伊談價錢問題，且有打電話叫伊去拿支票，伊過去就只是簽名而已等語（見他卷第118 頁）；

復於偵查中證稱：溫正男簽發95萬元支票給伊時，伊並無講到購買木材缺錢的事情等語（見偵卷第19頁反面）；

另於偵查中證稱：伊沒有因為缺錢去找溫正男拿95萬元支票等語（見偵卷第82頁反面），依證人張志成上開證述，足認證人張志成係因告訴人溫正男詢問被告尚積欠證人張志成多少錢，證人張志成回應大約100 萬元出頭，告訴人溫正男即表示要給證人張志成95萬元，請證人張志成塗銷抵押權，證人張志成方至告訴人溫正男住處蓋章，其後告訴人溫正男才簽發95萬元支票予證人張志成，證人張志成並無與被告一同向告訴人溫正男表示請告訴人溫正男先借被告100 萬元，以清償被告對證人張志成之債務，是以告訴人溫正男上開就何以簽發95萬元支票之原因，亦與證人張志成所證不符，則縱使告訴人溫正男提出其確有簽發95萬元支票交予證人張志成之支票影本、存摺交易明細及代收票據明細表各1 份為證（見他卷第110 至111 頁、第133 頁），亦無法為被告不利之認定。

⑶況偵查中檢察官請告訴人溫正男尋找簽發支票予被告之證明，告訴人溫正男雖具狀提出6 張支票（見偵卷第90至92頁），惟不僅該6 張支票之總金額並非125 萬5,000 元，且證人即告訴人溫正男亦證稱：被告借用上開6 張支票款項之理由係為與盧正哲和解，伊有交給廖淑瑛125 萬5,000 元，但過了太久伊想不出詳細情形等語（見偵卷第97頁），是告訴人溫正男既未能提出其確另有簽發125 萬5,000 元支票予被告，亦或交付125 萬5,000 元現金予被告之證明，且證人即告訴人溫正男又於本院審理時改證稱其係借款30萬5,000 元予被告，而非125 萬5,000 元等語，由此亦難認證人溫正男上開有瑕疵之證述足堪採信。

⒊就告訴人溫正男證述與被告及張志成談論塗銷抵押權之過程部分：⑴證人溫正男先指訴稱其係與被告及張志成3 人協商等語；

又改稱當日係被告及證人張志成3 人在場，但仍有其1 名友人在場等語；

再改稱98年6 月30日其有以取得125 萬5,000 元提存金為條件，簽發95萬元支票予張志成，之後於98年7 月7 日係代書協助撰寫相關文件等語，足認證人溫正男就其與被告及張志成談論塗銷抵押權之過程及有何人在場部分，所為之證述已有前後不一之情形。

⑵且證人張志成於偵查中證稱：伊簽立抵押權讓渡文件及溫正男簽發95萬元支票予伊時，伊印象中廖淑瑛應該沒有在場等語（見他卷第117 頁反面）；

又於偵查中證稱：伊拿到溫正男給伊之95萬元支票時，何忠洋並未在場，伊僅有見過何忠洋1 、2 次等語（見偵卷第19頁反面），是依證人張志成上開證述，告訴人溫正男簽發95萬元支票予證人張志成時，被告及何忠洋均未在場；

是以證人何忠洋雖於103 年7 月4 日偵查中具結證稱：伊曾經看過廖淑瑛與張志成一起到溫正男家，有看到溫正男簽發95萬元支票予張志成，伊是聽到廖淑瑛及張志成說買木材不夠錢，要95萬元，伊也有聽到要塗銷什麼東西，伊印象中廖淑瑛及張志成好像去找溫正男說要保證金100 萬元，但伊對他們的事情不是很了解等語（見偵卷第19頁），惟證人何忠洋既證稱對告訴人溫正男與被告及張志成間之事情不甚了解，何以於事發後5 年餘之訊問時，得以明確證稱其有看過告訴人溫正男簽發「金額95萬元」支票予張志成，已有所疑，且本件提存金額為125 萬5,000 元，而告訴人溫正男於偵查初期反覆指訴張志成要求告訴人溫正男給付100 萬元，其後方改稱係以移轉125 萬元或125 萬5,000 提存金為條件，而簽發95萬元支票予張志成，則證人何忠洋既對於95萬元支票金額知之甚詳，何以又證稱被告及張志成是要找告訴人溫正男要「保證金100 萬元」，故證人何忠洋上開證述是否可信，亦有疑問；

再若張志成係因購買木材資金不足而向告訴人溫正男借用款項，惟何以告訴人溫正男又簽發4 個月期之支票予張志成，該4 個月期之支票何以得協助張志成及時購買木材，均有所疑，是告訴人溫正男上開證述是否足以採信，已生疑問。

⑶就證人蔡美惠之證述部分：①證人蔡美惠於本院審理時具結證稱：伊除了協助廖淑瑛與溫正男簽定不動產買賣契約外，後來還有見過1 次面，是張志成塗銷抵押權，還有廖淑瑛拿1 張法院資料來，有寫1 張讓渡書是廖淑瑛要跟溫正男借錢的，要把法院提存金讓溫正男去領，當時廖淑瑛說要寫1 張讓渡書，也就是他卷第136 頁之讓渡書，好像是溫正男先將資料給伊，伊在伊事務所打好後，再拿去給溫正男簽，當天也是溫正男找伊去的，廖淑瑛是要跟溫正男借錢，以該讓渡書作擔保，當時廖淑瑛亦有交付很多資料像提存書、印鑑證明及廖淑瑛之身分證影本給溫正男，伊不知道當天廖淑瑛跟溫正男借多少錢，因為他們之前好像又有借款還是怎樣，他們自己去找補，這伊就不知道了，當天伊沒看到溫正男有交付現金、支票或任何錢財、票券給廖淑瑛，伊不清楚，當天廖淑瑛還有簽發本票，當天伊到場後廖淑瑛有將上開文件裝在1 個牛皮紙袋給溫正男，但都是文件，應該沒有印章，伊也沒有看到印章，伊好像沒有看到印章，伊不確定，這是98年7 月7 日的事情，另於98年6 月30日，溫正男有找伊協助辦理塗銷抵押權事宜，當天伊有去拿塗銷抵押權資料、張志成之印鑑證明、身分證影本及要蓋張志成之印鑑章，他卷第133 頁95萬元支票上之「張志成」是伊寫的，這張支票應該係因抵押權關係方簽發，但伊不知道95萬元怎麼計算出來，98年6 月30日當天廖淑瑛亦有在場，就是在當天廖淑瑛有提到要跟溫正男借款，伊才會拿到資料回去擬讓渡書內容，然後在98年7 月7 日帶過去給廖淑瑛跟溫正男簽名，98年6 月30日有廖淑瑛、張志成、溫正男，還有1 位伊不認識之男生在場，廖淑瑛雖有提到要借錢，但是伊沒有聽到廖淑瑛借錢之目的、清償日期及如何清償事宜，伊也沒有聽到要買木材，當天只有看到溫正男簽發支票給張志成，簽完資料伊就離開，沒有看到後續情形，伊沒有看到溫正男有交任何金錢或支票給廖淑瑛，另於98年7 月7 日伊簽完讓渡書就走了，故伊也沒有看到溫正男有將任何金錢或支票交予廖淑瑛等語（見本院104 年度易字第391 號卷第208 頁反面至第212 頁、第221 頁反面至第222 頁、第22 4頁反面至第225 頁）。

②依證人蔡美惠上開證述可知，證人蔡美惠共見過被告3 次，第1 次係協助被告與告訴人溫正男簽立不動產買賣契約，第2 次係於98年6 月30日，證人蔡美惠至告訴人溫正男住處收取塗銷抵押權文件，當天有被告、張志成、告訴人溫正男及1 名男子在場，證人蔡美惠有看到告訴人溫正男簽發95萬元支票予張志成，並由證人蔡美惠填寫該支票上之受款人為「張志成」，當天證人蔡美惠亦有聽聞被告欲向告訴人溫正男借款，但證人蔡美惠不知被告欲向告訴人溫正男借款之原因及借用多少款項，證人蔡美惠亦未看到告訴人溫正男有交付金錢或支票予被告，也沒有聽到要買木材之話語，而當天告訴人溫正男有請證人蔡美惠協助擬讓渡書，又於98年7 月7日，證人蔡美惠有將擬好之讓渡書拿給被告及告訴人溫正男簽名，但證人蔡美惠不知道被告要向告訴人溫正男借多少錢，因為被告與告訴人溫正男間之前好像另有欠款，雙方要互為找補，當天證人蔡美惠也沒有看到告訴人溫正男有交金錢或支票予被告，被告有交1 袋牛皮紙袋予告訴人溫正男，但僅係文件，並未有印章在內。

③則若於98年6 月30日被告及張志成與告訴人溫正男談論關於塗銷抵押權事宜時，證人蔡美惠即有在場，則何以告訴人溫正男於偵查中歷次證述時均未提及，迄於本院審理時方證述係由證人蔡美惠協助，此已有所疑；

而縱證人蔡美惠於98年6 月30日在場，然其僅知告訴人溫正男有因抵押權事宜簽發95萬元之支票予張志成，且被告欲向告訴人溫正男借款，然被告為何欲向告訴人溫正男借款以及借款之金額，證人蔡美惠均未聽聞，證人蔡美惠當日亦未聽到有人提及要買木材之事，此不僅與告訴人溫正男上開證述有所出入，且亦無法證明告訴人溫正男上開所證為真；

且縱於98年7 月7 日被告簽立讓渡書予告訴人溫正男時，證人蔡美惠在場，然證人蔡美惠既不知被告要與告訴人溫正男借用多少款項，且其亦證稱被告似與告訴人溫正男另有借款，故要互相找補，當天亦未看見告訴人溫正男有交付金錢或支票予被告，是以證人蔡美惠上開證述與告訴人溫正男上開證述有所出入，亦無法證明告訴人溫正男上開所證為真，且與被告辯稱其簽立讓渡書及本票之原因係告訴人溫正男要求，用以擔保其對告訴人溫正男先前之借款債務等語相符，綜上，亦無法以證人蔡美惠上開證述，而為被告不利之認定。

⒋就告訴人溫正男證述被告涉犯詐欺取財及竊盜犯行部分：⑴證人溫正男先指訴稱其係借款100 萬元予被告，並與被告約定提存金中100 萬元需返還與其，被告並交付被告之胞弟廖文隆及母親許秀梅辦理提存之印章2 枚予其，之後被告以不詳方法竊取上開印章2 枚，並持以向本院領取提存金等語；

其後改稱其係借款100 萬元予被告，並與被告約定提存金130 萬元須返還予其，被告並交付提存單、印鑑章、印鑑證明予其，上開物品都放在1 個袋子中，之後拿給被告閱覽後，上開物品均遺失，其有委任劉佳田律師補辦，並請被告去辦理，但被告僅去過1 次，之後其就發現提存金遭領取等語；

又改稱其係以125 萬元塗銷張志成之抵押權，被告並簽立提存金125 萬之讓渡書予伊，之後其發現被告交予其之提存單、印鑑章及印鑑證明遺失，其就委託劉佳田律師辦理，並請被告去辦理印鑑證明，但被告一直拖延等語；

再改稱係被告及張志成聯合將提存書、印鑑證明、國庫存款收款書及印鑑章3 枚交給伊，之後其拿給被告閱覽後，上開物品均遺失，其即詢問被告有無拿取，惟被告否認，之後其請劉佳田律師協助辦理補發，但被告一直拖延，之後其揚言對被告之詐欺行為提告，被告就將提存書、印鑑證明、國庫存款收款書還給其，但印鑑章3 枚仍未歸還等語；

復改稱被告係將印鑑章3 枚、印鑑證明、委任狀、提存書、國庫存款收款書交給其，並簽立讓渡書及125 萬5,000 元之本票，之後其拿給被告觀覽後，上開物品均遺失，之後其與被告一同去找劉佳田律師補辦，但被告藉故拖延不去蓋章，之後其揚言要告被告詐欺，過一段時間被告就向其表示上開文件及印鑑章3 枚都在被告處，被告才拿來給其，但沒有包括印鑑章3 枚等語。

則依告訴人溫正男上開證述內容，對於被告於借款時交付何種物品於其，前後矛盾不一，且其於偵查中先證稱該等物品已遺失，並未提及其仍持有該等物品，然後來於偵查中又提出印鑑證明、委任狀、提存書、國庫存款收款書、讓渡書及125 萬5,000 元之本票，經檢察官訊問後，其方表示係其揚言提告後，被告方返還予其，但不包括印鑑章3 枚，是告訴人溫正男上開證述前後矛盾不一，是否具真實性，即有甚大之疑問，況依證人蔡美惠上開證述，證人蔡美惠於98年7 月7日目睹被告交付予告訴人溫正男之牛皮紙袋中，均係文件，應無印鑑章在內，已如前述，則何以告訴人溫正男仍證稱被告有交付印鑑章3 枚予其，此部分亦顯有疑問。

⑵就被告領取提存金125萬5,000元之過程部分：①被告及被告之胞弟廖文隆有於98年11月17日具狀向本院聲請公告提存書狀，並以劉佳田律師為共同送達代收人，此有該書狀1 份（見本院95年度存字第922 號卷第12至13頁）在卷可稽，本院並於98年11月25日將准予公告之函文送達予劉佳田律師，此亦有本院送達證書1 份（見本院95年度存字第922 號卷第20頁）附卷足參，其後於99年4 月9 日由證人盧正哲同意被告及被告之胞弟廖文隆取回提存金125 萬5,000 元（見本院95年度存字第922 號卷第23頁），被告即於99年4月12日填具「取回提存物請求書」向本院請求發還提存金，本院即於99年4 月20日發還提存金125 萬5,000 元予被告（見本院99年度取字第1006號卷第3 、16頁），足認被告係由劉佳田律師代為具狀向本院聲請公告提存書狀，並由劉佳田律師協助公告，其後經證人盧正哲同意後，由被告另行以「取回提存物請求書」向本院聲請發還提存金125 萬5,000 元，被告並非持本院原核發之提存書聲請本院發還提存金。

②另證人劉佳田於本院審理時具結證稱：伊係透過溫正男介紹方認識廖淑瑛，廖淑瑛之後才委任伊處理許秀梅、廖文隆與盧正哲間之訴訟，伊查閱檔案後，知道本件訴訟結束後，廖淑瑛有來辦理公告提存書遺失，廖淑瑛說提存書不見了，但因為提存不是伊辦的，所以伊不清楚，伊當時也不知道是廖淑瑛自己依照自己意思要辦，還是依照溫正男意思要辦，伊有協助撰狀辦理公告遺失及催告行使權利，但沒有協助辦理准予發還及取回程序，伊不經手領款，因為麻煩，伊忘記伊辦理公告遺失前溫正男有無與伊聯繫，也忘記溫正男有無詢問伊廖淑瑛拖延很久才來辦理，因為時間過太久，伊係依照檔案判斷係廖淑瑛來辦理，並非依照伊之印象，廖淑瑛說她有來辦理，伊真的不知道等語（見本院104 年度易字第391號卷第180 頁反面至第182 頁、第186 頁反面、第191 頁反面至第192 頁），是依證人劉佳田上開證述，可知證人劉佳田已因時間過久，對於辦理公告遺失提存書狀一事已無記憶，證人劉佳田均係依照其事務所留存之檔案判斷係何人委託辦理，至於實際上由何人委託，辦理過程等，證人劉佳田均無印象。

③是證人溫正男既於偵查及本院審理時具結證稱其發現被告交予其之提存書等物遺失後，其即有委託劉佳田律師辦理提存書公告遺失，並請被告協助蓋章辦理等語，已如前述，則本件提存金125 萬5,000 元之領回，既係由證人溫正男委任劉佳田律師以透過公告遺失提存書之程序辦理，則證人溫正男顯已明知被告將透過此程序領回提存金，證人溫正男事後是否已同意被告領回提存金，已有疑問，則證人溫正男證稱其不知被告已將提存金領取云云，顯與上開證據不符，難以採信。

⑶另證人溫正男既於偵查中提出被告所簽發之125 萬5,000 元之本票、95年度存字第922 號國庫存款收款書、提存書、被告書立之讓渡書、被告具名之取回提存物申請書、委任狀及印鑑證明等文件（見他卷第128 頁），並證稱：上開文件係因被告及張志成說要買木材要向伊借款95萬元，被告及張志成聯合保證提存金一定給伊，並一起將上開文件交給伊等語（見他卷第129 頁），是縱證人溫正男上開證述為真，被告與張志成確係向證人溫正男借款，並以提存金125 萬元5,000 元作為擔保，惟被告向證人溫正男借款之際，確有提出上開足以領取提存金之文件予證人溫正男，且斯時該提存金尚未經領取，尚難認被告向證人溫正男借款時，主觀上即未有清償之意思，而被告雖於99年4 月20日領回提存金，然此不僅係由證人溫正男委任劉佳田律師代為辦理公告遺失提存書及催告行使權利之程序，且亦難以被告事後領回提存金之行為，即予推論被告向證人溫正男借款之際，主觀上即有詐欺之意思。

⑷又證人溫正男對於被告借款時交付予其之文件、印鑑章，先後證述不僅矛盾不一，亦與證人蔡美惠上開證述之內容不符，且證人溫正男先證稱被告交予其之文件、印鑑章已遺失，其後又提出該等文件、印鑑章，並證稱係因其揚言對被告提告詐欺，被告方歸還予其，惟此為被告堅詞否認，而衡諸常情，若被告確有竊取其交付予證人溫正男之提存書等文件，則被告自可立即以該竊取之上開文件迅速聲請取回提存金，而無須再經過4 、5 月餘之公告遺失提存書程序後，始得領回提存金，惟本案被告卻係以公告遺失提存書狀之方式，經過4 、5 月餘之期間方領得提存金，則被告顯無竊取上開文件之動機與必要；

且被告既已領回提存金，該提存書等文件即無用處，是被告為隱匿自身犯行，焉有可能事後再將其所竊取之上開文件交還予證人溫正男，使證人溫正男知悉確係被告竊取上開文件而掌握相關證據之可能，是證人溫正男之證述不僅前後不一，且與一般經驗法則相違，尚難予以採信。

㈣關於被告與告訴人溫正男於本件之關係部分：⒈證人溫正男於本院審理時具結證稱：伊係與廖淑瑛及張志成合作欲購買盧正哲就系爭土地之應有部分3 分之2 ，而廖淑瑛及張志成沒有資金，就來找伊，資金均係伊出，而廖淑瑛及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 上所設定之抵押權400 萬元是假的，不是真正之抵押權，是為防止盧正哲搶系爭土地等語（見本院104 年度易字第391 號卷第230 頁、第232 頁反面），依證人溫正男上開證述，足認證人溫正男與被告及張志成間具有合作關係，此亦有上開證人溫正男以鈞維建設有限公司之名義，與被告之母許秀梅等3 人簽立之合約書為證；

且證人張志成於偵查中證稱：在廖淑瑛及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 上設定抵押權係溫正男教伊的，之後係溫正男說要給伊95萬元，要伊塗銷抵押權之設定等語（見他卷第108 頁反面），依證人張志成上開證述，亦足認告訴人溫正男就本件合作關係中，有主導設定抵押權及要求證人張志成塗銷抵押權之情。

⒉則依卷內證據雖顯示被告有交付125 萬5,000 元之本票、95年度存字第922 號國庫存款收款書、提存書、被告書立之讓渡書、被告具名之取回提存物申請書、委任狀及印鑑證明等文件予告訴人溫正男（見他卷第128 頁）；

另有於97年9 月15日與告訴人溫正男簽立不動產買賣契約書，且有於98年7月9 日至臺中市中山地政事務所，在土地登記申請書上補蓋章（見本院104 年度易字第391 號卷第101 頁），惟被告辯稱：95年3 月28日所簽立之合約書，係張志成與溫正男協商，伊沒有出意見或加入討論，係溫正男跟張志成說因系爭土地使用用途為住二，未來漲價會很有價值，溫正男並建議先假處分盧正哲就系爭土地之應有部分3 分之2 ，並以伊及伊家人有優先購買權為請求權基礎，要告盧正哲，其他伊不懂，此合約書及訴訟對伊沒有好處，伊並無取得更多之土地，伊僅係要保障伊就系爭土地之應有部分不被他人購買，在伊及伊家人就系爭土地之應有部分3 分之1 上設定抵押權，亦係溫正男建議，為了讓盧正哲不能買，即使買了也不划算，之後應該係伊與張志成一起去辦提存，後來因伊與張志成之婚姻出問題，溫正男就跟伊說，如果張志成要跟伊離婚，因張志成就伊及伊家人就系爭土地之應有部分3 分之1 有設定抵押權，會很麻煩，要把抵押權塗銷，之後做什麼事都會比較順，故要求伊先簽1 個假的不動產買賣合約書給張志成看，伊簽合約時，有問溫正男這樣是變成伊要付錢，但溫正男跟伊說合約雖然這樣寫，但他會去找張志成談，伊簽合約時認為伊及伊家人就系爭土地之應有部分3 分之1 價值為3 、400 萬元，這是溫正男跟伊說的，伊知道寫3 、400 萬元跟寫16 0萬元是有差別的，但溫正男說這之後還要繳稅金等等，伊有問溫正男很多問題，但溫正男都否決，伊有問溫正男他又沒有過戶，為何要繳稅金，溫正男就說當然沒有過戶，因為東西都在伊這裡，伊覺得伊跟溫正男素昧平生，但溫正男在伊需要時拿錢幫助伊，所以伊很信任溫正男，後來沒有懷疑過溫正男，溫正男沒有叫伊去塗銷抵押權，是溫正男支付張志成95萬元以塗銷抵押權後，溫正男才跟伊說，但也沒有叫伊付錢，伊之後簽發125 萬5,000 元之本票，係因溫正男說伊陸續向他借用之60至80萬元沒有擔保，要有1 個證明，而伊領回提存金，係因盧正哲打電話跟伊說伊及伊家人就系爭土地之應有部分3 分之1 被過戶了，伊就打電話問溫正男，溫正男跟伊說伊就去領回提存金，那些提存金係伊的，伊領一領差不多，所以伊認為溫正男有同意伊領取，而伊係因溫正男說提存書狀遺失，伊才以公告遺失提存書狀之方式領取提存金等語（見本院104 年度易字第391 號卷第254 頁反面至第260 頁）。

⒊是依被告上開所辯，告訴人溫正男於95年3 月28日，以鈞維建設有限公司之名義與被告之母許秀梅等3 人所簽立之合約書，原係由張志成與告訴人溫正男主導，並由告訴人溫正男表示可為假處分並提起訴訟訴請購買證人盧正哲就系爭土地之應有部分，另於被告家人就系爭土地之應有部分設定抵押權予張志成，以避免系爭土地遭他人購買，其後因被告與張志成間之婚姻出現問題，故告訴人溫正男另向被告表示要將張志成之抵押權塗銷，要求被告與其簽立虛假之不動產買賣契約，並由告訴人溫正男向張志成洽談塗銷抵押權之事宜，被告雖認為該不動產買賣契約之價金及條款記載有問題，但因告訴人溫正男有在被告需要用錢時借款予被告，故被告十分信任告訴人溫正男，之後亦係告訴人溫正男要求簽立125萬5,000 元之本票，至於被告領回提存金，係因被告家人就系爭土地之應有部分已遭過戶，經被告致電予告訴人溫正男，告訴人溫正男表示可由被告領回提存金，被告方因告訴人溫正男表示提存書狀遺失而以公告遺失提存書狀之方式領取提存金。

故告訴人溫正男於本件欲合作購買證人盧正哲就系爭土地之應有部分之際，既主導上開合約書之簽立，又建議為假處分、提起訴訟與設定抵押權，足認告訴人溫正男就相關事務較為專業，且立於主控之角色，而被告原先均交由其前夫張志成處理，然之後被告與張志成婚姻出現狀況並進而離婚，被告方接續處理本件合作事宜，依常情被告確有可能因不甚知悉如何處理系爭土地之購買問題，而全權交由告訴人溫正男處理之可能，故被告於本件合作事宜中，雖有為上開行為，然尚無法排除被告係因不具專業知識，故全然信任告訴人溫正男，由告訴人溫正男主導，被告並依告訴人溫正男要求全力配合辦理相關事務之可能，是以亦無法以被告曾為上開行為，即遽為不利被告之認定。

陸、綜上所述，依卷內證據，告訴人溫正男係與被告之母親及兄弟合作，欲取得盧正哲就系爭土地之應有部分3 分之2 ，方提出100 萬元之提存金供本院提存，並非被告向告訴人溫正男拿取，而被告雖有與告訴人溫正男簽立不動產買賣契約，約定將被告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 出賣予告訴人溫正男，然因告訴人溫正男對於締約之原因、過程所述前後不一，且出賣價格顯低於盧正哲之出價，是被告是否具有出賣之真意，已屬有疑；

另告訴人溫正男對於被告及張志成向其借款之原因、款項、過程、交付之擔保物等，於偵查及本院歷次之指訴及證述均前後不一，且多有更改之處，亦與證人蔡美惠之證述不符，故告訴人溫正男前後矛盾不一之證述，既無其他積極證據足資佐證，尚難採信，退步言，縱告訴人溫正男所證為真，被告及張志成確有向告訴人溫正男借款，並交付提存書等文件供擔保，惟被告向告訴人溫正男借款之際，既有提出足以領取提存金之文件予告訴人溫正男，且斯時提存金尚未經領取，難認被告於借款之初，即未有清償之意思，且被告係經由告訴人溫正男委由劉佳田律師辦理公告遺失提存書狀及催告行使權利程序，則亦難以被告事後領回提存金之行為，遽以推論被告向告訴人溫正男借款時，主觀上即有詐欺告訴人溫正男之意思；

另告訴人溫正男指訴被告涉犯竊盜犯嫌之內容，亦前後不一，並與常情有違，且此部分除告訴人溫正男前後不一之證述外，並無其他積極證據足以證明被告有竊取上開文件，是本院自無從僅以告訴人溫正男該等有疵累之指訴及證述，遽為不利被告之認定。

從而依檢察官所提出之證據資料及調查證據之結果，尚難證明被告有何詐欺取財及竊盜之犯行，或說服本院形成被告有罪之心證，檢察官所指之犯罪事實即屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 石馨文
法 官 李 蓓
法 官 劉奕榔
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，被告不得上訴。
書記官
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日