臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,易,553,20150827,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第553號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 余柔慧
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度偵字第6579號），嗣因本院豐原簡易庭認不宜以簡易判決處刑，經移由本院改依通常程序審理後，判決如下：

主 文

余柔慧無罪。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告余柔慧基於賭博、意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之犯意，自不詳時日起，在其所經營，位在臺中市○○區○○路0 段000○0號之不特定人得自由進出之檳榔攤，聚集不特定賭客經營俗稱「六合彩」之賭博業牟利，其方式係由賭客下注簽賭，如簽注之號碼與香港「六合彩」開出之中獎號相同者，即為中彩，由被告余柔慧分別賠付一定倍數之賭金與簽中之賭客，若未對中號碼，所簽注之賭金即全歸被告余柔慧所有。

嗣於民國104年2月13日下午3 時許，在上址為警搜索而查獲，並扣得記事本（帳簿）1 本，因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之公然賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所及後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有30年上字第816 號、92年台上字第128 號等判例。

三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，合先敘明。

四、檢察官認被告余柔慧（下稱被告）涉犯刑法第266條第1項前段公然賭博、第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，無非係以扣案筆記本內載有「專車」、「特別號」等文字，並有「2/12，（01、47）X（03、43）X（29、39、49），100 元」等日期、數字組合之訊息，其末有疑似「張」姓賭客簽賭下注之註記；

另載有「31、14、07、10、09、22」「30、23、02、41、37、17」號碼，與審理中提出香港六合彩於104年2月10日、104年2月12日開獎紀錄號碼相同為其主要論據。

而被告就其於上開時、地遭警查扣筆記本上載有上開數字及文字乙節，固供認在卷，然堅詞否認有何公然賭博、意圖營利聚眾賭博或供給賭博場所之犯行，辯稱：上開文字、數字係伊在顧檳榔攤無聊時隨手寫的，至於開獎號碼是客人跟伊講或看電視第四台抄下來的，如果有客人問可以告訴客人，伊並沒有經營簽賭站讓他人簽賭，自己也沒有簽賭等語。

經查：㈠本案查扣被告所有記事本，其內雖有記載「專車」、「特別號」文字「2/10 ，01、10、21，二星、三星×100，21專車×50，21特別號×100 ，14，02、17、23、30、34、41」及「2/12，（01、47）X（03、43）X（29、39、49），二、三×100 元，張2/12，35，07、09、10、14、22、31」等日期、數字組合之訊息，其末有「張」之註記；

另其中「31、14、07、10、09、22」「30、23、02、41、37、17」等2 組號碼，係香港六合彩於104年2月10日及同年月12日開獎中獎號碼乙節，有臺中政府警察局大甲分局扣押物品清單、扣案物照片、香港六合彩開獎記錄1 紙在卷足憑（見偵卷第21至24、31頁，本院卷第43頁）。

惟上開扣案記事本及內容，僅能證明警方至被告經營檳榔攤內執行臨檢勤務時，在檳榔攤內發現被告所有扣案記事本，及此記事本有上開六合彩相關用語、數字及開獎號碼等內容，然該「張」之記載是否確有賭客向被告簽賭？簽賭地點是否在檳榔攤之公眾得出入場所？甚或是否係被告向他人簽賭之簽單？以該記事本上開記載尚無從確認。

況該記事本上開內容亦可能係被告隨興書寫，實際並無簽賭行為，故該記事本所載內容，實難證明被告有供給賭博場所或聚眾賭博之行為，亦無從證明被告有於公眾得出入場所賭博之行為。

㈡另按諸現今社會經營非法簽注站之情節，最上游之簽注站業者，因係接收來自於各處下游或其他零星賭客投注，在其簽注站據點內多備有足以接收大量投注所需之設備；

而較為中、下游之簽注站業者，縱經營規模不若上游簽注站龐大，仍因有接收不特定或多數賭客簽注需求，而備有接收簽注所需設備，故通常經營非法簽注站於犯行曝光而遭查獲時，均一併遭查扣一定數量之簽注單、接受及聯繫簽注、對獎所使用傳真機、市內電話或行動電話，甚至扣得數額非少之賭資，且遭查扣之傳真機、電話所屬號碼，於特定開獎日前及開獎後，相較於他時段，均會呈現大量通話或收發傳真文件之情形。

反觀本件，並未查扣足以佐證被告有何接收不特定多數人簽注如前所述之通信設備，僅有扣案記事本1 本，而被告既辯稱前開內容僅係自己寫好玩，又無其他證據足以推論該記事本之內容，係由何人向被告簽注六合彩，僅以扣案記事本所載內容，尚難證明被告確有接受他人簽注六合彩。

㈢另本件並未查得有不特定人至被告經營檳榔攤簽賭六合彩之情形。

又經本院調閱被告余柔慧使用04－00000000號電話、0930－926980號行動電話，於104年2月1日至104年2 月15日之電話通聯記錄，其中04－00000000號電話查詢結果為「查無通聯記錄」；

0930－926980號行動電話查詢結果為：2月1日星期日有7通、2月2日星期一有2通、2月3日星期二有6 通、2月4日星期三有9通、2月5日星期四有7通、2月6日星期五有9通、2月7日星期六有15通、2月8日星期日有28通、2月9日星期一有15通、2月10日星期二有13通、2月11日星期三有23通、2月12日星期四有5通、2月13日星期五有23通、2月14日星期六有18通、2月15日星期日有8通，有中華電信資料查詢結果3紙在卷可證（見本院卷第37至37之2頁），是被告余柔慧所使用電話於香港六合彩開獎日之星期二、星期四及星期六，並無異常頻繁通話數，甚有少於非開獎日之通話次數，尤其扣案記事本內記載開獎號碼之104年2月10日僅有13通、104年2月12日更僅有5 通，明顯低於其他非開獎日期之通話次數。

依上開電話通聯紀錄，實無從認定被告有以電話接受不特定賭客簽賭六合彩之行為。

本件既無證據證明有賭客至被告經營檳榔攤簽賭六合彩，亦無證據證明有賭客以電話或傳真機向被告簽賭六合彩，是公訴人認被告在上開檳榔攤聚集賭客簽賭六合彩，尚無證據足證。

㈣又按刑法第266條第1項規定之普通賭博罪，須在公共場所或公眾得出入之場所為賭博行為者，始足當之；

另刑法第268條之聚眾賭博罪係指意圖營利，而聚集不特定多數人賭博財物或聚眾人之財物而為賭博者而言，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真、網路之方式供人簽賭之行為，亦屬之。

而本件雖在被告經營之檳榔攤扣得記事本，然此仍未能證明被告有在該檳榔攤接受不特定多數賭客簽注之情形，亦無法證明被告有提供檳榔攤予賭客簽賭六合彩，則本案非僅難認被告在其所經營檳榔攤有何賭博之情形，亦無由被告負責聚集多數人或眾人財物之情事，或實質上有著手於賭博構成要件行為之實行。

且綜觀全案卷證，除被告於扣案記事本內有六合彩相關開獎號碼、簽注組別（專車、特別號、二星及三星）等之記載外，未見檢察官就本件聲請簡易判決處刑意旨所認被告在檳榔攤經營簽注站，而提供賭博場所或聚集不特定多數人簽選號碼賭博乙節，提出其他足資佐證之積極證據，實難認被告有刑法第266條所規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物」或同法第268條「意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博」之情事。

聲請簡易判決處刑意旨認被告有刑法第266條第1項前段之公然賭博、第268條前段意圖營利供給賭博場所及同條後段意圖營利聚眾賭博之犯行，尚屬不能證明。

六、綜上所述，檢察官所舉證據，既不足認被告有在檳榔攤經營六合彩簽注站，亦不足認被告有於公共場所向他人簽注香港六合彩，尚無從證實被告確有本件公然賭博、意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯行。

此外，依據本院調查結果，亦未發見其他不利於被告之積極證據，因認不能證明被告犯罪，依前開最高法院裁判意旨，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝怡如到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第七庭 法 官 吳國聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡柏倫
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日