臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,易,605,20150812,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第605號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黎英
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第11101 號），本院判決如下：

主 文

黎英竊盜，累犯，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又竊盜，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又侵入有人居住之建築物竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黎英明知他人之動產不得任意竊取，於民國104 年4 月23日夜間9 時許，見陳祥臻獨自一人在其所經營，設在臺中市○○區○○路0 段0 號住處1 樓（2 樓以上為陳祥臻住處，1樓供自己營業使用）之「太祖魷魚羹」飲食店工作，認為有機可乘，而基於意圖為自己不法所有之犯意，乘陳祥臻招呼其他用餐客人疏於注意之際，徒手取走陳祥臻置於上揭飲食店外騎樓下攤位上之營業所得新臺幣（下同）900 元竊盜得手。

二、黎英竟因竊盜得手，食髓知味，復另基於意圖為自己不法所有之犯意，於翌日（24日）凌晨2 時許，再度前往陳祥臻所經營之飲食店，陳祥臻雖因前次遭竊，對黎英已多加留意，然黎英仍乘陳祥臻轉身服務用餐客人不及注意之際，徒手取走陳祥臻置於室外騎樓下攤位上之零錢罐竊盜得手，罐內有現金約5,000 餘元。

黎英即將二次行竊所得款項約6000元花費殆盡。

三、豈料，黎英仍不罷休，又於104 年4 月25日凌晨3 時40分許，再次前往陳祥臻所經營之上揭飲食店，其見陳祥臻雖已關店休息，仍基於意圖為自己不法所有之犯意，徒手推開未上鎖之玻璃門，侵入陳祥臻位在上址住處1 樓之飲食店內四處張望搜尋財物而著手行竊，而為在上址飲食店對面大樓與值班管理員閒聊之陳祥臻所目擊，陳祥臻立即於黎英尚未行竊得手之際，返回上開飲食店內逮捕黎英並報警處理，始循線查悉上情。

四、案經陳祥臻訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，先經被告黎英表示同意本院使用此等證據（本院卷第34頁），於提示並告以要旨時，亦未經檢察官、被告爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第169-174頁）。

本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

合先敘明。

二、上揭犯罪事實一、二部分，迭據被告黎英於警詢時、偵查中及本院審理時坦承不諱，而犯罪事實三部分，則據被告先後於104 年4 月25日第一次警詢、同日第一次偵訊時，以及本院審理時坦承不諱，與證人即告訴人陳祥臻於警詢時、偵查中及本院審理時所陳述被告三次行竊時間、地點、方式，以及被告第三次（犯罪事實三部分）拉開上揭飲食店未上鎖之大門，進入上揭飲食店行竊，尚在店內四處張望搜尋財物之際，即為其返回店內逮捕，被告當場向其承認前二次（犯罪事實一、二部分）竊盜亦為被告所為等語相符，足認被告任意之自白與事實相符，堪以採信。

至被告先於104 年5 月25日警詢、偵查中自白犯罪事實三之犯行後，復於104 年5 月12日偵查中否認犯罪事實三所載之犯行，辯稱：伊當是要去找店家道歉，且伊未進入告訴人住處云云。

經查：被告於104 年4 月25日凌晨3 時40分許三度到達告訴人上揭飲食店時，告訴人已關門休息，惟被告竟仍推開玻璃門進入上揭飲食店內四處張望搜尋財物，而為在上址飲食店對面大樓與值班管理員閒聊之告訴人所目擊，告訴人立即於被告尚未行竊得手之際，返回上開飲食店內予以逮捕等情，迭據證人即告訴人陳祥臻於警詢、偵查中及本院審理時前後一致證述甚詳，實堪採信，反觀若被告犯後果真有心認錯，當於告訴人在場時當面請求告訴人原諒，或逕為自首後由員警處理，始合乎常情，然被告不僅不於告訴人尚在營業之時前來上揭飲食店，而於深夜前來，又於見上揭飲食店已閉店休息，店內無人之狀況下，仍逕自開門入內，實與常理不符。

本院審酌上情，認被告事後幾經思考所為之辯解，既與常情不符，較之被告於104 年4 月25日突受逮捕未經任何思考與影響之際直接所為之陳述，當以後者較為可信，被告上開於偵查中所辯，則屬卸責之詞，委無足採。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告如犯罪事實一、二所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。

按刑法第321條第1項第1款所謂有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必要，其居住人宿於樓上，而乘隙侵入其他鎖閉之房間內行竊者，仍不失為侵入有人居住之建築物行竊。

原判決雖認上訴人侵入之宏興商行已打烊無人居住，並非住宅，但依被害人趙秋霖於警訊所述其當警鈴響時即下樓查看，見上訴人從其家正門（鐵捲門）衝出去之語，及原判決事實所載宏興商行之地址高雄縣岡山鎮○○○路○○○巷○弄○○號與被害人之住址相同等情，該商行如與被害人居住之處相通，則雖於打烊後無人居住，上訴人侵入行竊，仍不失為侵入有人居住之建築物竊盜無疑（最高法院85年度台上字第5288號判決要旨參照）。

惟按刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜罪之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，自應視行為人已否着手實施同法第320條之竊盜行為而定。

又竊盜行為之着手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而開始搜尋財物而定。

若行為人僅着手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之着手者，係屬竊盜之預備行為，尚難以竊盜之未遂犯論擬（最高法院92年度台上字第5127號判決要旨參照）。

經查：告訴人係住於臺中市○○區○○路○段0 號之建築物內，其一樓經營「太祖魷魚羹」店，二樓以上為住家，一樓與二樓之間，有樓梯相通，樓梯位於店內，但一、二樓之間沒有另外上鎖之門戶作為區隔：被告係推開店面的玻璃門，進到室內四處張望找東西等情（偵卷第56頁反面，本院卷第34頁反面、第35頁正反面），業據證人即告訴人陳祥臻證述甚詳，揆之上開說明，應認被告如犯罪事實三所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入有人居住之建築物竊盜未遂罪。

起訴意旨認為被告此部分係犯同條項款之侵入住宅竊盜未遂罪，應有誤會，爰逕予更正，併予敘明。

被告前曾因竊盜案件，經本院先後以97年度中簡字第1220號、97年度易字第1823號各判處有期徒刑5 月、10月確定，另因犯公共危險案件，經本院先後以97年度訴字第3565號、97年度訴字第3319號各判處有期徒刑3 年10月、2年確定，上開4 罪再經本院以98年度聲字第1589號合併定其應執行有期徒刑6 年9 月確定，於104 年1 月10日縮刑期滿執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第4 至19頁），其於執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，俱為累犯，均應加重本刑至2分之1 。

被告如犯罪事實三所為，已著手竊盜行為之實施，惟尚在搜索財物之際即被查獲，仍在未遂階段，爰依既遂犯之刑減輕之，此部分應依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之。

被告前後2 次普通竊盜既遂及1 次侵入有人居住之建築物竊盜未遂犯行間，犯意有別，行為互異，應分論併罰。

四、爰審酌被告有如上所述構成累犯之前案及執行紀錄，且自72年間起，即屢因竊盜罪入監服刑，於104 年1 月10日執畢出監後，再犯竊盜罪與加重竊盜罪，先後經本院以104 年度審易字第873 號、104 年度中簡字第1229號判處有期徒刑7 月、拘役55日等情（此部分均不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書在卷足參（本院卷第16頁反面、第17頁），足見其素行非佳，本件竊盜犯行，係於本院104 年度審易字第873 號審理期間所犯，亦足見其自制力薄弱，有高於常人之犯罪動機，且惡性非低，其以如犯罪事實欄所載之手段竊取他人財物，並對被害人造成如犯罪事實欄所載之損害，一度否認犯行，亦未賠償被害人所受之損失等情，併斟酌其自陳國小畢業之智識程度，以及經濟貧寒之生活狀況（偵卷第24頁警詢筆錄受詢問欄人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就有期徒刑部分定其應執行之刑，均併諭知易科罰金之折算標準。

五、末按告訴乃論之罪，被害人未向檢察官或司法警察官告訴，在法院審理中，縱可補為告訴，仍應向檢察官或司法警察官為之，然後再由檢察官或司法警察官將該告訴狀或言詞告訴之筆錄補送法院，始得謂為合法告訴。

如果被害人不向檢察官或司法警察官提出告訴，而逕向法院表示告訴，即非合法告訴。

本件被害人於偵查中就上訴人過失傷害部分，迄未向檢察官或司法警察官提出告訴，迨第一審法院審理中，始當庭以言詞向該法院表示告訴，依前開說明，本件告訴自非合法。

上訴人所犯過失傷害部分，尚欠缺訴追要件，即非法院所得受理審判（最高法院73年台上字第4314號判例意旨參照）。

經查：告訴人陳祥臻於本案警詢時僅對被告提出竊盜罪之告訴，而未對被告關於犯罪事實三之部分提出刑法第306條之罪之告訴，起訴意旨亦未就犯罪事實三之部分對被告另論以刑法第306條之罪，業經本院核對全案卷宗確認無誤。

告訴人迄於本案104 年7 月1 日最後審理期日，始當庭以言詞就犯罪事實三之部分向本院提出刑法第306條之罪之告訴，而經檢察官當庭就犯罪事實三補論刑法第306條之罪等情，有該次審理程序筆錄在卷可憑（本院卷第35頁反面），揆之上開說明，告訴人此部分關於刑法第306條之告訴仍不合法，然此部分之事實既經起訴並經檢察官論告，如告訴合法，與被告有罪之刑法第321條第2項、第1項第1款間，有吸收關係之實質上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第321條第2項、第1項第1款、第25條、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第十七庭法 官 張凱鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王麗雯
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。