臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,智附民,4,20150818,1

臺灣臺中地方法院刑事附帶民事訴訟判決
104年度智附民字第4號
原 告 金門酒廠實業股份有限公司
法定代理人 林德恭
訴訟代理人 楊士擎
被 告 潮鮮生技實業有限公司
被 告 兼
上 一 人
法定代理人 丁木村
上列被告因本院104 年度智易字第2 號違反商標法案件，經原告提起附帶民事訴訟請求損害賠償事件，本院於104 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告潮鮮生技實業有限公司、丁木村應連帶給付原告新臺幣壹拾萬玖仟貳佰元，及自民國一百零四年三月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

本判決第一項得假執行。

原告其餘之假執行聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716 號裁定參照）。

查，本件原告起訴時關於損害賠償之金額部分原僅就58度青山金龍陳年二鍋酒類商品之商標侵權為聲明，請求被告潮鮮生技實業有限公司（下稱潮鮮公司）、丁木村應連帶給付原告人民幣36萬7,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，嗣於本院準備程序時變更就全部侵害商標權之商品為請求，並減縮請求之金額，聲明被告潮鮮公司、丁木村應連帶給付原告新臺幣（下同）46萬8 千元（參見本院智附民卷第35頁）。

原告上開訴之變更，請求之基礎事實為同一，僅係變更或減縮應受判決事項，揆諸前揭說明，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）被告丁木村有為如臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第29879 號起訴書所載之犯行，被告丁木村為被告潮鮮公司之法定代理人，被告潮鮮公司、丁木村應連帶負責等語。

（二）並聲明：⑴被告潮鮮公司、丁木村應連帶給付原告46萬8千元。

⑵被告潮鮮公司、丁木村應連帶將本件最後事實審刑事附帶民事判決之法院欄、案號、當事人欄、案由欄及主文欄之內容，以長25公分、寬19公分之篇幅登載於蘋果日報全國版頭版壹日。

（三）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯：

（一）被告所使用之商標未與原告之商標近似，無使一般消費者混淆之虞，被告之商品未於臺灣銷售，僅有與朋友以物易物，該等商品均出口至中國大陸，且係贈品，未收費等語。

（二）並聲明：原告之訴駁回。

三、附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。

查，被告丁木村係被告潮鮮公司（址設臺中市○○區○○街00巷00號）之負責人，被告丁木村明知註冊／審定號00000000、00000000之「雙龍」圖樣商標及「金龍」文字商標，均係原告金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司），向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得之商標權，指定使用於酒類商品，且均在專用期間內，未經前揭商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣及文字。

詎被告丁木村基於於同一或類似商品使用近似商標之犯意，未經前揭商標權人之同意或授權，自民國98年間起，設計與上開商標圖案及文字相似之「四龍」圖樣及「青山金龍」等文字，並委託訴外人勝品酒業股份有限公司、欣醇股份有限公司、鑫喜酒廠等公司製造酒類商品後，將上開相似原告金酒公司商標之圖樣及文字，印在酒瓶及酒盒上，以「38度青山金龍陳年二鍋」、「58度青山金龍陳年二鍋」為名，接續於100 年間至103 年11月7 日為警搜索之期間內委託上開製酒公司生產並輸出至大陸地區販售，並於100 年9 月29日在臺灣販售，足以混淆一般消費者之事實，業據本院以104 年度智易字第2 號判決所認定，並認被告丁木村係犯商標法第95條第1項第3款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一或類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪，且判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算壹日，此有該案刑事判決書1 份可稽，揆諸前揭規定，原告主張上開侵害著作財產權之事實，堪以認定。

四、至兩造固各以上開情詞為主張及答辯，惟參以本院上開刑事判決認定之事實，則本院另應審究之爭點為：⑴被告販售上開侵害商標權之商品，其零售單價如何認定？損害賠償額為前述零售單價之多少倍為適當？⑵原告聲請請求被告將本件刑事附帶民事訴訟判決之法院欄、案號、當事人欄、案由欄及主文欄之內容，以長25公分、寬19公分之篇幅登載於蘋果日報全國版頭版壹日是否有理由？

五、得心證之理由：

（一）商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。

又商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條規定。

但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。

二、依侵害商標權行為所得之利益；

於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。

三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500 倍以下之金額。

但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額。

四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害，商標法第71條第1項另定有明文。

查，被告既有侵害原告商標權之行為，原告依商標法第71條第1項第3款之規定，請求被告負損害賠償責任，即有所據。

經查： 1．所謂「零售單價」係指侵害他人商標權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價（最高法院95年度台上字第295 號民事裁判參照）。

又同時查獲多種侵權商品之情形，以商品單價加倍計算損害額時，並無區分不同商品，應個別計算損害額之規定，且同一商標權之價值，應不會因商品種類之不同而有異，故查獲商品，應以各種侵權商品之平均商品單價乘以一定倍數計算，較為合理（智慧財產法院100 年度民商上字第3 號、101年度民商訴字第6 號、102 年度民商上易第1 號判決均同此見解）。

查，本件被告所販售及輸出侵害原告「雙龍」圖樣商標及「金龍」文字商標之酒類商品，其中58度青山金龍陳年二鍋之酒類商品經本院上開刑事判決所認定僅有輸出至中國大陸之犯罪事實，於臺灣並無販賣之事實，即無所謂零售單價，而由被告丁木村提出被告潮鮮公司與訴外人廈門市高翊貿易有限公司之合同，可知58度青山金龍陳年二鍋酒類商品之單價為人民幣120 元（見本院智附民卷第12頁），折合新臺幣應超過169 元，原告金酒公司員工於中國大陸福建省廈門市大嶝島免稅區所購得之58度青山金龍陳年二鍋酒類商品售價為人民幣245 元，有廈門市大嶝對臺小額商品交易市場零售票據影本1 紙在卷足認（參見本院智附民卷第3 頁），折合新臺幣亦超過169 元，再參以原告亦提出同類酒品58度金門高粱酒出口至中國大陸之報價為169 元【計算式：3,402,35 1/20,160 ≒169（小數點以下四捨五入）】，有出口報單影本在卷足認（參見本院智附民卷第25頁），而大量出口之批發價應遠低於零售價，應合於經驗法則，則原告就侵害商標權商品中58度青山金龍陳年二鍋酒類商品之零售價僅主張請求以169 元計算，應屬合理可採【臺灣高等法院90年度重訴更（二）字第2 號民事判決就侵害商標權之出口貨物之零售單價亦以同此方式認定】。

另就38度青山金龍陳年二鍋之酒類商品，經本院上開刑事判決所認定，除有輸出至中國大陸之犯罪事實，並有於臺灣販售之犯罪事實，惟其於臺灣交易之手法，為以物易物，即1 瓶38度青山金龍陳年二鍋之酒類商品，換4 瓶由證人李作煌所提供、市價130 元、證人李作煌取得價為70元之醬油，此有證人李作煌於刑事案件審理時之證詞可稽（參見本院智易卷第88頁反面至第89頁反面），而依此折算之價額超過143 元；

又依被告潮鮮公司應收帳款明細表所列，38度青山金龍陳年二鍋之酒類商品單價為200 元，有潮鮮公司應收帳款明細表附卷足憑（參見偵卷第47、50頁），亦超過143 元，而由被告丁木村提出被告潮鮮公司與訴外人廈門市高翊貿易有限公司之合同，可知38度青山金龍陳年二鍋之單價為人民幣110元（見本院智附民卷第12頁），折合新臺幣仍超過143 元，末參以原告亦提出同類酒品38度金門高粱酒出口至中國大陸之報價為143 元【計算式：575,886/4,032 ≒143 （小數點以下四捨五入）】，有出口報單影本在卷足認（參見本院智附民卷第26頁），而大量出口之批發價應遠低於零售價，應合於經驗法則，則原告就侵害商標權商品中38度青山金龍陳年二鍋酒類商品之零售價僅主張請求以143元計算，應屬合理可採。

則依上開說明，本件侵害商標權之酒類商品之平均零售價格應為156 元【計算式：（169+143）/2 =156 】，並以此為計算損害賠償之基礎。

至原告請求以169 元加143 元之312 元為計算基礎，其計算方式應有違誤，超過156 元部分，難以准許。

2．又衡諸商標法第71條第1項、第2項之規範體系架構，侵害商標權之損害賠償責任並未逸脫損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，商標法第71條第1項第3款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額；

另一方面，立法者考量以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依同條第2項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。

而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、加害人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。

是審酌本件扣案之侵害金酒公司「雙龍」圖樣商標及「金龍」文字商標之酒類商品，均係於酒類商品使用近似於原告享有商標權之商標圖樣，致原告因此已受有損害，堪予認定，並衡酌被告輸出及販賣侵害商標權商品之時間及次數，勝品酒業股份有限公司負責人林義勝於警詢時證稱：有製造38度青山金龍陳年二鍋酒類商品約7 、800 瓶（參見偵卷第16頁），扣案38度青山金龍陳年二鍋酒類商品360 瓶、58度青山金龍陳年二鍋酒類商品60瓶（見本院104 年度智易字第2 號刑事判決）、被告丁木村提出被告潮鮮公司與訴外人廈門市高翊貿易有限公司之合同所載38度青山金龍陳年二鍋酒類商品及58度青山金龍陳年二鍋酒類商品各20瓶（參見本院智附民卷第13頁），然而被告丁木村就「青山金龍」文字及「四龍」圖案商標於中國大陸業已合法取得商標注冊，尚於有效期間，有商標注冊證附卷足認（參見偵卷第6 頁），潮鮮公司出貨予訴外人大世紀汽車1,392 瓶，有潮鮮公司應收帳款明細表在卷足認（參見偵卷第47、50頁），惟事後大世紀汽車即證人李作煌有退回900 多瓶，有證人李作煌於本院刑案審理時之證述可憑（參見本院卷第89頁），及在臺灣僅有證據證明有出售予證人李作煌，而證人李作煌於本院刑案審理證述：伊知道不是金門高梁，不會搞混，味道不一樣，瓶子也比較小，伊認為被告的高粱酒不錯喝等情（參見本院智易卷第88頁反面、第89頁），證人即金酒公司員工陳錫強於警詢時證稱：伊沒有在臺灣市場看過這瓶高粱酒等情（參見偵卷第19頁），尚無證據證在臺灣明確有消費者因而混淆誤認，亦無證據證明，上開酒類商品，除售予證人李作煌外，另有在臺灣流通，被告行為所造成之潛在商業利益損害尚屬有限，暨原告所得利益、暨雙方當事人之資力及原告公司所受損害等一切情狀，本院認如以上揭零售單價156 元乘以原告主張之1,500倍（即234,000 元）計算之損害賠償全數作為賠償金額，顯不相當，而有使商標權人不當得利或懲罰加害人之疑，認應以被告侵害本件商標權之酒類商品其平均零售價格156 元之700 倍即10萬9,200 元計算賠償額，較為適當。

（二）所謂業務上信譽，應指營業信譽或商譽而言。其是否受有減損，只需商標專用權人所提供商品或服務之社會評價，在同業及消費者之觀念上認為有所貶損，即足當之。

當仿冒之商品與真品已造成消費者混淆，其流入市面稀釋商標專用權人之真品或影響真品之社會評價，即屬侵害商標專用權人業務上之信譽，商標專用權人非不得依上開規定請求侵權行為人賠償非財產損害及依民法第195條規定，請求登報道歉為回復商譽之適當處分（最高法院99年度台上字第1180號判決參照）。

又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項亦定有明文。

惟上開規定涉及法院對回復名譽之處分，而有限制加害人不表意自由之情形，故亦應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定之比例原則（司法院釋字第656 號解釋理由書參照）。

查，原告主張被告所為侵害原告之商標權，即要求被告應連帶負擔費用，將本件刑事附帶民事訴訟判決法院欄、案號、當事人欄、案由欄及主文欄之內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於蘋果日報全國版頭版1 日云云。

惟就原告商譽有何損失，全無說明，本院諭知補證，原告則稱：沒有要提出證明，請直接以法規之1500倍計算等情（參見本院智附民卷第10頁反面），然營業信譽或商譽有無減損，依上開說明，係商標專用權人所提供商品或服務之社會評價，在同業及消費者之觀念上認為有所貶損，仿冒之商品與真品已造成消費者混淆，其流入市面稀釋商標專用權人之真品或影響真品之社會評價，方屬侵害商標專用權人業務上之信譽，而商標法第71條第1項第3款係規定於計算損害賠償如無法證明時，可以便宜行事以零售價乘以1500倍為損害賠償額上限，此規定與商譽是否確有損失之認定顯無關係。

又本案侵害商標權之商品主要係出口至中國大陸，在臺灣僅有出售予證人李作煌，而證人李作煌又無混淆之情況，已如前述，是本案中，原告在臺灣之商譽是否確有減損，已非無疑（至原告在中國大陸之商譽，則非本件民事事件所應審酌之範圍）。

再者，本院審酌被告就其侵害商標權，已對原告負金錢賠償之責任，且本院104 年度智易字第2 號刑事判決之全文已公告於司法院網站，任何人均得上網查詢，社會大眾已足以了解判決之內容，足以回復原告潛在可能受損之商譽；

況命被告於蘋果日報全國版頭版以長25公分、寬19公分之篇幅刊登本件刑事附帶民事判決之案號、當事人、案由及主文欄之內容，篇幅非小，刊登費用甚鉅，對於被告造成之負擔至為沉重，相對於被告侵權行為所致之損害及原告藉由此一登報行為所可獲致回復商譽之實際效益，亦難認合乎比例原則；

是本院審酌上開情節，認無以原告主張之方式登報之必要，原告此部分請求，應予駁回。

（三）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。

查，原告請求被告賠償其損害，係以支付金錢為標的，且本件損害賠償之給付無確定清償期限或特定利率，然被告既經原告以起訴狀繕本送達，依上開說明，自應從起訴狀繕本送達翌日即104年3 月5 日起，以週年利率5 ％計算之遲延利息對原告負法定遲延責任，是原告就此所為遲延利息之主張，應予准許。

六、從而，原告對於被告潮鮮公司、丁木村侵害原告系爭商標權之連帶賠償請求權成立，原告基於商標法第69條第3項、第71條第1項第3款及公司法第23條第2項規定，請求被告潮鮮公司、丁木村應連帶賠償原告10萬9,200 元，及自起訴繕本送達翌日起即104 年3 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍，為無理由，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依刑事訴訟法第491條第10款規定準用民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；

原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

九、本件係刑事附帶民事訴訟，無庸徵收裁判費，末此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴，一部有理由，一部無理由，應依智慧財產案件審理法第27條第2項，刑事訴訟法第502條、第491條第10款，民事訴訟法第389條第1項第5款，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 曾佩琦
法 官 蔡美華
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決非對於刑事訴訟之判決有上訴時不得上訴。
書記官 黃毅皓
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日